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1、对行K机关在行政协议中儡做的重新解读一、问题的提出行政协议（administrative agreement）,也称行政合同、行政契约，是现代政府实施行政管理的一种新型方式。 我国政府实施行政管理的方式从传统的单方命令、处罚、强制到更多地采取以双方合意为基础的协议方式，是中国国家 治理和政府治理走向现代化和法治化的体现。英国学者指出：“在一个混合式行政的时代，一个对公权力和私权利的创造 性相互作用及其依赖的时代，合同乃行政法的核心。（1）英卡罗尔哈洛、理查德罗林斯：法律与行政，杨 伟东等译，商务印书馆2004年版，第54页。中国有专家指出：“在人类管理公共事务的历史上，行政协议的运用使人 类找
2、到通往善治的阶梯，实现了治理方式的刚柔并举，使公民有序参与政治、人人皆享治权在技术上成为可能，也可借 此破解主仆关系名实难副的千古难题。”（2）江必新：中国行政协议法律制度：体系、内容及构建，载中外法学 2012年第6期，第1159页。早在2004年，国务院在全面推进依法行政实施纲要中（国发（2004） 10号）就明确提出：要“改革行政管理 方式”，“充分发挥行政合同等方式的作用”。“行政合同”被定性为“政府行政管理的一种方式”。2016年，中共中央、 国务院发布了关于完善产权保护制度依法保护产权的意见（中发（2016） 28号），突出强调了要“完善政府守信践 诺机制”，“不得以政府换届、领导
3、人员更替等理由违约毁约”，对政府合同提出了具体要求。2014年行政诉讼法的 修改首次将行政协议纳入行政诉讼的受案范围，接着最高人民法院于2019年出台一个配套解释，即关于审理行政协 议案件若干问题的规定（法释（2019） 17号），使行政协议诉讼在程序中完整落地。在此背景下，政府特许经营协 议、土地征收补偿协议、房屋征收补偿协议、动产或不动产的行政征用协议、矿业权等国有自然资源使用权出让协议、 政府投资的保障性住房的租赁和买卖等协议、政府与社会资本合作协议、招商引资协议、国有资产承包经营出售或者租 赁合同、行政机关委托科研咨询协议等各种各样的行政协议，这些柔性的、新型的政府管理形式，作为“介于
4、公权力与合 意之间的一种特殊形态二以及“公法与私法和解的最大公约数”，（3）余凌云：论行政协议的司法审查，载中国 法学2020年第5期，第74页。如雨后春笋、漫山遍野、比比皆是，对推进政府治理现代化起到了催化作用。与此相伴随，中国行政法学界对行政协议的研究如火如荼，论文著作硕果累累。令人关注的是，大多数成果都表 达了一种观点：“行政机关在行政协议中具有行政优益权”，“行政机关享有行政优益权是行政协议的重要特征”；行政优益 权实为“行政机关在合同法的框架之外作出的单方处置”权；等等。（4）参见马玉丽：行政协议相对人违约救济机制的 证成与完善 以最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定第24
5、条为中心，载山东法官培训学 院学报2020年第5期，第139页；何彤文、刘慧娟：行政优益权行使的合法性审查，载人民司法2015年 第22期，第92页；严新龙：行政协议非诉执行制度的审视与完善以行政协议司法解释第24条第2款为对 象，载安徽行政学院学报2022年第2期，第87-92页；最高人民法院行政审判庭编：最高人民法院关于审理 行政协议案件若干问题的规定理解与适用，人民法院出版社2020年版，第35、36、94、227、236-237、504页。 这就意味着，行政机关和相对人签订了行政协议之后，只要出于“公共利益或行政管理目标实现”的需要，行政机关就可 以单方不履行协议，或单方变更和解除协议
6、，还可直接处罚和强制对方当事人这种对行政机关在行政协议中行政优 益权的过度提拔，以及理论上对行政优益权不完整、不准确的宣传，导致了行政机关的误会，以为自己在行政协议中真 是与相对人地位不平等的“老大”，完全可以“公共利益需要”或者“行政管理目标实现需要”为由，不履行双方签订的行政协 议，还可单方变更或解除行政协议，特别是当相对人不履行行政协议时，又可单方对相对人作出行政处罚或行政强制执 行这种“误解”在客观上为本已存在的地方政府任意违约、毁约行为提供了“合法依据”，助长了本已存在的“行政违法” 现象，势必成为法治政府建设的“拦路虎工我们不难看到这种现象，有的地方政府为了招商引资、促进地方经济发
7、展，与开发商签订了种种行政协议，事后 又以“公共利益需要”“规划调整”“城市管理需要”和“协议本身违法”等“理由”，单方变更或解除双方签订的行政协议。有的地 方政府“招商引资，关门打狗”，开发商投资，“肉包子打狗，有去无还”。有的地方政府，“新官不理旧账”，抵抗政府之间 的传承性，违背“法的稳定性”原则，换一届领导就换一次规划，从而随意推翻原先合同如果在今天的行政协议制度 中，行政机关真具有如此优越的所谓“行政优益权”，如果在推进诚信政府、法治政府的过程中，政府机关真可以为了抽 象而不确定的所谓“公共利益”和“管理目标二就可单方拒绝履行协议，或者单方变更和解除协议，还有哪位公民和经营主 体敢与
8、政府签约？这种行政机关单方就可不履行协议或改变、取消的协议，哪里还存在“合同”的本性？笔者以为，在现行行政协议的制度和理论中，我们对行政机关的行政优益权认识不够全面和准确，有点过度提拨。 片面宣扬行政机关在行政协议中的优益权，会误导行政机关错误执法，不利于法治政府的建设和中国行政法理论的成熟。二、行政优益权与行政协议在中外行政法理论中，关于“行政优益权”(the right of administrative advantage)的提法不甚突出。我国最早论述 行政优益权的专家是王名扬先生。他认为在法国行政合同中，行政机关具有行政优益权，特别是在合同履行过程中享有 许多“特权”。(5)参见王名扬
9、：法国行政法，中国政法大学出版社1989年版，第186-190页。另有学者同时从行 政主体的法律地位层面提出了“行政优益权”，其认为行政优益权是行政主体依法享有的，为行政职权所需要的保障性条 件。它由行政优先权与行政受益权构成。(6)参见张焕光、胡建淼：行政法学原理，劳动人事出版社1989年版， 第125-127页。从那以后，也许受王名扬先生，特别是他所介绍的法国行政合同理论的影响，中国学者一般将“行政优 益权”置于行政合同的范围内，而不是站在“行政行为”的高度和广度加以研讨。人们之所以不是从一般行政行为的层面， 而仅仅从“行政合同”的范围内讨论“行政优益权”问题，主要是为了将行政合同与民事合
10、同相比较，而且认为“是否存在行 政优益权”乃是行政合同与民事合同最大的区别。无论是国外还是中国，无论是制度还是理论，行政优益权确实一定程度存在于行政协议之中。大多学者认为，行 政优益权理论肇始于法国，并和其行政合同不可分离。自20世纪后半叶，行政合同在法国被广泛运用于资源开发、经 济社会管理各领域。1983年，法国行政法院在“公共运输联盟案”中确立了行政主体具有单方变更解除协议的权力后，逐 渐发展出了一套成熟的行政优益权理论。法国行政法将行政合同履行过程中政府享有的一系列“超越性”权力统称为优益 权。这些优益权主要表现为四项权力：(1)监督、指导权(contr6le) ； (2)单方修改权(m
11、od币cation unilatGrale)； (3)单方终止权(的siliation unitatGrale) ； (4)制裁权(sanction)。 (7)参见李颖轶：论法国行政合同优益权 的成因，载复旦学报(社会科学版)2015年第6期，第157页。不仅如此，法国还有一套严密的行政司法体系 来支撑行政优益权的理论和制度。法国的司法实行普通法院与行政法院并存的“双轨制”，在它们之外又设置了“权限争议 法庭”以解决普通法院与行政法院对案件管辖的争议。法国行政合同及其行政优益权的规定，除了稀少的成文法，如公 共采购法之外，主要依靠行政法院的判例及其行政法学家们对这些判例总结所形成的行政法理。(
12、8)参见李颖轶： 法国行政合同优益权重述，载求是学刊2015年第4期，第97-102页。除了法国，德国也是承认行政协议中行政优益权的国家。德国联邦行政程序法(9)德国联邦行政程序法， 1976年5月25日通过，1977年1月1日起生效。独设第4章共9个条文专门规定了“公法合同(verwaltungsvertray) 制度。德国行政法认为，公法合同仅仅是行政行为的一种“替代方式”。(10)德国联邦行政程序法第54条规定：“公 法范畴的法律关系可以通过合同设立、变更或撤销(公法合同)，但以法规无相反规定为限。行政机关尤其可以与拟作 出行政行为的相对人，以签订公法合同代替行政行为的作出。”从德国联邦
13、行政程序法规范看，行政机关在公法合同 中确实存在一定的优益权，主要表现为单方的变更权或解除权。该法第60条规定：(1)确定合同内容所依据的关系， 如在合同成立后作出显著变更，以致遵守原合同对当事人一方不合理的，该当事人可要求将合同内容作出符合变更关系 的调整，或不能调整或对合同当事人一方不合理的，作出解除合同通知。为避免或消除公共福利遭受严重不利，行政机 关也可作出解约通知。(2)解约通知须以书面形式作出，法规另有规定的，依其规定。通知内应说明理由。”从上述规 定可以看出，行政机关对公法合同的变更或解除权，是有严格条件的：第一，确实是合同签订后发生了情势变更，按原 合同履行对一方当事人已不再合
14、理；第二，为了公共利益的需要；第三，变更或解约须以书面形式通知对方当事人，并 说明变更或解约的理由。行政机关在行政协议中的优益权之所以在一定范围内和一定程度上得到承认，与社会契约论和公共利益理论明显 有关。现代社会根据社会契约论的说法，政府的一切权力都来自于公民对自己部分权利的让渡。公民与政府之间实际上 存在一种契约，公民通过这种契约让渡了自己一部分权利，政府由此获得了一定的权力。政府以为公民提供公共产品为 条件来享有公民让渡出来的权力。“因此，公共机关与私人的行为具有不同的性质和目的，需要给予不同的法律对待。对 政府特权的承认意味着对由政府所代表和维护的社会公共利益的承认，政府享有一定特权是
15、维护社会共同利益必不可少 的手段。”（11）最高人民法院行政审判庭编：最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用， 人民法院出版社2020年版，第93页。王名扬先生在阐述法国行政合同法时指出，行政机关在履行行政合同时不能完全 遵循私法上的规则，行政机关享有称之为行政优益权的“单方特权”。因为，“缔结行政合同的目的在于满足某种公共利益, 在公共利益所需要的范围内，行政主体对于合同的履行必须具有特权”。（12）王名扬：法国行政法，中国政法大 学出版社1989年版，第186页。我国对行政优益权的承认，主要源于“公共利益优于个人利益”的思想，即当私人利益 与公共利益发生冲突时，个人利益应
16、无条件地服从于公共利益。（13）参见毛毅坚：行政协议理论观点与实务指引， 人民法院出版社2020年版，第26页。在强调“公权”高于“私权”，“国家”高于“集体”，“集体”又高于“个人”的中国，寻找行 政机关在行政协议中优益权的理论基础更是容易得多，不仅执法者，甚至大多学者都认为行政机关在行政协议中享有“特 权”理所当然。三、行政优益权的表现和法律依据当下中国对行政机关在行政协议中优益权的研究成果，无论是对行政优益权的强调程度，还是表现范围都已超过 了国外。我们几乎已将行政机关在行政协议中的优益权推到“顶峰”，认为行政优益权就是“行政机关在合同法的框架之外 作出的单方处置权”，（14）最高人民法
17、院行政审判庭编：最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解 与适用，人民法院出版社2020年版，第36页。是“行政主体在行政合同签订后享有的超越一般合同权利的特别权力工 （15）何彤文、刘慧娟：行政优益权行使的合法性审查，载人民司法2015年第22期，第92页。关于行政优益权的权力表现范围，从“两权论”一直延伸至九权论。经过“合并同类项”，还存在如此众多的行政优 益权，包括行政机关对另一方合同当事人（相对人）的指导权、监督权、制裁权和强制权，以及行政机关对协议的变更 权和解除权，甚至还有对行政协议的单方解释权，对当事人单位的临时接管权和提前收回合同标的等。大家比较公认而 集中的是六项权
18、力，即作为一方当事人的行政机关对另一方当事人（公民、法人或者其他组织）具有监督权、制裁权、 强制权；或者，为了“公共利益或行政管理目标实现”的需要，可以单方变更或解除合同，可以提前收回合同标的等。接 着，大家还为这六种优益权找到了法律依据。1 .关于单方监督权。如政府采购法（2014年）第13条规定：“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管 理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督 管理职责。”城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（2020年）第6条规定：“县级以上人民政府土地管理部门依 法对土地使用权的出让、转让、出租、抵押、
19、终止进行监督检查。”全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例 （2011年）第6条规定：实行承包经营责任制，合同双方必须遵守国家法律、法规和政策，接受人民政府有关部门的 监督。”2 .关于单方制裁权。如城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（2020年）第17条第2款规定：“未按合同 规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直 至无偿收回土地使用权的处罚。”3 .关于单方强制权。最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定（法释（2019） 17号）第24条规 定：“公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，
20、行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议 内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。法律、行政法规规定行政机关对行政协议享有监督协议 履行的职权，公民、法人或者其他组织未按照约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以依法作出处理决定。公民、 法人或者其他组织在收到该处理决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可 执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。”这就是说，如果相对人不履行合同义务，行政机关便可依法强制执 行或者申请人民法院强制执行。4
21、.关于单方变更权。如最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定（法释（2019） 17号）第16条 第1款规定：“在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的 行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的， 判决被告予以补偿。”这是说，如果“可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形”，行政机关就有单方变更合同的 权力。5 .关于单方解约权。如城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（2020年）第14条规定：“土地使用者应当 在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金
22、。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可 请求违约赔偿。”6 .关于单方提前收回合同标的。（16）当然严格地说，单方提前收回合同标的，本身就是属于单方变更和解除合 同的一种形态。城市房地产管理法（2019年）第20条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让 合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土 地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”土地管理法（2019年）第58条规定：“有 下列情形之一的，由有关人民政府自然资源主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收 回国有
23、土地使用权：（一）为实施城市规划进行旧城区改建以及其他公共利益需要，确需使用土地的依照前款第（一） 项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”U!U!对行政协议行政优益权的质疑当我们行政法学者沿着行政机关在行政协议中具有行政优益权的逻辑推进，并提拔它的作用和表现时，自然受到 本来就很难承认行政合同的民法学者们的担忧。如有民法学专家指出，如果将这些本属于民事合同的合同关系均纳入行 政协议的范畴，并承认政府在这些协议中享有行政优益权（如单方定价权、单方变更合同的权利、监督权及惩罚权等）， 将导致合同能否有效及能否履行等完全取决于政府的意愿，显然难以保障相对人的合法权益。（17
24、）参见王利明：论 行政协议的范围兼评关于审理行政协议案件若干问题的规定第1条、第2条，载环球法律评论2020年 第1期，第5-22页。还有民法学者认为，政府方在项目合同签订后只是“运动员”，不具备任何特权和“行政优益权”， 否则将颠覆合同法的基本原则，影响PPP创新机制的根基。（18）参见贾康：PPP合同定性为“行政协议”将颠覆 PPP的创新根基，载 中国招标2020年第1期，第52-55页。其实，不只民法学者，关注建设“法治政府”的行政法学者也存在一定的担忧。有行政法学者指出，现实中，由于各 种原因导致行政优益权随意行使、任性行使等不规范、不诚信的现象存在，行政优益权制度似乎成为行政协议处处
25、受到 质疑和诟病的“万恶之源:（19）杨科雄、郭雪：行政协议法律制度的理论与实践，中国法制出版社2021年版， 第75页。有些行政机关为了行使行政优益权，人为“创设”公共利益，甚至虚拟公共利益。（20）参见陈雪楚：论我国 行政协议制度中行政优益权的规范运行，载湖湘论坛2022年第3期，第50-55页。确实，如果行政机关作为合 同当事人签约之后，以“裁判员”与“运动员”合为一体为由，可以单方变更和解除协议，可以对不履行协议的另一方当事人 进行制裁和强制，那么我国诚信政府、法治政府“基本建成”的时间可能会被迫推迟半个世纪。行政协议，系指行政机关为了实现行政管理的目的，与行政相对人协商一致所达成的，
26、能够形成、变更或消灭行 政法律关系的合意。它在主体上，是行政机关与公民、法人或者其他组织之间签订的协议；在目的上，是为了实现行政 管理或者公共服务目标；在意思表示上，是行政主体与行政相对人“协商订立”的双方真实意思一致的结果；在内容上， 为行政机关明确了具体行政职责，为相对人设定了行政法上的权利义务。行政协议是现代行政引进私法手段的结果，是 公法与私法的“混血儿”,所以处于公法与私法的交汇点。行政协议是“行政性”与“合同性”的组合，是“公权力”与“私权利” 的融合。行政协议是一种“行政性的协议”，也是一种“协议性的行政”。1 .行政协议是一种“协议”。协议就是一种合同，是平等主体间的双方合意，
27、是双方当事人真实意思的反映；协议签 订之后，双方当事人都必须按约履行。没有这些特性，就称不上“合同”。如果行政主体不便以平等的身份实施行政任务, 必须以单方强制方式落实行政目标，那就不该选择行政协议的方式，而应当采取行政命令、行政处罚、行政强制或其他 行政手段。行政协议是一种协议（合同），并且只是一种特殊的协议。所以，行政协议依然适用民法上的合同法。2 .行政协议具有“行政性”。“行政性”主要表现在：行政协议是政府实施行政管理的一种方式，其目的在于落实行政 任务和提供公共服务，直接实现行政法上权利义务的形成、变更或者消灭。所以，行政协议争议和行政机关作出的有关 行政协议的行为应当作为行政案件，
28、适用行政法律规范和行政诉讼法规范。就它们的“种属”关系而言，对于“行政协议”本身，它首先是一种“协议”（合同），它是一种双方的合意。协议签订 后，双方都必须依法依约履行，否则就称不上“协议”。其次才带有“行政性”，是一种行政协议，那就表现为是政府管理的 一种方式，目的是实现行政任务和相对人的行政法权利与义务。但有的学者将行政协议的“行政性”与“行政优益权”等同起 来，认为“行政性”主要表现为行政机关在行政协议中当然地具有“行政优益权”，而这些“行政优益权”又表现为行政机关具 有单方不履行行政协议、变更或解除行政协议的权力，还有对合同的另一方当事人的制裁权和强制执行权等。这种理解 是不完整和不准
29、确的。现在不是不存在“行政优益权”，只是如何理解“行政优益权”的问题。行政机关的行政优益权，表现为处于单方优势 地位的行政机关享有单方“特权”，它主要存在于行政命令、行政处罚、行政强制、行政征收和征用等强制性行政行为领 域，这些恰恰不是，也不应当是行政协议的主要特征。我们在行政命令、行政处罚和行政强制等强制性行政行为中从不 表述“行政优益权”，而恰恰在以平等、自愿、有偿、柔性为特征的行政协议中反复强调“行政优益权”，实在让人费解。行政协议中的优益权是指作为合同一方当事人的行政机关具有的优益权。合同当事人以外的行政机关依照法律规 定，对作为合同当事人的公民、法人或者其他组织是否守法、是否守约的监
30、督和管理，是一般行政机关的法定职责，不 属于行政协议中的行政优益权。因为，行政机关的这些职责与行政协议是否存在没有关系。行政协议不具有排除有关行 政机关对相对人实施法定监管的效力。上文所列举的法律规定，恰恰是对合同当事人以外的行政机关监管权的规定，而 不是对作为合同当事人的行政机关监管权的法律规定。行政协议中的优益权是指作为合同一方当事人的行政机关在合同中依照法律规定或者合同约定所具有的合同权 益。这首先是说，行政协议中的优益权必须存在于合同之内而不是合同之外。行政机关在行政协议以外的优益权，如体 现在行政命令、行政处罚、行政强制、行政征收和征用中的行政优益权，它们与行政协议没有关系。其次必须
31、说明，如 果作为合同一方当事人的行政机关在行政协议中存在优益权，那么它就必须基于法律的特别规定或者合同的特别约定而 产生。如城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（2020年）第14条规定：“土地使用者应当在签订土地使用权 出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。” 这时，无论国有土地使用权出让协议是否写进这一法律规定，行政机关都具有在这一情形下的合同单方解除权。如果在 法律规定以外，合同双方当事人约定了行政机关的某些特别权益，那应当视作平等的合同权益，而不是单方的优益权。 总之，行政机关在行政协议中不具有抽象的、普遍的、无条件的优益
32、权。行政机关只有在有法律直接而具体授权的条件 下，或者有合同具体约定的条件下才会有优益权。行政机关不具有法律规定和合同约定以外的优益权。行政机关作为合 同的一方当事人，基于行政协议所自然享有的，法律规定以外和合同约定以外的“单方处置权”是不存在，也不应当存在 的。本文第3部分所列举的用以支撑行政协议中行政优益权的法律规定，大量属于合同当事人以外行政机关的法定职 责，它们与行政协议中的优益权毫无关联。还有一些法律规定虽然和行政协议有关，可以成为行政协议的内容，但也没 有对所有行政机关作出普遍性的授权，行政协议中的行政机关并不因此具有抽象、普遍的行政优益权。至于最高人民法院关于审理行政协议案件若干
33、问题的规定（法释（2019） 17号）第1条、第16条、第21 条和第24条，常常被解读为行政机关在行政协议中具有优益权的依据，这本身就是一种误解。因为最高人民法院关 于审理行政协议案件若干问题的规定（法释（2019） 17号）仅仅是一种司法程序规定，而不是一个“授权法”，它没有, 也无法对行政协议中的行政机关作普遍授权，授予它们在行政协议中具有行政优益权。正如有关人士所解释的，最高人 民法院“行政协议司法解释中规定行政机关行使优益权并非赋予行政机关优益权，而是行政机关在行使优益权的情况 下，法院要进行合法性审查予以监督”。（21）梁凤云：行政协议司法解释讲义，人民法院出版社2020年版，第
34、14页。司法机关恰恰要“坚持对行政机关行使优益权行为的合法性审查，确保行政机关法无授权不可为原则的落实”。 （22）同上注，导论。五、重新解读行政协议中的优益权基于对行政机关在行政协议中行政优益权的正确理解，我们必须重新具体解读行政机关在行政协议中的所谓“优益 权”。1 .行政机关与相对人在行政协议中的地位是平等的，行政机关不存在可以单方处置的“特权”。不少学者将行政机关 在行政协议中的优益权描述为处于“优越地位”的“单方处置权”，这一前提本身就是一个错误。行政机关虽然在其他行政管 理关系中，是管理主体（行政主体），公民、法人或者其他组织是相对人，但在行政协议关系中，它是合同的一方当事 人，与
35、合同的另一方当事人（公民、法人或者其他组织）处于平等的地位。如果说在前一关系中行政机关是“裁判员”， 那么在后一关系中就是“运动员”。不得混淆这两种不同的身份。作为合同当事人的行政机关就是一位“运动员”而不是“裁 判员”，它与合同的另一方当事人的地位如同“运动员”一样，是平等的。我国不少法律法规都表明了这一点。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（2020年）第6条规定：土地使用权出让合同应当按照平等、自 愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称“出让方”）与土地使用者签订。”合同签订以后，行政机关 也并不具有单方的解除权，而是在法定条件下或合同约定条件下，双方当事人具有平等的解
36、除权。所以，城镇国有土 地使用权出让和转让暂行条例（2020年）第14条规定了行政机关的解除权，第15条同时规定了相对人的解约权，“出 让方应当按照合同规定，提供出让的土地使用权。未按合同规定提供土地使用权的，土地使用者有权解除合同，并可请 求违约赔偿，可见，这里的解约权为双方拥有，是平等的，并非是只属于行政机关的单方权力。全民所有制工业企业 承包经营责任制暂行条例（2011年）第18条明文规定：“承包经营合同依法成立，即具有法律效力，任何一方均不 得随意变更或解除。”第20条同样规定了双方的平等解约权，“由于承包方经营管理不善完不成承包经营合同任务时，发 包方有权提出解除承包经营合同。由于发
37、包方违约使承包方无法履行承包经营合同时，承包方有权提出解除承包经营合 同”。全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例（1990年）第2324条（23）全民所有制小型工业企业租赁 经营暂行条例（1990年）第23条规定：“出租方的权利：（一）监督承租方遵守国家方针政策、法律法规，完成国 家下达的计划；（二）监督租赁企业的财产不受损害；（三）收取承租方按照合同规定交付的租金。”第24条同时规定: “出租方的义务：（一）按照合同规定保障承租方的经营自主权，依法维护企业租赁前享有的各项优惠待遇；（二）为租 赁企业的生产发展提供必要的服务；（三）根据承租方的要求，会同有关部门协助租赁企业解决经营活动中的困
38、难。” 规定了出租方的权利与义务，第2526条（24）全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例（1990年）第25条 规定：“承租方的权利：（一）享有国家规定的厂长权利；（二）任免厂级行政副职，并报有关部门备案；（三）决定企 业脱产人员编制；（四）根据市场需求，调整企业的经营方向，并按照国家有关规定办理变更登记手续。”第26条同时 规定：“承租方的义务：（一）履行国家规定的厂长职责；（二）执行价格政策，维护用户和消费者的利益；（三）维护 职工的合法权益；（四）维护租赁经营企业资产，保证设备完好，办理企业财产保险；（五）按期交付租金。”同时规定 了承租方的权利与义务，作为出租方的行政机关与作为承租
39、方的个人，它们之间的权利与义务是平等的，行政机关并没 有处于只有权力而没有义务的地位。2 .行政机关对相对人履行行政协议的监督管理权，是行政机关的法定职责，而不是基于行政协议产生的行政优益 权。不少理论将行政机关对相对人履行行政协议的监督管理权，视为行政协议中的优益权，这要具体分析。行政机关作 为行政主体，对公民、法人或者其他组织是否遵守法律，是否服从行政管理秩序，本身就具有监督管理权。这是具体法 律法规授予具体行政机关的行政职权和职责。如土地管理法赋予有关人民政府和土地管理部门对土地保护方面的监 管权，道路交通安全法赋予县级以上地方各级人民政府公安机关交通管理部门对本行政区域内的道路交通安全
40、的监 管权。公民、法人或者其他组织无论是否作为行政协议的当事人，其有关行为一概受到行政机关的监管。行政协议不具 有排除有关行政机关法定监管的效力。如全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例（2011年）第6条规定：“实 行承包经营责任制，合同双方必须遵守国家法律、法规和政策，接受人民政府有关部门的监督。”只是要注意的是，如果作为监管方的行政机关同时作为协议当事人，并且又将监管内容写进了协议，那就应当作 为协议中的权利与义务对待，不应当作为优益权对待。如全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例（2011年） 第22条第1款规定：“发包方有权按承包经营合同规定，对承包方的生产经营活动进行检查、监督
41、。”如果是协议以外的 行政机关，它依据法律对协议中的有关行为和内容进行监管，这并不是它的协议权利，而是协议以外法定职责的体现。 可见，无论是作为行政协议当事人的行政机关，抑或是协议当事人以外的行政机关，它对相对人有关行为的监管，与行 政协议中的优益权没有关系。3 .双方当事人在行政协议中享有对等的解约权，行政机关在行政协议中不具有，也不应当具有单方的解约权。不 少学者将行政机关在行政协议中对协议的单方的变更权和解除权视作行政机关优益权的主要内容。最高人民法院关于 审理行政协议案件若干问题的规定（法释（2019） 17号）第16条第1款规定：“在履行行政协议过程中，可能出现 严重损害国家利益、社
42、会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经 审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿。”不少学者据此解释为：只要 行政机关认为“可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形”，就可单方不履行协议，或者变更和解除协议。这显 然是误读。该规定的第16条第1款并非是一个授权条款，而是关于法院如何判决的程序条款。它属于“程序法”而不是“授 权法”，它并没有、也不可能对行政协议中的行政机关作普遍授权，授予它们在行政协议中具有单方解约权。其实，无论行政主体还是相对人，对行政协议的解约权，“主张权利”是对等的，双方都有权提出。如
43、根据城镇国 有土地使用权出让和转让暂行条例（2020年）第15条规定，国有土地使用人对土地出让合同同样具有解除权。最 高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定（法释（2019） 17号）第17条规定：原告请求解除行政协议， 人民法院认为符合约定或者法定解除情形且不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的，可以判决解除该协议。” 此外，双方可以解约的“法定事由”也是同一的。民法典第563条规定的情形既是行政机关解约的法定事由，同样也 是相对人解约的法定事由。至于城市房地产管理法和土地管理法中的一些单方解约权的规定，恰恰属于民法 典所规定的“法律规定的其他情形”。这些解除权都被限定于“法律”
44、框架之内，不存在“法津框架之外的合同优益权。4 .行政机关提前收回合同标的物，不是行政协议中的行政优益权，而是国家的征收征用权。城市房地产管理法 （2019年）第20条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在 特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土 地的实际情况给予相应的补偿。”土地管理法（2019年）第58条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府自然 资源主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为实施城市 规划进行旧城区改建以及其
45、他公共利益需要，确需使用土地的依照前款第（一）项的规定收回国有土地使用权的， 对土地使用权人应当给予适当补偿。”类似这些法律规定常常被视作行政机关在行政协议中的行政优益权。这同样是个误 解。上述规定，恰恰是行政征收征用制度，而不是行政协议中的行政优益权。行政征收，系指行政机关代表国家，依照 法律规定，出于公共利益的需要，强制性地将公民、法人或者其他组织的财产及权益收归国家并给予补偿的法律制度。 行政征用，系指政府出于抢险救灾、疫情防控等紧急需要，依照法律规定强制性地使用非国有单位和个人的财产（包括 不动产和动产）并给予补偿的法律制度。当行政协议的标的物成为国家征收征用对象时，行政协议必须服从国
46、家的征收 征用。（25）法律依据正是民法典第563条第1款的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（五） 法律规定的其他情形。”国家按照征收征用程序处置行政协议标的物，这不是行政协议中行政优益权的体现，而是国家征 收征用的法律效果。再说，国家征收征用的主体并非一定是作为行政协议一方当事人的行政机关。5 .行政机关的行政处罚权与强制执行权并不是行政协议本身的行政优益权，而是行政机关在协议以外的法定职权。 将行政机关针对相对人的制裁权和强制执行权视作行政机关在行政协议中的行政优益权，宣称相对人不履行行政协议， 作为另一方合同当事人的行政机关就可对其直接行使处罚权和强制执行权，这一理解同样是
47、错误的。如果是合同当事人 以外的行政机关，对相对人不履行合同的行为，同时违反法律规定的，依照行政处罚法或行政强制法实施处罚 或强制执行的，这属于合同当事人以外的行政机关依法履行行政职责，和行政协议中的行政优益权毫无关联。作为合同 当事人的行政机关，对于相对人不履行行政协议的，只能按照合同规定或者依照法律规定，追究另一方当事人的违约责 任，不具有行政处罚权。至于相对人不履行合同规定的义务，合同另一方当事人的行政机关实施强制执行，那也仅仅是 因为这一行政机关从“运动员”转型为“裁判员”，依照行政强制法实施行政强制权而已，它同样不属于行政协议中的优 益权。我国行政强制法第34条规定：“行政机关依法作
48、出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务 的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第53条又规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或 者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规 定申请人民法院强制执行。”行政强制执行就是强制当事人履行“行政决定”所确定的“义务”，而这“义务”同样包括由“行政 协议”所确定的“义务”。所以，当行政机关（无论是否是合同一方当事人）依照行政强制法实施强制执行时，这并不 属于行使行政协议中的行政优益权，而是依照行政强制法行使行政协议以外的行政强制执行权。总之，我们不能将行政机关
49、在行政协议中的合同权利标榜为行政优益权，更不能将行政协议以外的行政机关行使 法定职责视为行政协议中的行政优益权。即使在行政协议之内，行政机关也不具有法律规定和合同约定以外的优益权。 如果说行政机关在行政协议中具有行政优益权的话，那也仅仅是指在我国的法律制度背景下，由于行政机关对行政协议 没有“起诉权”和诉讼中的“反诉权”，所以当它遇至法定事由”可以变更或解除合同，双方协商不成时，只能先行作出行政 决定（变更协议的决定或解除协议的决定等），但也不是最终决定权，它必须接受严格的行政审查（行政复议）和司法 审查（行政诉讼）。合同另一方当事人对这一决定不服的，有权申请行政复议或者提起行政诉讼。显然，行政机关