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1、关于规范行政自由裁量权的思考人秘科 江继富法律法规赋予行政机关行政许可权、行政监督检查权、行政处罚权、行政裁决权、行政强制措施权等行政权力管理纷繁复杂的社会事务的同时，由于具有稳定性、普遍性特征的法律规范难以穷尽纷繁复杂性的社会事务，它必须赋予行政机关相应的行政自由裁量权，使行政机关在实施具体行政行为时，能够全面考量行政对象的特殊性、复杂性，合法且合理地行使行政管制权力。如同共性和个性的哲学辩证关系一样，法律规范来源于事物的普遍性和规律性的认识，行政自由裁量权则用于考量事物的个性，只有将共性和个性辩证统一加以考量，才能够反映事物的全貌，揭示事物的本质。因此，法律赋予行政机关行政自由裁量权具有必
2、然性也具有合理性。由于社会发展水平和某些体制性原因，我国行政权力广泛规制社会政治经济活动，干预着社会事务的方方面面，行政机关不仅拥有广泛的行政权力，还拥有宽泛的行政自由裁量权力。行政处罚权是行政机关维护社会秩序的典型的行政权力，拥有行政处罚权，也就同样意味着拥有宽泛的行政处罚权自由裁量权力。所谓行政处罚自由裁量权就是法律赋予行政执法机关考量违法行为个案的违法情节轻重，并在法定的裁量幅度内施予违法行为人相应惩罚的权力。行政处罚权（包括行政处罚自由裁量权）作为典型的行政权力，其行使的直接结果具有剥夺行政对象财产的特征，因此，该权力行使关系着行政机关的廉洁、公正形象，更为重要的是关系着行政对象的直接
3、利益，其正当性备受关注；同时，该权力行使也关系着是否符合维护社会秩序、保障公共利益，实现法的公平和正义的法律授权目的。也就是说，规范行政处罚自由裁量权，不仅具有重要的现实意义，也具有特别的法律价值。规范行政处罚自由裁量权必须的把握好以下几个方面：一、行政处罚自由裁量权是一项随附于行政处罚权的权能有人认为，行政违法情节千差万别，轻重程度都须放在个案中考量，并由此怀疑将行政处罚自由裁量权以适用标准的方法进行规范的科学性，甚至认为，这项工作是形而上学的，剥夺了行政机关行政自由裁量权，导致行政机关无法准确把握个案复杂的违法情节，将难保行政处罚自由裁量权适用的合理性。行政处罚自由裁量权虽不是独立的行政权
4、种类，它随附于行政处罚权而存在，且处罚幅度已由法律规定，但行政处罚自由裁量权仍是一种行政权能，它能够直接影响着行政相对人的财产利益的轻重程度。众所周知，只要是权力，就有被滥用的可能，行政处罚自由裁量权也不例外。虽然行政处罚的自由裁量权力相对有限，但它仍然可以在相对有限的裁量权力范围内用价值尺度衡量权力价值，也就是说，只要权力可以用价值尺度衡量，就具有了被用来寻租或被滥用的可能性。特别是一些自由裁量幅度大的行政处罚权力事项，例如法律规定对违法行为予以警告，可并处金钱罚；又如法律规定违法情节严重的，予以停业整顿或吊销从业资格证；还如法律规定对违法行为予以合同价款%比幅度的处罚等等。毋庸置疑，如此巨
5、大差幅的处罚自由裁量权，被滥用的后果必定导致背离法律授权行政机关行使行政处罚权的目的，最终伤及法的公平和正义性。需要特别指出的是，由于行政处罚自由裁量权经由法律赋予，当它被用来寻租或滥用时，披着合法外衣，极具隐蔽性。因此，行政处罚自由裁量权是一种行政权能，具有可自由裁量特性，对之加以规范显得尤为重要。虽然行政自由裁量权的目的在于考量事物的个性，但是依照法哲学观点来看，行政处罚自由裁量权作为一种行政权能，它所考量的对象也必然有共性和个性特征的并存，只不过相对于行政处罚权所考量的对象来说，更为微观且意义较小而已。因此，行政处罚自由裁量权所考量的对象并存有共性和个性特征，使得规范行政处罚自由裁量权具
6、有了可能：即将行政处罚自由裁量权所考量的对象的共性特征加以标准化，减少自由裁量空间；将其个性特征的考量加以程序和制度化，以程序保障公正公平，使自由裁量权不被随意裁量。二、规范行政处罚自由裁量权标准的关联性、典型性、比例性原则所谓行政处罚自由裁量权考量对象的共性特征是指同一性质的不同违法行为的违法情节轻重的共同特点，也就是说同一性质的不同违法行为的违法情节轻重的不同特点即为行政处罚自由裁量权的考量对象的个性特征。因此，违法行为的违法情节轻重是行政处罚自由裁量权的考量对象，并存在共性和个性特征的辩证统一，将共性特征加以标准化形成行政处罚自由裁量权的标准成果，而对于个性特征的考量则须通过规范行政处罚
7、自由裁量权实施办法予以配套保障，这就是规范行政处罚自由裁量权核心工作的两个方面。将同一性质的不同违法行为的违法情节轻重的共同特点进行归纳并予以标准化，必须符合“三性”原则，即关联性、典型性、比例性。所谓关联性就是违法情节轻重的标准与违法行为具有内在关系，如伤亡人数与安全生产违法行为的违法情节就有内在关联性，伤亡人数越多，违法情节就越严重，反之就轻；又如违法行为导致建设工程质量问题与大中小型建设工程有内在关联性，大型建设工程质量问题的损害后果就大，反之就相对轻。而大中小型建设工程与安全生产违法行为的违法情节就没有内在关联性，小型建设工程的安全生产违法行为导致安全事故的伤亡人数可能远远大于大型建设
8、工程安全事故的伤亡人数。所谓典型性就是违法情节的标准能够概括反映违法情节轻重程度，亦即将违法情节轻重程度的主要特征反映出来，一目了然，便于标准制定，更有利于抓住主要矛盾查处违法行为。所谓比例性是指行政处罚自由裁量权标准的划分应与违法行为的违法情节轻重相适应，从重处罚对社会危害严重的违法行为，从轻处罚对社会危害不严重的违法行为，符合遵循比例原则行使行政权力的行政法学要求。因此，违法行为的违法情节认定标准只有满足“三性”要求，行政处罚自由裁量权才能够趋于公平和正义。三、规范行政处罚自由裁量权的“全面性”要求行政处罚自由裁量权的考量对象存在共性和个性特征的辩证统一。即违法行为的违法情节轻重的共同特点
9、以行政处罚自由裁量权标准方式进行规范，违法行为的违法情节轻重的个性特征也同样关系着行政处罚自由裁量权公正合理行使。例如安全生产违法行为的违法情节除与伤亡人数有关系外，还与企业的安全生产违法行为的次数、企业管理水平、整改认识态度等多方面有关系。又如建筑企业违反施工标准施工的违法行为的违法情节轻重，不仅与违反几条标准有关系，还与大中小型工程、违反什么性质的标准、在工程的什么部位违反标准，以及造成多大的损害后果都有关系。只有将全部相关联的违法情节轻重的个性特征加以综合考量，也就是符合规范行政处罚自由裁量权的“全面性”要求，才能够切实做到行政处罚自由裁量权公正合理行使，行政处罚自由裁量权就不会被用来寻
10、租或被滥用。由于“全面性”要求所追求的是行政处罚裁量时应当全面反映违法行为的违法情节轻重的个性特征，而个性特征只能通过违法行为各个个案体现，因此，规范的行政处罚自由裁量权行使除了依照行政处罚自由裁量权标准外，还须综合考量个案违法情节轻重的全部个性特征。显然，违法情节轻重的个性特征的考量是无法通过订立标准达成的，必须通过标准以外的其他方式加以保障。法定的听取行政处罚对象的陈述申辩或听证制度试图起到保障全面考量个案违法情节轻重的作用，然而，尽管陈述申辩或听证是行政处罚对象的权利，但因陈述申辩或听证结果实质上是供行政执法机关内部参考之用，该制度能起的作用却是相当有限的。当权利指向的对象不必然履行相应
11、义务时，权利人的权利往往是落空的。实现行政处罚裁量的“全面性”要求，必须依靠行政处罚对象陈述申辩或听证权利的“实在化”的制度设计加以保障，如规定行政执法机关对行政处罚对象的陈述申辩或听证所涉及的与违法行为有关的内容，应当进行核实并在行政处罚决定书中予以说明理由。此外，还应当在标准以外，通过制度规定将反映违法情节轻重个性特征的违法行为损害后果、对公共利益和公共秩序的破坏程度以及主观恶性程度等，在个案处理中进行综合考量裁量。当然，标准反映的特征是违法情节轻重的主要方面，是规范行政处罚自由裁量权行使的基本依据，违法情节轻重的个性特征只能在标准被适用的基础上附加适用。四、完善程序制度，保障行政处罚自由
12、裁量权的规范行使程序是实现公平正义的最有效的方法。法定程序规制了行政权力，但对行政自由裁量权则仅有一些原则性的规定，如行政处罚法规定的公正原则和与行政处罚自由裁量权有关的陈述申辩或听证制度等。法外行使行政自由裁量权无疑具有广阔的空间，难怪有学者将规范行政自由裁量权作为行政法学的核心内容。行政处罚自由裁量权标准和相关制度建设不仅具有现实意义，还具有一定的行政法学意义。规范行政处罚自由裁量权的标准和相关制度并不直接具有法律意义，只是为防止行政执法机关滥用自由裁量权，背离了法律所追求的价值理想，而由执法机关内部制定行为规则进行规范管理。规范行政处罚自由裁量权应包含哪些相关制度？除了前述的行政处罚自由
13、裁量权标准和为保障自由裁量权“全面性”要求而制定的考量有关违法情节轻重个性特征的制度外，至少还应当配以下列制度规定：第一、说明理由制度。这一制度不仅包括处罚决定书应当载明对违法行为人处罚的依据和事由，还包括应当载明从轻、从重或免予处罚的自由裁量权范畴的违法情节轻重的事由。说明理由制度将与法定的陈述申辩或听证制度相配合，使行政处罚对象的权利成为实实在在的权利，也使行政执法机关听取行政处罚对象陈述申辩的义务成为实实在在的义务。虽然处罚决定书没有载明自由裁量权范畴的违法情节轻重的事由并不违法，但却可以有效地监督是否滥用了自由裁量权。第二、集体评议讨论和法制机构合法性审查制度。行政处罚自由裁量权本身所具有的特性，特别是反映违法情节轻重个性特征的非标准性以及“全面性”要求所引发的考量违法情节轻重的复杂性，通过内部分权性质的集体评议讨论制度（必须规定不同观点背书）和内部法制机构合法性审查制度，使行政处罚自由裁量权的“全面性”要求得以实现。第三、责任追究制度。违法行使行政权，监督方式简单明了，行政处罚对象的救济权利容易实现，但滥用行政处罚自由裁量权，不仅内部无从监督，行政处罚对象也无法救济。因此，规范行政处罚自由裁量权，必须健全过错责任追究制度。使法定程序外的规范的行政处罚自由裁量权能够得以强力执行。