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1、融资性担保公司法律风险防范融资性担保公司法律风险防范李昌凤融资性担保公司的最大特点融资性担保公司的最大特点专门承担风险专门承担风险专业控制风险专业控制风险专家化解风险专家化解风险 2011-112中共河南省委党校法学部 李昌凤融资性担保公司面临的风险：融资性担保公司面临的风险：受保企业受保企业金融机构金融机构法律政策法律政策社会环境社会环境担保公司担保公司2011-113中共河南省委党校法学部 李昌凤法律法规的影响或作用法律法规的影响或作用通过禁止性和义务性规范控制担保风险，通过禁止性和义务性规范控制担保风险，保证担保公司的安全运作；保证担保公司的安全运作；通过授权性规范为担保公司的风险控制通
2、过授权性规范为担保公司的风险控制提供多种有效的法律途径。提供多种有效的法律途径。2011-114中共河南省委党校法学部中共河南省委党校法学部 李昌凤李昌凤一、政策性担保机构的重要作用一、政策性担保机构的重要作用和运作模式和运作模式（一）重要作用（一）重要作用1、政府投资的、政府投资的“放大器放大器”。2、银行投资的、银行投资的“减压器减压器”。3、中小企业加速发展的、中小企业加速发展的“启动器启动器”。4、中小企业融资信用的、中小企业融资信用的“孵化器孵化器”。5、民间资本聚集的、民间资本聚集的“调节器调节器”。6、产业发展和结构调整的、产业发展和结构调整的“导航器导航器”。7、地方经济发展的
3、、地方经济发展的“助推器助推器”。2011-115中共河南省委党校法学部 李昌凤一、政策性担保机构的重要作用一、政策性担保机构的重要作用和运作模式和运作模式（一）重要作用（一）重要作用（二）运作模式（二）运作模式-市场化运作市场化运作政策性担保公司的软肋政策性担保公司的软肋-难以市场化运作，难以市场化运作，难逃行政干预。难逃行政干预。警惕：政策性担保机构为地方融资平台输血。警惕：政策性担保机构为地方融资平台输血。2011-116中共河南省委党校法学部 李昌凤二、严控经营范围，远离高压线二、严控经营范围，远离高压线（一）业务范围（一）业务范围第第18条：融资性担保公司经监管部门批准，可条：融资性
4、担保公司经监管部门批准，可以经营下列部分或全部融资性担保业务：以经营下列部分或全部融资性担保业务：（一）贷款担保。（一）贷款担保。（二）票据承兑担保。（二）票据承兑担保。（三）贸易融资担保。（三）贸易融资担保。（四）项目融资担保。（四）项目融资担保。（五）信用证担保。（五）信用证担保。（六）其他融资性担保业务。（六）其他融资性担保业务。2011-117中共河南省委党校法学部中共河南省委党校法学部 李昌凤李昌凤二、严控经营范围，远离高压线二、严控经营范围，远离高压线（一）业务范围（一）业务范围第第19条：融资性担保公司经监管部门批准，可条：融资性担保公司经监管部门批准，可以兼营下列部分或全部业务
5、：以兼营下列部分或全部业务：（一）诉讼保全担保。（一）诉讼保全担保。（二）投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾（二）投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保等履约担保业务。付款如约偿付担保等履约担保业务。（三）与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中（三）与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务。介服务。（四）（四）以自有资金进行投资以自有资金进行投资。（五）监管部门规定的其他业务。（五）监管部门规定的其他业务。2011-118中共河南省委党校法学部中共河南省委党校法学部 李昌凤李昌凤二、严控经营范围，远离高压线二、严控经营范围，远离高压线（一）业务范围（一）业务范围第第20
6、条：融资性担保公司可以为其他融资性担条：融资性担保公司可以为其他融资性担保公司的担保责任提供再担保和办理债券发行保公司的担保责任提供再担保和办理债券发行担保业务。担保业务。2011-119中共河南省委党校法学部中共河南省委党校法学部 李昌凤李昌凤二、严控经营范围，远离高压线二、严控经营范围，远离高压线（二）不得从事的活动（二）不得从事的活动第第21条：融资性担保公司不得从事下列活动：条：融资性担保公司不得从事下列活动：（一）吸收存款。（一）吸收存款。（二）发放贷款。（二）发放贷款。（三）受托发放贷款。（三）受托发放贷款。（四）受托投资。（四）受托投资。（五）监管部门规定不得从事的其他活动。（五
7、）监管部门规定不得从事的其他活动。2011-1110中共河南省委党校法学部中共河南省委党校法学部 李昌凤李昌凤三、严格资本金管理，坚持可持续审三、严格资本金管理，坚持可持续审慎经营模式慎经营模式 资本金数额充实度企业信用资产负债比经营健康度风险可控度2011-1111中共河南省委党校法学部 李昌凤三、严格资本金管理，坚持可持续审三、严格资本金管理，坚持可持续审慎经营模式慎经营模式（一）注册资本（一）注册资本公司法对公司注册资本的规定由严趋松公司法对公司注册资本的规定由严趋松注册资本最低限额大幅下降注册资本最低限额大幅下降放宽出资形式放宽出资形式允许资本的分期缴纳允许资本的分期缴纳第第26条条：
8、有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足足;其中，投资公司可以在五年内缴足其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较法律、
9、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定高规定的，从其规定。2011-1112中共河南省委党校法学部中共河南省委党校法学部 李昌凤李昌凤三、严格资本金管理，坚持可持续审三、严格资本金管理，坚持可持续审慎经营模式慎经营模式（一）注册资本（一）注册资本融资性担保公司管理暂行办法融资性担保公司管理暂行办法：最低限额不得：最低限额不得低于人民币低于人民币500万元，为实缴货币资本。万元，为实缴货币资本。河南省融资性担保公司管理暂行办法河南省融资性担保公司管理暂行办法：名称冠以省级行政区划的名称冠以省级行政区划的,不得低于不得低于10000万元人民币；名万元人民币；名称冠以省辖市行
10、政区划的称冠以省辖市行政区划的,不得低于不得低于5000万元人民币；名万元人民币；名称冠以县称冠以县(市、区市、区)行政区划的行政区划的,不得低于不得低于3000万元人民币；万元人民币；从事债券发行等担保业务的从事债券发行等担保业务的,不得低于不得低于10000万元人民币；万元人民币；从事信用再担保业务的从事信用再担保业务的,不得低于不得低于50000万元人民币。万元人民币。注册资本为注册资本为实缴货币资本实缴货币资本,其其来源应当真实合法来源应当真实合法,并由出资并由出资人或发起人人或发起人一次性一次性足额缴纳到位足额缴纳到位,且不得以借贷资金或他人且不得以借贷资金或他人委托资金入股。委托资
11、金入股。2011-1113中共河南省委党校法学部中共河南省委党校法学部 李昌凤李昌凤三、严格资本金管理，坚持可持续审三、严格资本金管理，坚持可持续审慎经营模式慎经营模式（一）注册资本（一）注册资本商业银行法商业银行法第第13条：设立全国性商业银行的注册资本最低限条：设立全国性商业银行的注册资本最低限额为十亿元人民币。设立城市商业银行的注册资额为十亿元人民币。设立城市商业银行的注册资本最低限额为一亿元人民币本最低限额为一亿元人民币,设立农村商业银行的设立农村商业银行的注册资本最低限额为五千万元人民币。注册资本最低限额为五千万元人民币。注册资本应当是实缴资本注册资本应当是实缴资本。2011-111
12、4中共河南省委党校法学部中共河南省委党校法学部 李昌凤李昌凤三、严格资本金管理，坚持可持续审三、严格资本金管理，坚持可持续审慎经营模式慎经营模式（一）注册资本（一）注册资本河南省融资性担保公司管理暂行办法河南省融资性担保公司管理暂行办法建立融资性担保公司注册资本金银行托管制度；建立融资性担保公司注册资本金银行托管制度；目前在河南省内依法设立的融资性担保公司的注目前在河南省内依法设立的融资性担保公司的注册资本金以及省外融资性担保公司在河南设立的册资本金以及省外融资性担保公司在河南设立的分支机构的运营资金的托管比例暂定为分支机构的运营资金的托管比例暂定为40%。2011-1115中共河南省委党校法
13、学部中共河南省委党校法学部 李昌凤李昌凤三、严格资本金管理，坚持可持续审三、严格资本金管理，坚持可持续审慎经营模式慎经营模式（二）资本补充和保障机制（二）资本补充和保障机制 一是从总量上控制担保责任；一是从总量上控制担保责任；二是限制对单个被担保人的担保责任；二是限制对单个被担保人的担保责任；三是准备金保障机制。三是准备金保障机制。2011-1116中共河南省委党校法学部中共河南省委党校法学部 李昌凤李昌凤三、严格资本金管理，坚持可持续审三、严格资本金管理，坚持可持续审慎经营模式慎经营模式（二）资本补充和保障机制（二）资本补充和保障机制 总量控制：总量控制：融资性担保责任余额不得超过其净资产的
14、融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍；倍；个别控制：个别控制：对单个被担保人提供的融资性担保责任余额不得对单个被担保人提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的超过净资产的10%；对单个被担保人及其关联方；对单个被担保人及其关联方提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的15%；对单个被担保人债券发行提供的担保责任；对单个被担保人债券发行提供的担保责任余额不得超过净资产的余额不得超过净资产的30%。2011-1117中共河南省委党校法学部中共河南省委党校法学部 李昌凤李昌凤三、严格资本金管理，坚持可持续审三、严格资本金管理，坚持可持续审慎经营模式慎经营
15、模式（二）资本补充和保障机制（二）资本补充和保障机制 准备金保障机制：准备金保障机制：融资性担保公司应当按照当年担保费收入的融资性担保公司应当按照当年担保费收入的50%提取未到期责任准备金，并按不低于当年年末担提取未到期责任准备金，并按不低于当年年末担保责任余额保责任余额1%的比例提取担保赔偿准备金。担的比例提取担保赔偿准备金。担保赔偿准备金累计达到当年担保责任余额保赔偿准备金累计达到当年担保责任余额10%的，的，实行差额提取。融资性担保公司提取的担保赔偿实行差额提取。融资性担保公司提取的担保赔偿准备金准备金,要存入银行专户要存入银行专户,可以作为与银行合作的可以作为与银行合作的担保保证金。担
16、保保证金。2011-1118中共河南省委党校法学部中共河南省委党校法学部 李昌凤李昌凤三、严格资本金管理，坚持可持续审三、严格资本金管理，坚持可持续审慎经营模式慎经营模式（二）资本补充和保障机制（二）资本补充和保障机制 限制风险过大的担保（限制风险过大的担保（内部控制指引内部控制指引）：）：融资性担保公司从事关联交易应当符合诚实、信融资性担保公司从事关联交易应当符合诚实、信用和公允原则，用和公允原则，不得以优于不得以优于对非关联方的条件为对非关联方的条件为关联方提供担保。关联方提供担保。禁止无法控制风险的担保：禁止无法控制风险的担保：融资性担保公司融资性担保公司不得为其母公司或子公司提供融不得
17、为其母公司或子公司提供融资性担保资性担保。为保障债权人的利益，规定担保责任解除前，公司为保障债权人的利益，规定担保责任解除前，公司股东不得分配公司财产或从公司取得任何利益。股东不得分配公司财产或从公司取得任何利益。2011-1119中共河南省委党校法学部中共河南省委党校法学部 李昌凤李昌凤担保业务法律关系担保业务法律关系 借款人借款人贷款人贷款人担保人担保人反担保人反担保人反担保关系反担保关系委委托托担担保保担担保保关关系系委委托托担担保保借贷关系借贷关系四、业务操作中的法律风险防范四、业务操作中的法律风险防范2011-1120中共河南省委党校法学部中共河南省委党校法学部 李昌凤李昌凤注意法律
18、适用问题：注意法律适用问题：v物权法物权法第第178178条：担保法与本法的规定不条：担保法与本法的规定不一致的，适用本法。一致的，适用本法。担保方式中，保证和定金适用担保方式中，保证和定金适用担保法担保法以及司以及司法解释，担保物权适用法解释，担保物权适用物权法物权法。2011-1121中共河南省委党校法学部中共河南省委党校法学部 李昌凤李昌凤（一）担保合同的效力问题（一）担保合同的效力问题v担保方式：担保方式：保证；抵押；质押保证；抵押；质押；留置；定金。；留置；定金。v保证金的性质：保证金的性质：权利质押担保：权利质押担保：存单质押存单质押 押金：当债务人一方不履行债务时，可直接扣抵，不
19、适押金：当债务人一方不履行债务时，可直接扣抵，不适用定金罚则，不属于质押范围。用定金罚则，不属于质押范围。关于适用关于适用担保法担保法若干问题的解释若干问题的解释第第118118条：当事条：当事人交付留置金、担保金、人交付留置金、担保金、保证金保证金、订约金、押金或者订、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。人民法院不予支持。四、业务操作中的法律风险防范四、业务操作中的法律风险防范2011-1122中共河南省委党校法学部中共河南省委党校法学部 李昌凤李昌凤（一）担保合同的效力问题（一）担保合同的效
20、力问题v无效原因无效原因1.1.主体违法主体违法；2.2.客体违法；客体违法；3.3.内容违法；内容违法；4.4.意思表示不真实；意思表示不真实；5.5.主合同无效主合同无效。四、业务操作中的法律风险防范四、业务操作中的法律风险防范2011-1123中共河南省委党校法学部中共河南省委党校法学部 李昌凤李昌凤（一）担保合同的效力问题（一）担保合同的效力问题v法律后果法律后果1.1.因主合同无效致担保合同无效：因主合同无效致担保合同无效：v担保人无过错时，担保人免责；担保人无过错时，担保人免责；v担保人有过错时，承担之责任不超过债务人不能清偿部分的担保人有过错时，承担之责任不超过债务人不能清偿部分
21、的1/31/3。2.2.主合同有效，担保合同无效：主合同有效，担保合同无效：v债权人无过错时，债务人与担保人承担连带责任；债权人无过错时，债务人与担保人承担连带责任；v债权人、担保人均有过错时，担保人承担的责任不超过债务人不债权人、担保人均有过错时，担保人承担的责任不超过债务人不能清偿部分的能清偿部分的1/21/2。四、业务操作中的法律风险防范四、业务操作中的法律风险防范2011-1124中共河南省委党校法学部中共河南省委党校法学部 李昌凤李昌凤案例案例1 1：担保合同无效的责任承担：担保合同无效的责任承担v20002000年年4 4月，工商银行上海某支行与月，工商银行上海某支行与A A住宅开
22、发公司（债务住宅开发公司（债务人）签订了人）签订了800800万元的借款合同，借款期限至同年万元的借款合同，借款期限至同年1111月。该月。该支行还与支行还与B B房产上市公司（担保人）签订保证合同，约定由房产上市公司（担保人）签订保证合同，约定由B B公司承担借款债务的连带保证责任。该笔借款到期后，公司承担借款债务的连带保证责任。该笔借款到期后，A A公司和公司和B B公司均未履行还款义务。经催讨不成，原告工商银公司均未履行还款义务。经催讨不成，原告工商银行上海某支行将两公司诉至法院。经查，行上海某支行将两公司诉至法院。经查，B B公司是一家上市公司是一家上市公司，公司，A A公司是公司是B
23、 B公司的大股东之一，在公司的大股东之一，在19981998年和年和19991999年的年的持股比例分别为持股比例分别为5.02%5.02%和和1.37%1.37%。20002000年至年至20012001年，年，A A公司陆公司陆续将其所持续将其所持B B公司的股票抛售完毕。公司的股票抛售完毕。2011-1125中共河南省委党校法学部中共河南省委党校法学部 李昌凤李昌凤案例案例1 1：担保合同无效的责任承担：担保合同无效的责任承担v法院认为：本案的借款合同合法有效。依据我国法院认为：本案的借款合同合法有效。依据我国公司法公司法和和担保法担保法司法解释，司法解释，“董事、经理不得以公司资产董事
24、、经理不得以公司资产为本公司股东的债务提供担保为本公司股东的债务提供担保”，国家证券监管部门通过，国家证券监管部门通过发布有关规范性文件明确上市公司不能为其股东提供担保。发布有关规范性文件明确上市公司不能为其股东提供担保。v该担保行为违反了法律的禁止性规定，应当确认无效。该担保行为违反了法律的禁止性规定，应当确认无效。B B公公司是上市公司，该支行在审核担保人资格时理应知道司是上市公司，该支行在审核担保人资格时理应知道A A公司公司的股东地位。该支行与的股东地位。该支行与B B公司对保证合同的无效均有过错，公司对保证合同的无效均有过错，B B公司依法应承担的民事责任不应超过公司依法应承担的民事
25、责任不应超过A A公司不能清偿部分公司不能清偿部分的的1/21/2。v判决：判决：A A公司还某支行借款本金人民币公司还某支行借款本金人民币800800万元及相应利息；万元及相应利息；B B公司对上述款项不能清偿部分承担公司对上述款项不能清偿部分承担50%50%的赔偿责任。的赔偿责任。2011-1126中共河南省委党校法学部中共河南省委党校法学部 李昌凤李昌凤四四、业业务务操操作作中中的的法法律律风风险险防防范范 两种合同：两种合同：银担合作协议；银担合作协议；银担保证合同。银担保证合同。（二）作为保证人：（二）作为保证人：慎重提供担保，降低代偿风险慎重提供担保，降低代偿风险2011-1127
26、中共河南省委党校法学部 李昌凤四四、业业务务操操作作中中的的法法律律风风险险防防范范（二）作为保证人：（二）作为保证人：慎重提供担保，降低代偿风险慎重提供担保，降低代偿风险 A.A.保证合同的签订保证合同的签订保证合同的签订保证合同的签订 1 1、选择适当的保证方式、选择适当的保证方式（1 1）一般保证一般保证一般保证一般保证：当事人在保证合同中约定，债务：当事人在保证合同中约定，债务：当事人在保证合同中约定，债务：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。一般人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。一般人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。一般人不能履行债务时，由
27、保证人承担保证责任。一般保证的保证人享有保证的保证人享有保证的保证人享有保证的保证人享有先诉抗辩权先诉抗辩权先诉抗辩权先诉抗辩权。（替补队员）。（替补队员）。（替补队员）。（替补队员）（2 2）连带责任保证连带责任保证连带责任保证连带责任保证：当事人在保证合同中约定保：当事人在保证合同中约定保：当事人在保证合同中约定保：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。债权人在主合证人与债务人对债务承担连带责任。债权人在主合证人与债务人对债务承担连带责任。债权人在主合证人与债务人对债务承担连带责任。债权人在主合同规定的债务履行期届满未获清偿时，可以要求债同规定的债务履行期届满未获清偿时，
28、可以要求债同规定的债务履行期届满未获清偿时，可以要求债同规定的债务履行期届满未获清偿时，可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。承担保证责任。承担保证责任。承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任照连带责任保证承担保证责任照连带责任保证承担保证责任照连带责任保证承
29、担保证责任。2011-1128中共河南省委党校法学部 李昌凤某贸易公司于某贸易公司于20082008年年6 6月与某电器集团签订了月与某电器集团签订了购买彩电的合同，为了保证合同顺利履行，由购买彩电的合同，为了保证合同顺利履行，由C C公司作为保证人给贸易公司提供了担保，三公司作为保证人给贸易公司提供了担保，三方在保证协议上未明确约定担保方式。方在保证协议上未明确约定担保方式。8 8月份，月份，电器集团如约履行了合同，而贸易公司未能如电器集团如约履行了合同，而贸易公司未能如期履行支付货款的义务。期履行支付货款的义务。20082008年年1111月，贸易公月，贸易公司因资不抵债，被人民法院宣告破
30、产。电器公司因资不抵债，被人民法院宣告破产。电器公司便向法院起诉要求司便向法院起诉要求C C公司履行担保义务，偿公司履行担保义务，偿还贸易公司所欠债务，而还贸易公司所欠债务，而C C公司辩称，电器公公司辩称，电器公司应先申报破产债权，参与破产财产分配，等司应先申报破产债权，参与破产财产分配，等破产程序终结后再根据尚欠数额予以偿还。破产程序终结后再根据尚欠数额予以偿还。案例案例2：2011-1129中共河南省委党校法学部 李昌凤四四、业业务务操操作作中中的的法法律律风风险险防防范范 A.A.保证合同的签订保证合同的签订 2 2、明确保证范围、明确保证范围 保证合同有约定的，按照约定。保证合同有约
31、定的，按照约定。保证合同有约定的，按照约定。保证合同有约定的，按照约定。没有约定或者约定不明确的，保证人应当没有约定或者约定不明确的，保证人应当没有约定或者约定不明确的，保证人应当没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。对全部债务承担责任。对全部债务承担责任。对全部债务承担责任。要在保证合同中明确保证范要在保证合同中明确保证范要在保证合同中明确保证范要在保证合同中明确保证范围限定保证责任。围限定保证责任。围限定保证责任。围限定保证责任。（二）作为保证人：（二）作为保证人：慎重提供担保，降低代偿风险慎重提供担保，降低代偿风险2011-1130中共河南省委党校法学部 李昌凤四四、业
32、业务务操操作作中中的的法法律律风风险险防防范范 B.B.合合理利用保证期间理利用保证期间 一般保证的债权人在保证期间届满前一般保证的债权人在保证期间届满前未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。保证人免除保证责任。连带责任保证的债权人在保证期间届连带责任保证的债权人在保证期间届满前未要求保证人承担保证责任的，满前未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。保证人免除保证责任。（二）作为保证人：（二）作为保证人：慎重提供担保，降低代偿风险慎重提供担保，降低代偿风险2011-1131中共河南省委党校法学部 李昌凤20092009年年2 2月月7
33、7日，蒋某向单某借款日，蒋某向单某借款60006000元，元，约定约定20092009年年7 7月月7 7日还款，并由王某作为日还款，并由王某作为担保人在借据上签字，并注明为一般保担保人在借据上签字，并注明为一般保证。到期后，蒋某没钱还债证。到期后，蒋某没钱还债并并下落不明，下落不明，单某无奈之下于单某无奈之下于20112011年年4 4月月1313日起诉担保日起诉担保人王某。人王某。一般一般保证保证的当事人没有约定保证期间，则保的当事人没有约定保证期间，则保证期间为主债务履行期届满之日起证期间为主债务履行期届满之日起6 6个月；个月；如主债务人下落不明，保证人不得行使先诉如主债务人下落不明，
34、保证人不得行使先诉抗辩权。抗辩权。案例案例3：2011-1132中共河南省委党校法学部 李昌凤四四、业业务务操操作作中中的的法法律律风风险险防防范范 C.C.C.C.关注债权关注债权关注债权关注债权债务的变化债务的变化债务的变化债务的变化 如果担保公司与债权人事先约定仅对特定的债权人如果担保公司与债权人事先约定仅对特定的债权人如果担保公司与债权人事先约定仅对特定的债权人如果担保公司与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证期间，债承担保证责任或者禁止债权转让的，保证期间，债承担保证责任或者禁止债权转让的，保证期间，债承担保证责任或者禁止债权转让的，保证期间，债权人依法
35、将主债权转让给第三人的，保证人不再承权人依法将主债权转让给第三人的，保证人不再承权人依法将主债权转让给第三人的，保证人不再承权人依法将主债权转让给第三人的，保证人不再承担保证责任。担保证责任。担保证责任。担保证责任。保证期间，债权人许可债务人转让债务而未经担保保证期间，债权人许可债务人转让债务而未经担保保证期间，债权人许可债务人转让债务而未经担保保证期间，债权人许可债务人转让债务而未经担保公司同意的，担保公司不再承担保证责任。公司同意的，担保公司不再承担保证责任。公司同意的，担保公司不再承担保证责任。公司同意的，担保公司不再承担保证责任。债权人与债务人协议变更主合同而未经担保公司书债权人与债务
36、人协议变更主合同而未经担保公司书债权人与债务人协议变更主合同而未经担保公司书债权人与债务人协议变更主合同而未经担保公司书面同意，若责任减轻，则担保公司对变更后的合同面同意，若责任减轻，则担保公司对变更后的合同面同意，若责任减轻，则担保公司对变更后的合同面同意，若责任减轻，则担保公司对变更后的合同承担保证责任；若责任加重，则担保公司对加重的承担保证责任；若责任加重，则担保公司对加重的承担保证责任；若责任加重，则担保公司对加重的承担保证责任；若责任加重，则担保公司对加重的部分不承担保证责任。部分不承担保证责任。部分不承担保证责任。部分不承担保证责任。（二）作为保证人：（二）作为保证人：慎重提供担保
37、，降低代偿风险慎重提供担保，降低代偿风险2011-1133中共河南省委党校法学部 李昌凤四四、业业务务操操作作中中的的法法律律风风险险防防范范本担保与反担保本担保与反担保本担保：以保障主债权的实现为目的设定的本担保：以保障主债权的实现为目的设定的担保。担保。反担保：相对本担保而言，是指在本担保设反担保：相对本担保而言，是指在本担保设定后，为了保障担保人在承担担保责任后，定后，为了保障担保人在承担担保责任后，其对被担保人的追偿权得以实现而设定的担其对被担保人的追偿权得以实现而设定的担保。保。反担保方式：保证、抵押、质押。反担保方式：保证、抵押、质押。（三）作为反担保债权人：（三）作为反担保债权人
38、：严格反担保措施，确保追偿权的实现严格反担保措施，确保追偿权的实现2011-1134中共河南省委党校法学部中共河南省委党校法学部 李昌凤李昌凤四四、业业务务操操作作中中的的法法律律风风险险防防范范A.A.防止因反担保合同无效致使追偿权落空防止因反担保合同无效致使追偿权落空1 1、反担保合同无效原因：、反担保合同无效原因：本担保合同无效；本担保合同无效；主债权债务合同无效；主债权债务合同无效；主体违法；主体违法；客体违法；客体违法；内容违法；内容违法；意思表示不真实。意思表示不真实。（三）作为反担保债权人：（三）作为反担保债权人：严格反担保措施，确保追偿权的实现严格反担保措施，确保追偿权的实现2
39、011-1135中共河南省委党校法学部中共河南省委党校法学部 李昌凤李昌凤案例案例4：20072007年年8 8月月7 7日，新力公司与某担保公司签订日，新力公司与某担保公司签订委托担委托担保合同保合同，约定新力公司向出资方公信公司借款，约定新力公司向出资方公信公司借款500500万万元，期限为元，期限为6262日，担保公司为新力公司提供担保，新日，担保公司为新力公司提供担保，新力公司按约定标准向担保公司交纳担保费。力公司按约定标准向担保公司交纳担保费。20072007年年8 8月月7 7日，王某向担保公司出具日，王某向担保公司出具反担保保证函反担保保证函，同意向，同意向担保公司承担反担保责任
40、，保证范围为担保公司为债担保公司承担反担保责任，保证范围为担保公司为债务人向债权人提供担保的借款本息、罚息、违约金、务人向债权人提供担保的借款本息、罚息、违约金、实现债权的费用，保证责任的方式为连带保证责任；实现债权的费用，保证责任的方式为连带保证责任；保证期间为担保公司与债权人协商代偿或担保公司以保证期间为担保公司与债权人协商代偿或担保公司以承担该笔债务的代偿方式成为债务人的债权人之日起承担该笔债务的代偿方式成为债务人的债权人之日起两年等。两年等。20072007年年8 8月月8 8日，农行某支行向担保公司出具日，农行某支行向担保公司出具了内容相同的了内容相同的反担保保证函反担保保证函。20
41、11-1136中共河南省委党校法学部 李昌凤案例案例4：20072007年年8 8月月9 9日，招行某支行向新力公司发放公信公司日，招行某支行向新力公司发放公信公司委托的贷款委托的贷款500500万元，新力公司出具了借款借据。贷款万元，新力公司出具了借款借据。贷款到期后，新力公司在到期后，新力公司在20072007年年1010月月1919日偿还本金日偿还本金8 8万元。万元。20092009年年2 2月月1212日，公信公司向担保公司发出日，公信公司向担保公司发出代偿通知代偿通知函函，要求担保公司于，要求担保公司于20092009年年2 2月月2828日前代新力公司偿日前代新力公司偿还拖欠的债
42、务本金还拖欠的债务本金492492万元及相关利息、罚息。万元及相关利息、罚息。20092009年年2 2月月2020日，担保公司代新力公司向公信公司支付贷款本日，担保公司代新力公司向公信公司支付贷款本息。息。担保公司于担保公司于20092009年年3 3月月1212日向法院提起诉讼，请求判令日向法院提起诉讼，请求判令新力公司清偿代偿本金、利息以及担保费，王某、农新力公司清偿代偿本金、利息以及担保费，王某、农行某支行承担连带责任，三被告共同承担本案的全部行某支行承担连带责任，三被告共同承担本案的全部诉讼费用。诉讼费用。2011-1137中共河南省委党校法学部 李昌凤案例案例4：新力公司新力公司公
43、信公司公信公司担保公司担保公司王某王某连带责任保证连带责任保证委委托托担担保保借贷关系（委托）借贷关系（委托）农行某支行农行某支行连连带带责责任任保保证证2011-1138中共河南省委党校法学部 李昌凤案例案例4：焦点问题：焦点问题：新力公司与担保公司签订的新力公司与担保公司签订的委托担委托担保合同保合同、王某向担保公司出具的王某向担保公司出具的反担保保证函反担保保证函的效力；的效力；农行某支行给担保公司出具的农行某支行给担保公司出具的反担反担保保证函保保证函的效力；的效力；委托贷款合同项下贷款利率约定的效委托贷款合同项下贷款利率约定的效力；力；反担保的范围是否包括担保费等。反担保的范围是否包
44、括担保费等。2011-1139中共河南省委党校法学部 李昌凤案例案例4：法院认定：法院认定：1 1、新力公司与担保公司签订的、新力公司与担保公司签订的委托担保合同委托担保合同、王某、王某出具的出具的反担保保证函反担保保证函为有效合同；为有效合同；2 2、农行某支行出具的、农行某支行出具的反担保保证函反担保保证函无效；无效；3 3、农行某支行、担保公司对保证合同的无效均具有过错，、农行某支行、担保公司对保证合同的无效均具有过错，农行某支行承担民事责任的部分，不应超过新力公司不农行某支行承担民事责任的部分，不应超过新力公司不能清偿部分的二分之一；能清偿部分的二分之一；4 4、农行某支行应当承担的责
45、任并不在其他担保人之后；、农行某支行应当承担的责任并不在其他担保人之后；5 5、委托贷款合同项下贷款利率等约定不违反法律的禁止、委托贷款合同项下贷款利率等约定不违反法律的禁止性规定；性规定；6 6、担保公司要求王乃忠、农行某支行承担担保费的请求、担保公司要求王乃忠、农行某支行承担担保费的请求没有合同依据。没有合同依据。2011-1140中共河南省委党校法学部 李昌凤案例案例4：判决：判决：一、新力公司于该判决生效后十日内支付担保公一、新力公司于该判决生效后十日内支付担保公司本金和利息，逾期履行，加倍支付迟延履行期司本金和利息，逾期履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息间的债务利息。二、王某对新力
46、公司的前项债务承担连带责任二、王某对新力公司的前项债务承担连带责任。三、农行某支行对新力公司的前项债务承担新力三、农行某支行对新力公司的前项债务承担新力公司不能清偿部分的二分之一的赔偿责任公司不能清偿部分的二分之一的赔偿责任。四、新力公司于判决生效后十日内支付担保公司四、新力公司于判决生效后十日内支付担保公司担保费。逾期履行，加倍支付迟延履行期间的债担保费。逾期履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息务利息。五、驳回担保公司的其他诉讼请求五、驳回担保公司的其他诉讼请求。案件受理费、保全费由新力公司负担案件受理费、保全费由新力公司负担。2011-1141中共河南省委党校法学部 李昌凤四四、业业务务操
47、操作作中中的的法法律律风风险险防防范范B.B.抵押反担抵押反担保操作中的风险防范保操作中的风险防范 1、界定抵押物范围、界定抵押物范围物权法物权法第第180条：债务人或者第三人有权处分条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（五）
48、正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。（三）作为反担保债权人：（三）作为反担保债权人：严格反担保措施，确保追偿权的实现严格反担保措施，确保追偿权的实现2011-1142中共河南省委党校法学部中共河南省委党校法学部 李昌凤李昌凤四四、业业务务操操作作中中的的法法律律风风险险防防范范B.B.抵押反担保抵押反担保操作中的风险防范操作中的风险防范 1、界定抵押物范围、界定抵押物范围第第184条：下列财产不得抵押：条：下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（一）土地所有权；（二）耕地、宅基
49、地、自留地、自留山等集体所有的土地使（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
50、（三）作为反担保债权人：（三）作为反担保债权人：严格反担保措施，确保追偿权的实现严格反担保措施，确保追偿权的实现2011-1143中共河南省委党校法学部中共河南省委党校法学部 李昌凤李昌凤四四、业业务务操操作作中中的的法法律律风风险险防防范范B.B.抵押反抵押反担保操作中的风险防范担保操作中的风险防范 2 2、杜绝流押契约、杜绝流押契约 第第186186条：条：抵押权人在债务履行期届满前，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有抵押财产归债权人所有。效力：效力：该条款无效，不影响其他条款以及合同的效力。该条款无