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1、知识产树靖学视角智能及其生成物初探引言党的十八大以来，在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下，我国知识产权事业发展取得显著成效，知识产权 法规制度体系逐步完善，核心专利、知名品牌、精品版权、优良植物新品种等高价值知识产权拥有量大幅度增加，知识 产权保护效果、运用效益和国际影响力逐年提升，全社会知识产权意识显著提高，我国正走在中国特色知识产权发展之 路上，2021年中共中央、国务院印发知识产权强国建设纲要（20212035年）（以下简称纲要），为建设面 向社会主义现代化的知识产权制度、建设知识产权市场运行机制和公共服务体系作出了规划。针对建立健全知识产权制 度，纲要提出要构建响应及时、保护合理的
2、新兴领域和特定领域知识产权规则体系，研究完善算法、商业方法、人 工智能产出物知识产权保护规则。人工智能作为新兴技术产物，与法律在多领域产生相互作用，无论是人工智能在法律 服务领域和法院信息化建设中的应用，还是人工智能在民商事领域和刑事犯罪领域的积极参与，以及对人工智能及其开 发者或生成物主体、客体地位在法学上的探讨，都是法学以及跨学科领域内的新兴问题和研究方向。随着人工智能的深 度实践，有必要在知识产权法哲学领域对人工智能及其生成物性质进行探讨，以便为今后深入研究算法、人工智能及其 生成物的保护规则，提供理论支撑。一、法哲学视角审视知识产权.对知识产权进行法哲学思考的必要性知识产权法哲学所研究
3、的内容包括知识产权的正当性问题、知识产权价值论及知识产权对象，甚至知识产权法的 未来模式等，是一个知识产权法和法哲学学科交叉形成的领域，研究的是知识产权法一般理论及其本源性问题。有学者 认为以某法哲学进行学科划分，意在表示该方向的研究内容和路径不用于本领域一般文献，（1）有学者将部门法哲学 定义为一种跨学科的交叉研究，成果寓于部门法和法哲学两学科之中。（2）上述观点均为部门法哲学研究探索提供了 支撑。应当说，一个具体的研究方向，一定会根据研究内容或角度的不同而呈现特有的研究方法或检索和参考特定的文 献。学科交叉也是拓展研究深度和广度大概率所选择的研究方法。本文暂不对知识产权法哲学作为部门法哲学
4、的定义和 研究范围展开综述，也无意对知识产权法哲学作为独立学科有无必要性发表意见，而是以问题导向从现实意义方面，阐 释以法哲学视角研究知识产权的必要性。（1）知识产权财产形式的特殊性第一，根据通说，知识产权是一种无形财产权，是智力劳动取得的成果并由智力劳动者依法对其成果享有的权利。 传统民法将财产分为动产、不动产、知识产权三个基本类别探讨研究。可见由于财产形态的无形化，知识产权在财产权 制度中属于特殊类别。因客体具有抽象性，知识产权无论作为一种权利被“发现”或被“创设”，都晚于人类对有形财产的认 识和研究。将知识产权作为法律权利是工业化的结果，不能全然借助“自然正义观念”找到理论依据。很明显，
5、在柏拉图 构建“理想国”、西塞罗为永恒正义振臂发声、亚里士多德将正义分类时，对财产权利类型和规则的考量有特定时代特征, 关注重点并不在知识财产。德霍斯说：“知识产权法的对象没有明显的边界。基于此种原因，值得对知识产权做独立的哲 学考察。（3）在刑事司法领域，知识产权犯罪一般也被定义为法定犯。（4）因此，在当代寻找知识产权法哲学依据 的时候，溯源至广义法哲学内进行一般性的理解难以有针对性地指导知识产权保护实践。第二，研究知识财产对象、本质、客体，无法回避物质、意识、存在、知识、信息等哲学范畴。知识产权涉及哲 学中的本体论、认识论，中西方学者已对知识产权的抽象性进行了哲学思考。（5）但在保护知识产
6、权的实践中，各参 与主体对知识产权本质认识并不深刻，出现诸多商业维权乱象，如“肉夹馍”地理标志（6）以及出版社集中进行商业维权 案件（7）等。对于商业维权案件中知识财产如何妥善保护，除严格依法适用我国法律之外，应通过深刻认识知识产权 法哲学原理，以求保护知识产权与促进技术进步、优化营商环境之间的平衡。这也是付子堂教授主张“法之理在法外”的 题中应有之义。（2）知识产权学术研究和司法实践过程中对于基础理论研究不足第一，知识产权的研究常追逐热点问题，但对于基础理论的研究略显薄弱。本文要探讨的人工智能，亦是科技发 展所带来的热点问题。如何面对新技术所带来的法律问题，对其保护是否具有适当性，应通过本源
7、和基础理论研究找寻 依据。知识产权的法哲学视角，恰为知识产权正当性奠定理论基础，同时也为人工智能的功能和定位提供了基础视角。第二，在司法实践过程中，应从法哲学角度对知识产权作相应思考。并非一般法哲学不足以作为支撑知识产权法 律的哲学基础，而是保护知识产权的正当性更需系统理论论证的支撑。目前我国知识产权侵权纠纷中，法官具有较大自 由裁量权。举商标侵权一例，中华人民共和国商标法第六十三条规定，在特定情况下，由人民法院根据侵权行为的 情节判决给予五百万元以下的赔偿。（8）特定侵权行为轻微或严重，应考虑何种因素，除司法解释予以明确外，知识 产权法哲学亦能够帮助知识产权法官发现衡量的因素和标准，形成内心
8、确信。知识产权法哲学思考和研究在知识产权司 法审判层面尤为必要，有助于完备裁判说理和妥善解决纠纷。1 .知识产权法哲学领域权利的来源本文对哲学理论中知识财产权利来源相关理论进行介绍和适当分析，为探讨人工智能及其生成物的法律地位、保 护方式提供理论基础和研究思路。（1）洛克的政府论中关于消极共有的论述洛克在证明平等和共有是可以与个人占有及财产权同时存在这一问题时，运用了一个假设，即每个人都拥有对自 己人身的财产。（9）这和洛克的另一观点“个人的劳动属于这个人”异曲同工。在这种假设之下，他又创设了消极共有的 概念。消极共有是针对积极共有（10）而言的，即共有物不属于任何人，只有从共有物中取出的部分
9、，可以被占有。洛 克认为能将共有物分离出来的是人的劳动，当共有物上附加个人劳动后，就从消极共有的状态中变为私人财产。洛克的 观点一方面通过自然法推论出了财产权，另一方面又消除了限制财产权的自然法条件。应用洛克的理论能够一定程度论 证知识产权的正当性，即知识财产是全人类共有的，但全人类并不能够对它主张权利，只有那些因劳动而分离出的知识 财产，具体主体始得主张占有或所有权。应用洛克的理论需要区分抽象物和无形财产，并非所有抽象物都是无形财产。 人类对抽象物的产生和认识有“创造”（如米老鼠、电灯、显微镜）和“发现”（如原子、雷电、勾股数）的区别。故对创造 抽象物，可以主张知识产权，对发现的抽象物则不能
10、主张权利，但记录抽象物的方法或载体，如拍摄自然现象的照相机, 观察细胞的显微镜，观测星体的某种方法可能获得知识产权。洛克的观点能够推理出现代知识产权制度所保护的财产范 围，如我国知识产权法律规定，科学发现、历法、公式等被排除在知识产权的保护范围之外。（11）但洛克的观点也出 现了挑战，因发现抽象物的过程，无不需要人付出劳动，甚至是长期的、卓绝的劳动，对该部分劳动如何进行保护产生 争议。故我们合理的疑问是仅将劳动作为分离无形财产的最重要因素，是否缺乏普遍的合理性，从而使我们进一步在现 代知识产权制度中研究和区分“劳动”与“创造性”“新颖性”的关系。同时，抽象物无可见形态，自然也不具有占有的外观，
11、 故对抽象物上是否具有财产权，如何行使权利，需要知识产权理论论证。目前全国范围内都在加大知识产权保护力度， 探索适用惩罚性赔偿，但同时我们应根据其背后的法哲学原理坚持加大保护并非任意扩大保护，否则由于抽象物的特征, 或将由于保护不当间接鼓励了不正当竞争。（2）亚当斯密的完全竞争模式根据亚当斯密完全竞争模型，自由竞争的实现需要的因素为：足够数量的个体竞争者、市场知识、个体之间公平 竞争的行为、市场主体拥有完整的信息、资源具有流动性、没有阻碍竞争的力量介入。自由竞争中“搭便车”是聪明的商 业战略，即市场主体从信息或技术或任何已成事物中获利，但不用负担上述事物的产生（或研发）的成本。由于获利驱 动，
12、“搭便车”行为事实上促进了信息或技术的传播。在完全竞争的模式下，通过信息获利的个体不是信息的制造者。故 搭便车行为越多，则可能制造信息的人对制造信息这件事的积极性反而越小。总览上述过程会发现：制造信息的人未必 希望信息得到传播，反而倾向独占信息；鼓励信息制造不一定有利于信息的传播。知识产权法律的重要立法目的是鼓励 知识传播和技术进步，这种目的也指引着全球知识产权国际条约体系日益发展完善。竞争模型让我们认识到对信息或知 识创造的鼓励或将产生与预期效果相反的可能性。为实现知识产权促进技术进步的目的，各国知识产权法都对知识产权 设置保护期限，尤其是探索专利的保护期限的适当性。由于要鼓励技术的进步、考
13、虑竞争模型中各主体之间博弈结果， 最佳的专利保护期势必要在保护财产所有者层面之外有其他的价值考量。从最佳效果的角度，一味不加限制地保护知识 财产并不是促进技术进步的“圣经”，是否应让知识产权制度发挥一种平衡器的作用，是亚当,斯密的模型留给我们在构建 知识产权制度、处理知识产权纠纷时应持续思考的问题。二、人工智能对知识产权的冲击和影响.人工智能及其生成物人工智能（Artificial Intelligence,缩写为Al）,概念诞生于计算机科学，是研究、开发用于模拟、延伸和扩展人 的智能的理论、方法、技术及应用系统的一门新的技术科学。类人性是人工智能的重要特征，即使人工智能也如人一般, 行动能够
14、产生一定成果。这种成果可能通过行为达到一种状态，生成某种有形物，或获得一份方法。本文将人工智能行 动后所形成的非事实状态的有形和无形物，称为人工智能的生成物。由于人工智能的拟人特征，对其应用的伦理学探讨早已与人工智能的开发同步开展，对于人工的法哲学研究在该 技术问世后也随即展开。哲学家、计算机科学家、文学家以及影视艺术的从业人员和当今公众最感兴趣的话题，莫过于 探讨人工智能的主体性。但本文并不涉及探讨人工智能在广义民法上是否具有主体地位，原因主要有三：第一，人工智 能的开发就是最大程度地模仿人类，故而必然出现上述争议。对于人工智能在广义法学尤其是民法学领域的主体身份国 内已有数位学者进行研究。
15、人工智能在具体何种维度“拟人”，在计算机领域即存在争议，计算机领域就人工智能“像人一 样思考，合理地思考，“像人一样行动，还是，合理的行动，展开实验和争论。（12）将计算机领域难题与法学再行交叉，难 免情况更为复杂且对实践指导意义不大。第二，在人工智能技术开发领域还有强人工智能与弱人工智能的理论划分。（13） 一般认为目前技术水平仍在弱人工智能阶段，即人工智能不能实现自主推理和解决问题，更不会有人类的意识。虽弱人 工智能在技术和应用领域已经取得可观成就，但强人工智能时代尚未到来。笔者认为真正“拟人”的人工智能尚未进入应 用领域，研究是否赋于其广义民法上的主体地位，为时过早。第三，对于人工智能主
16、体地位的研究局限予知识产权法哲 学领域，并不与广义法学和法哲学矛盾。基于知识产权学科特点，知识产权主体即便与民法一脉相承，但并不一定是完 全等同，正如民法主体和民事诉讼法主体，民事诉讼主体和刑事诉讼主体不完全一致，是否承认人工智能知识产权上的 主体身份，并不破坏我国整个法律体系结构。此外，虽目前尚不是论证和确定人工智能在整个民商事领域主体身份的时 机，但因人工智能及其生成物所引发的纠纷已大量出现在人类社会，如无人驾驶汽车的交通事故问题，人工智能软件生 成作品问题，机器翻译结果的归属问题，博弈或规划调度下的后果、荣誉等问题。虽然人工智能尚不是主动活跃在民商 事行为中的主体，但权利归属、侵权、人工
17、智能引起的法律事实等法律问题，使对人工智能的界定成为不容忽视、亟待 解决的问题。在知识产权领域对其主体地位研究，不失为最为稳健和科学的探索与尝试。1 .人工智能对知识产权法哲学所带来的冲击虽然人工智能顺理成章地诞生于知识领域，但其对传统意义上的知识产权法哲学原理产生冲击。(1)传统知识产权法哲学观点中的劳动是否包含涉及人工智能的劳动。上述哲学家对劳动进行界定时显然不能对 人工智能的劳动具有预见性。在人工智能的应用实践中，如何准确地定义“劳动”？是将人工智能的程序最初编制出来的 人的劳动，还是人工智能进行训练的人的劳动，抑或是将若干人工智能软件所联系并形成硬件的最终制造商或设计者的 劳动，或是上
18、述人员劳动的加成？此外，加成比例如何确定，平均分担还是有一个或几个主体在其中占较大比例，均应 进行斟酌。(2)对抽象财产的保护，必然因解释抽象物而导致抽象物的保护范围扩大的可能性。在实体物上，这种可能性并 非不存在，但概率远小于抽象物。而对人工智能的界定，现也处于抽象的阶段。赋予抽象物以主张抽象物权利的可能， 是否可能将保护范围再度扩大，需要法律规则制定时提前考量。(3)知识产权领域对人工智能和其生成物的保护，是否有利于公平竞争和技术进步。该问题进一步讲，也涉及如 何保证我国社会治理体系稳定甚至涉及国家司法主权，需要站在法哲学领域整体深入思考。知识产权具有地域性，鲜有 不考虑主权因素的知识产权
19、制度，由于人工智能多利用互联网，并可能涉及数据或信号的跨国流动等，需要提前对上述 问题作出周详的考量。三、知识产权法领域对人工智能及其生成物的保护路 径通过在法哲学视角下思考人工智能等知识产权保护问题，我们不应当作“为大力保护知识产权即应承认人工智能主 体地位”“鼓励人工智能发展即促进技术进步”等简单推断。诚然技术的进步应当得到制度的肯定，但是以何种进路，应当 审慎思考和探索。这一问题在当下的中国，是哲学家仍要思考。法学家不能回避的问题。法官不能因无法律规定而拒绝 裁判，我们也不应当对因新技术新问题没有完全得出结论而拒绝解决主体规范、责任分配等法律纠纷。本文虽未拟定具 体处理人工智能的法律规则
20、，但建议在知识产权法领域明确人工智能在知识产权领域的主体地位，并以此为基础对相关 制度进行延伸规划和构建。1 .人工智能及其生成物应成为知识产权保护的对象(1)人工智能及其生成物的正当性人工智能的底层技术是算法模型。现阶段人工智能的应用模式可以概括为：通过编写算法，搭载感知(输入)和 输出方式，使人工智能完成拟人的推理过程，形成人工智能的行动方案，上述过程，需进行对人工智能的训练和人工智 能的学习，使人工智能在最终行动的效果上趋近理性人。上述过程中编制算法，将算法模型搭载到最终行动的实体机器, 训练人工智能并调试硬件和软件、筛选人工智能“学习”知识等环节，都需要技术人员进行。暂将创造性抛开，这
21、种人类 的劳动或投入，使对人工智能的保护具有正当性。人工智能并不是发现物，而是人类智慧和技术的产物。同理，人工智 能的生成物，底层也离不开人类的劳动和创造，应被纳入知识产权保护范畴。(2)人工智能作为我国知识产权主体的正当性现行中华人民共和国著作权法(以下简称著作权法)体系下，笔者认为应承认人工智能在知识产权法律 上的主体地位。首先，人工智能作为著作权主体在我国现有知识产权法制度上并无障碍。以著作权法律为例，著作权 法关于著作权主体的表述，并没有限定为仅是作者或仅自然人，法人或者非法人组织也可依法成为著作权主体，(14) 即著作权法不排斥法人或组织对作品享有较为完整的著作权。从我国国内法环境看
22、，认定人工智能享有著作权，并 不破坏我国著作权法体系下自然人是实际作者的立法设计。我国商标、专利法律也有法人是商标权人、专利权人的相关 规定，即承认人工智能系知识产权的权利主体，在我国知识产权法律体系内符合逻辑。(3)人工智能对知识产权法的价值挑战抽象物实际上拓展了全新的市场，可以想象如强人工智能实现了自主学习、独立思维，或也将被自身或其背后利 益所驱动。对于人工智能主体身份的承认，不得不审慎前瞻，避免今后法律主体扩大将对人类产生当下预计不到的威胁。 根据我国最高人民法院的观察，今年美国弗吉尼亚东区法院判决人工智能不能作为发明人，(15)作出判决后，此案法 官Brikema表示随着科技发展，人
23、工智能复杂程度未来可媲美个人发明人，但应由国会决定如何扩大专利法的适用范围。 由于法律体系不同，美国大法官具有解释法律的职权，在判例中对法律扩大解释的判例也并不鲜见，但技术发达如美国, 对待人工智能的主体地位，也需要时间进行斟酌考量。如前文所述，我国目前具备在知识产权领域承认人工智能主体地 位的条件，但对目前的弱人工智能进行制度设计，也必须考虑人工智能未来的发展脉络。法律具有稳定性和持续性，规 制弱人工智能的知识产权法律持续到强人工智能阶段并非绝无可能。当然，对于上述问题也不应当草木皆兵。人工智能 毕竟不具备人类的生理特征，维系其思维和推理以及行动的物质与人类不尽相同，并不排除强人工智能与人类
24、分配资源 产生纠纷的情况出现，也不排除该类纠纷发生在抽象物领域的可能性，但由于我们所称的人工智能，并非科幻小说或影 视艺术作品中的仿生人，设计制度路径时不应进行艺术性的预测和想象。此外，人工智能对于传统法理学诸如法的价值 等也有一定的影响，在进行知识产权制度设计时，也应给予相应考量。2 .人工智能及其生成物保护路径前文已经论述承认人工智能作为知识产权的主体，具有法哲学意义上的合理性，且不悖于国内知识产权法律框架。 在承认人工智能可以成为主体之后，人工智能作为知识产权权利人，其生成物遭受侵权或涉嫌侵权，该如何承担侵权责 任，将如何构建具体制度。本文提出以下思路建议：(1)参照法人的立法思路对于人
25、工智能成为知识产权法律中的权利主体，其主体进行法律行为以及行为所产生的后果可以参照法人制度设 计。如前所述，我国承认职务作品、职务发明创造等，商标更是大量的法人持有，我国承认人工智能作为享有权利的拟 制主体具有制度基础。对于人工智能背后实际付诸创造性劳动的主体，本文认为应认定为人工智能算法模型的开发者。 人工智能之所以能够有类似人类思维或逻辑，是因为编制了算法模型。由于人工智能开发成本较大，最终用途是为了批 量工业化生产，故编制算法的往往不是一人能完成的，往往是一个团队或是法人。可以认定该团队或法人是该人工智能 的实际缔造者，同时基于该人工智能所生成的物、产生的行为、达到的状态，基本均与人工智
26、能的存在有关，故对于人 工智能的生成物，该编制团队应为人工智能生成物的实际作者。一般情况下，编制算法模型和对人工智能进行训练的是 一个主体，而极端情况下如果人工智能的编制算法模型团队与训练该人工智能的团队不一致时，应认定编制算法模型团 队与人工智能训练团队均承担责任。具体比例由两者对人工智能所作出贡献的比例承担责任。(2)不能忽视人机交互的因素人工智能与人类互动过程中产生的纠纷，不能忽视人类一方的因素。以写作任务的人工智能为例，写作出作品不 单与算法模型有关，也取决于我们用什么作品去训练人工智能，即人工智能所掌握的基础材料和写作方式；而如果人工 智能的任务是驾驶，那么与其感知的路况，与用户此前
27、的指令以及用户过往令人工智能经历过的路况有关。在此情况下, 此前训练的作品是否侵权，或者人类对人工智能的指令等，其实都是人机互动的过程，我们既然在制度设计上对人工智 能的主体地位和智能状况作有限度的承认，此前提下，就不能在人工智能需要承担责任的时候更换标准。在上述过程中 人工智能行动时，行动决定不但由开发者、出厂前的训练者，人工智能持续学习三种因素形成，还可能仍有终端用户的 控制因素。故现有技术条件和客观情况下，不宜将人类的因素完全排除而讨论人工智能的责任。结语人工智能“阿尔法狗”与人类的棋类博弈已在2016年实现，2017年第一个会写诗的人工智能“小冰”再度颠覆了人们 对人工智能的认知，在人工智能广泛用于自动驾驶、语音识别与翻译、医疗方案生成、法律纠纷化解等各领域时，通过 对人工智能的法哲学审视，我们可以初步推断人工智能及其生成物在知识产权法上的正当性及保护进路。目前世界范围 内仍将长期处于弱人工智能阶段。立法及司法解释工作虽无法做到超前和预知，但是否着眼当下问题，并适度前瞻，为 人工智能的规制留有立法空间，是我们应思考的问题，以期实现用法律途径，助力推动技术交流与进步。