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1、规范交通行政处罚自由裁量权的对策发布日期：2008-12-31来源：浙江省交通厅副厅长 王德宝 字号： 大 中 小 为进一步规范交通行政处罚行为，促进执法公正，提高执法效能，树立交通执法良好形象，今年以来，我厅就规范行政处罚自由裁量权工作开展了专题调研，摸清了交通行政处罚自由裁量权行使过程中存在的突出问题，在总结部分县市规范行政处罚自由裁量权工作经验的基础上，提出了一套相应的制度与办法，以期进一步增强交通行政执法人员的依法行政意识，减少行政处罚的随意性，从制度源头规范交通行政处罚自由裁量权的运用。 一、行政处罚自由裁量权概念及其表现形式 行政处罚自由裁量权是行政执法机关在法律、法规和规章规定的
2、处罚种类和幅度内作出行政处罚的权限。行政处罚中授予行政执法机关必要的自由裁量权，使之能根据客观情势，权衡轻重，灵活运用，在法定范围内作出合法、合理的行政处罚，实现依法行政，维护社会经济秩序目标的实现。行政处罚自由裁量权在满足行政机关社会管理需要，发挥行政机关的能动作用，提高行政效率等方面具有十分重要的积极意义。自由裁量权在交通行政处罚中尤显重要。这是因为：首先，交通行政违法行为涉及的内容广泛，情况复杂、变化迅速，法律、法规不可能对所有情况下的行政处罚都规定得明确具体，详尽无遗；其次，交通行业管理问题的专业性、时间性、地域性都很强，法律、法规不应该对行政处罚作过于僵化的硬性规定；第三，我国目前的
3、交通行业法律制度尚不够健全，有些内容不够完备，表现出一定的“概括性”和“模糊性”，有些法律、法规则没有出台具体的实施细则或实施办法。根据中国人民共和国行政处罚法和中国人民共和国公路法、中华人民共和国港口法等交通行业法律法规，交通行政执法机构在实施行政处罚中，自由裁量权主要表现在如下五个方面： （一） 是否给予处罚的自由裁量 法律、法规一般都规定了行政机关可以在符合条件情况下，自主决定是否给予当事人行政处罚。如行政处罚法第27条规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”对于什么是“违法行为轻微、没有危害后果”，法律、法规均没有作出具体的规定，也没有执行标准，所以违法行为
4、发生后，是否作出行政处罚都由执法人员自由裁量。再如中华人民共和国船舶登记条例第52条第规定：“不按照规定办理变更或者注销登记的，由船籍港船舶登记机关责令其补办有关登记手续；并可以根据船舶吨位处以本条例第五十条规定的罚款数额的10%。”条例规定了“可以”，那么对于“不按照规定办理变更或者注销登记的行为”是否要给予10%的罚款也是有执法人员自由选择的。根据统计，仅仅在中华人民共和国公路法中出现“可以处”的条款就有8条之多，这些条款都授予了交通行政执法机构依照上述规定，可以自主决定是否给予相对人行政处罚。 （二） 处罚种类选择的自由裁量 处罚种类的选择在交通行政处罚中普遍存在。交通法律、法规和规章中
5、对被处罚对象的处罚种类主要有：警告、罚款、没收违法所得或非法财物、责令限期改正、暂扣或者吊销许可证 （执照）等。在个案处理中，当法律法规规定对某一违法行为可以选择处以一种或者几种类型的处罚时，选择哪种或哪几种处罚种类，执法人员可以自由选择。 （三） 处罚幅度的自由裁量 罚款是行政处罚中运用运用最多的一种。目前，涉及交通有关的法律、法规或规章较多，基本上设定有“罚则”章节，涉及罚款罚则中，一般有一个幅度处罚可供选择。这有四种情况：1、规定上限，如“最高不超过3万元”或“2倍以下”；2、规定下限，如“最低不少于5000元”或“1倍以上”；3、一个范围，如“1000元以上1万元以下”或“1倍以上3倍
6、以下”；4、一个范围但最高不超过多少，如“1倍以上3倍以下，但最高不得超过2万元“。执法人员在处罚幅度范围内，拥有自由裁量的权力。例如在中华人民共和国水路运输管理条例中规定：“垄断货源，强行代办服务的，处1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，并可以暂扣或者吊销许可证。”对同样“垄断货源，强行代办服务“的违法行为，处罚数额相差几倍乃至几十倍的裁量空间。 （四） 认定情节轻重的自由裁量 多数法律、法规和规章对于违法行为情节未作出具体明确规定，而是采用 “情节较轻、情节轻重”、“情节严重”等措辞进行描述，因而，具体理解和使用，只能由执法人员去认定，这容易导致行政执法机关以主观好恶来决定情节的轻重
7、。如中华人民共和国港口法第48条规定：“有前款第（三）项行为，情节严重的，由有关主管部门吊销港口理货业务经营许可证。”浙江省公路路政管理条例第六十一条规定：“违反本条例规定有下列情形之一的，由县级以上道路运输管理机构责令改正，处一千元以上三千元以下罚款；情节严重的，由原许可机关并处吊销班线客运经营权、经营许可证”。这些法律、法规中都出现了大量的模糊的、不确定的描述性语言，而没有具体明确的法定条件，那么什么是 “情节严重”、“情节较轻”？就由交通行政执法人员自由裁量。 （五） 处罚时限的自由裁量 交通行业法律法规中有许多条文规定了限期行政相对人履行某种义务，但未具体规定履行的期限，也未规定其履行
8、的幅度。如中华人民共和国港口法第四十七条规定“码头或者港口装卸设施、客运设施未经验收合格，擅自投入使用的，由港口行政管理部门责令停止使用，限期改正，可以处五万元以下罚款。”同样，在我们的公路法、道路运输管理条例等交通行业法规中都没有对“限期的时限”做出规定。在这种情况下，交通行政执法机构就必须根据客观实际运用自由裁量权对履行的期限作出明确、具体的规定，规定的期限必须切实可行而又能体现严格执法，过短或过长都是不适当的。 二、我省交通行政处罚自由裁量权的现状及其问题 交通行政执法机构是交通行业监督管理和行政执法的重要职能部门，担负着规范和维护交通行业秩序的重要职责。法律、法规赋予交通行政执法机构的
9、职责，涉及道路运输、水路运输、公路路政、规费稽征、地方海事、交通工程质量等方面，全省交通系统共有8大执法门类，12000多行政执法人员。据不完全统计，截至2007年底，有30多部交通行业法律和行政法规，同时，还有大量的部门规章、地方性法规、规章。经清理统计，目前我省交通行政执法机构行政处罚项目580多项，几乎每一项行政处罚都赋予了交通行政机构根据违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度决定处罚种类和罚款幅度的自由裁量权。行政处罚自由裁量权有利于交通行政执法机构机关灵活、高效地实现法律规范的目的，增强行政执法的针对性，提高行政效率，维护行业秩序，真正实现立法的目的。但是，正如前文所述，行政处罚
10、自由裁量权也十分容易被滥用，进而侵害相对人的合法权益，损毁交通行政执法机构的社会形象。交通行政执法机构每年要对大量的违法案件作出行政处罚，仅2007年全省交通行政管理机关共查处违法案件24万件，罚款金额4.5亿元。而这些行政处罚一定程度上都存在着自由裁量的性质，如果对其不予合理控制，其负面影响是显而易见的。 （一）罚与不罚，恣意裁量 违法必究、执法必严是行政执法的基本原则，在交通执法实践中，经过几年的制度建设和执法轮训教育，绝大多数执法人员都能做到，但仍然有部分执法人员对辖区内的违法行为不能做到相同情况相同对待，对同样的情况，有的给予行政处罚，有的则听之任之，极少数执法人员随心所欲、恣意裁量。
11、如同是两辆超载车辆，前一辆被放之而去，后一辆则科以重罚等诸如此类的现象依然存在。个别执法人员特权思想严重，有的甚至认为 “我的地盘我做主”，“罚与不罚我说了算”，随意裁量，缺失监督。 （二）以罚代管，利益驱动 由于交通行政执法仍然存在“罚款返还”，弥补经费的不足的现实，尽管这是无奈之举，但由于“绩效”挂钩，罚得越多返还的就越多，结果造成交通行政处罚的手段与目的严重混淆。“以罚代管”行为不仅成为必然，而且愈演愈烈，个别地方把罚款指标与奖金、考核捆绑在一起，下达人头指标。我们认为“利益驱动”是导致执法错位的最深层次原因。一些办案人员因搞“执罚经济”而滥用裁量权，偏离了立法目的，偏离了处罚违法行为的
12、目的，存在着处罚就等于罚款的错误认识和做法。具体表现为，对于轻微违法行为较少适用警告而较多适用罚软、对于较严重的违法行为较少适用能力罚而较多适用罚款，行政处罚裁量权已经成为某些办案人员搞“执罚经济”的重要手段。 （三）罚幅不一，畸重畸轻 过罚相当是行政处罚的一项基本原则，其重要内涵之一就是相同的情况相同的处罚,既不轻过重罚，也不重过轻罚，避免畸轻畸重的不合理、不公正的情况。交通行政执法的目标已由原来的合法性要求向更高的合理性迈进，但实践中，对同类违法行为在处罚种类乃至处罚幅度上往往不能准确把握，以致出现同一违法行为经不同交通行政执法机构处罚后、同一交通行政执法机构对相同违法行为作出相差悬殊的处
13、罚，结果相差悬殊；部分执法人员甚至认为只要在法律规定罚款幅度之内，处罚机关和执法人想怎么处罚就怎样处罚的程度。调研发现，对外挂车辆的问题，部分道路运输执法机构，为了防止本地车辆的外挂，采取了对外籍车辆进行严查的问题，比如对同样的违章，本地车不查，外地车严车，对于同样查获的违法行为，对外地车严罚，本地车轻罚或不罚，这是一个同案不同罚的范例，当然这也常存于其它类的交通行政执法中。 （四）办人情案，处态度罚 案外因素影响是一个普遍问题，几乎没有哪一个案件能摆案外因素的干扰。“找熟人说情少罚点”几乎成为当事人接受行政处罚的惯性思维。在我们的监督检查工作中，也发现“人情案”不是个别现象，这固然与中国传统
14、法律思维习惯有关，但也是行政处罚幅度过大，缺乏罚款量化标准造成的原因。虽然“人情案”的结果可能是被处罚人与处罚机关皆大欢喜，但却损害了法律的尊严，同时也为权力寻租创造了条件，为滋生腐败提供了土壤。 三、规范交通行政处罚自由裁量权的对策 总体来说，对行政处罚自由裁量权的规制主要有立法控制、司法控制和行政监督三种普遍采用的方式，我们认为在重视立法和司法对行政处罚自由裁量权的规制外，作为行政机关更应关注行政监督层次的规制作用，强化自我控制机制的建设，从行政处罚实体内容和裁量程序入手，对行政处罚自由裁量权运用进行控制。 （一）坚持行政处罚的四项原则 要加强对行政自由裁量权的运用和控制，首先应明确原则，
15、对行政自由裁量行为进行控制要确立和遵守一定的基本原则。结合行政处罚的基本和交通行政执法的实际，我们认为在规范交通行政处罚自由裁量权时，要遵循以下原则： 1、处罚与教育相结合原则。行政处罚是对违法行为人的惩罚或制裁，但是，惩罚并不是行政处罚的惟一内容，也不是最终目的。行政处罚所追求的不仅是“惩”已然违法行为，更为重要的是“戒”未然违法行为。处罚与教育相结合原则要求设定与适用行政处罚既要体现对违法人的惩罚或制裁，又要贯彻教育违法行为人自觉守法的精神，实现制裁与教育的双重功能。适用行政处罚不应当是一个简单的“开罚单”的过程，处罚机关和执法人员应当在说服教育的基础上实施处罚，让被处罚人认识到自己行为的
16、危害性与违法性和承担责任的必然性。这种规定不仅保障被处罚人的知情权，同时也有教育被处罚人的性质。 2、过罚相当原则。过罚相当原则是指行政主体对违法行为人适用行政处罚时，所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应，既不轻过重罚，也不重过轻罚，避免畸轻畸重的不合理、不公正的情况。过罚相当是合理性原则基本要求，其核心涵义是指行政裁量决定应有善意、诚实和正当动机，禁止武断专横和随意，要求运用行政自由裁量权要基于授权目的，不得以合法的形式背离法治的实质要求。 3、公正原则。公正原则又称一致性原则和遵循先例原则，是指行政机关在行使自由裁量权是，平等的对待相对人，不得以法律和事实以外的因素而歧视或
17、者优待相对人。具体来说就是在违法行为的性质、情节、后果的确定上要求体现人人平等，不能因为相对人身份特殊或与之有特殊关系而区别对待。此外，公正原则在行政处罚中的另一核心就是在实施行政处罚时要保证一定的稳定性和连续性，对同一类案件的认定和处理上要有一个相对统一的标准，不能反复无常，使得相同案情的相对人受到不同的对待或者不同案情的相对人得到相同的对待。 4、综合裁量原则。适用行政处罚自由裁量权，应当遵循综合裁量原则。全面分析违法行为的主体、客体、主观方面、客观方面及社会危害后果等因素，应用逻辑、公理、常理和经验，对违法行为处罚与否以及处罚的种类和幅度进行判断，并作出相应的处理决定，不能片面考虑某一情
18、节对当事人进行行政处罚。 （二）行政处罚自由裁量权的实体控制 1、细化法律规范。规范行政处罚自由裁量权，核心在于对带有自由裁量权的处罚条款进行细化，减少行政处罚自由裁量权的“弹性”空间。根据法律、行政法规、规章等规定，对涉及自由裁量权的种类、幅度等进行细化，把弹性条款细化为具体的细则，尽量做到明确具体，减少“弹性”，适用的处罚依据由弹性变为刚性，充分体现“过罚相当、处罚与教育相结合”原则，为行政执法提供可操作依据，从源头上控制自由裁量权。在制定交通行政处罚自由裁量执行标准时，对交通行政违法行为作出轻微、一般、严重等分级，对同类行政违法行为的违法事实、性质、主观动机、社会危害程度及后果等因素逐一
19、进行细化、量化，明确详细的处罚标准和范围、幅度，制定出具体的处罚标准，作为行使行政处罚自由裁量权的工作依据。例如在公路超限运输中，综合考虑了相关因素，根据车轴数和超限的吨数，比较科学了规定了相应的罚款数额。做到了科学合理，可操作性强，一目了然。序号违法种类法律依据违法程度情节与后果处罚幅度41超限运输车辆擅自行驶公路（轴载超限）公路法第七十六条：“有下列违法行为的，由交通主管部门责令停止违法行为，可以处以三万元以下的罚款：（五）违反本法第五十条规定，车辆超限使用汽车渡船或者在公路上擅自超限行驶的；”、路政管理规定第二十三条、浙江省公路路政管理条例第四十九条、浙江省高速公路运行管理办法第四十九条
20、两轴车超限量（吨）三轴车超限量（吨）四轴车超限量（吨）五轴车超限量（吨）六轴以上车超限量（吨）处罚标准轻微11.522.53不罚款,教育放行一般121.53252.5637罚款1000元以下一般23355768710罚款1000-1500元一般3457798101013罚款1500-2000元一般457891110121315罚款2000-2500元一般56810111312141518罚款2500-3000元较重671011131514161821罚款3000-3500元 2、 不确定概念的具体化。如前所述，法律法规多数是使用“情节轻微”、“情节严重”、“公共利益”等不确定的概念来对法律规范
21、的事实要件进行表述，这些过于笼统和原则的概念，要求行政处罚机关根据处罚目的、政策和具体情况进行解释和判断。在规制行政处罚自由裁量权中，就十分有必要对这些不确定的概念加以具体化和规范化，特别是对处罚情节因素的具体化，是规范行政处罚自由裁量权的核心问题。我们认为可以借鉴刑罚理论，综合考虑行为的时间、地点、方式、程度以及行为人行为后的表现、态度等，把行政处罚的情节表示进行具体化。在制定交通行政处罚自由裁量权实施办法时将执法实践的共性具体因素进行抽象和概括，对“情节轻微”、“情节严重”、“公共利益”等概念进行具体和确定，明确列举了应当从轻、应当从重、可以减轻的情节加以明确化、标准化。 （三）行政处罚自
22、由裁量权的程序控制 程序正义被称为是 “看得见的正义”，程序对于规范行政执法及其自由裁量权有着重大的意义，“任何实体的公正都必须以程序的公正为支持，否则实体之墙哪怕砌得再高也终将被推倒”，通过规范行政处罚程序，防止行政处罚主体在程序上的随意性，这既是规范行政处罚自由裁量权的要求也是对处罚自由裁量权进行控制的有效方法。 1、建立自由裁量说理制度。行政处罚机关应当就违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错等因素及最终选择的处罚种类、幅度等情况做出详细说明，说明应当充分，理由应当与行政处罚结果相关联。其中当场做出行政处罚决定的，应当向当事人当面作出口头说明，并据实记录在案，由当事人签
23、字或者盖章；一般程序作出行政处罚决定的，可以在行政处罚告知书中向当事人做出说明。对履行告知程序后，当事人提出陈述、申辩或举行听证的，在听取陈述、申辩或举行听证会后，行政处罚机关应当制作陈述、申辩、听证情况书面说明书，说明接受或不接受陈述、申辩、听证的理由，与行政处罚决定书一并送达当事人。 2、建立裁量公开制度。将细化的处罚标准、执行情况以及群众投诉受理反馈情况等相关内容都在政府网站、机关内部网站、办公场所面向社会进行公开公示，确保自由裁量权在“阳光”下运行。注重执法过程中的裁量公开，执法人员在行使自由裁量权时，要向当事人说明裁量的事实依据、法律依据和具体理由，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐
24、私外，裁量结果允许社会公众查阅。交通行政执法机构公布监督电话，随时接受社会公众特别是管理相对人的监督。 3、建立行政处罚典型案例制度。行政处罚机关应当对按照行政处罚基准做出的处罚案件进行总结归纳，针对每一类违法行为归纳出同类违法行为的典型案例，作为该行政处罚机关以后对同类违法行为进行行政处罚的先例，即对树立典型案例之后发生的事实、性质、情节、社会危害程度、当事人主观过错等情况与典型案例相当的违法行为，做出的处罚决定应当在行政处罚的种类、幅度以及程序等方面与典型案例一致或基本一致。适用典型案例制度，不妨碍行政处罚机关在说明特殊理由的前提下做出例外的裁量。 4、实行查处分离制。实施交通行政处罚案件
25、查处分离，主要是对调查取证和做出处理决定的人员、机构进行分离，形成相互制约、相互监督、相互配合的运行机制。行政处罚的全过程都由案件主办人一人“包办”的模式，容易使办案人的主观因素有可能被带到案件的处理中，从而影响案件处罚的公正性。调查处罚分离制度就是将处罚工作交到不接触当事人的公平交易部门，由该部门的工作人员依据客观证据、材料作出处罚决定。目前，在省运管部门已经推行了“案件处理中心”、“案件处理室”，实现了查处分离制度，效果明显。 5、完善重大案件集体讨论制度。对案情复杂、违法情节严重或涉案人员多、涉案金额大等重大疑难案件实行集体讨论制度。集体讨论必须制作集体讨论记录，由专人按照规定格式详实记
26、录。集体讨论记录作为做出处罚决定的一个过程，必须放入处罚案卷中，以备日后查阅和作为证据使用。目前从调研情况来看，不少地方的交通行政执法机构已经实施这项制度，需要在今后进一步的总结和推广。 （四）行政处罚自由裁量权的监督机制 1、推进和完善网上处罚系统和电子监察系统建设。将规范交通行政处罚自由裁量权工作与网上处罚系统系统和电子监察相结合，实现行政处罚工作的信息化管理，减少行政处罚的人为因素。同时，运用电子监察系统对交通行政处罚进行实时的全过程监督，以此来加强对交通行政执法机构行使自由裁量权的监督。 2、落实责任追究制度。认真执行交通行政执法错案责任追究制度、浙江省交通行政执法责任制考核办法等各项
27、制度，通过内部评议考核和外部评议等形式对执法质量、执法成效进行评价， 实施有效监督，并对不正确行使行政处罚自由裁量权行为的执法部门和执法人员追究行政执法责任。 3、强化复议监督。行政复议是行政相对人行使行政救济权的一项重要法律制度，也是行政机关内部层级监督和自我纠错的一种有效法律制度。各级行政复议机关应当认真贯彻实施行政复议法，加强对下级行行使行政处罚自由裁量权的监督，将交通行政处罚自由裁量参照执行标准作为行政处罚合理性的审查标准，通过确认、变更、撤消等行政处罚案件纠正不当行使行政处罚自由裁量权的行为，确保公正、公平执法，维护交通执法的良好形象。 此外，特别要注重加强对行政执法主体的教育培训。
28、一方面，要加强对执法人员法律知识、业务知识为主要内容的综合业务培训，提高法律意识和依法行政水平， 降低因为业务能力和执法水平有限而造成行政处罚自由裁量权的不正确行使。另一方面，要加强行政执法人员职业道德修养教育，确立执法的本质就是服务的理念，树立正确的权力观，防止违法乱纪和腐败行为的发生，从而减少因道德风险产生的行政处罚自由裁量权的滥用。将行政处罚案卷中是否有行使行政处罚自由裁量权的理由纳入案卷评审内容，有利推进了行政处罚自由裁量权的规范。用人单位不依法签订劳动合同，既可罚款3000元，也可顶格罚款3万元这种随意性不利于全面推进依法行政，省劳动和社会保障厅近日制定出台了该系统规范行政处罚自由裁
29、量权实施办法和实施标准 （试行）两个文件，对37种违法行为的行政处罚裁量权进行了细化、量化。实施办法对需要作出处罚的事项分为了三个幅度，分别是从轻处罚、从重处罚，以及介于二者中间的处罚。如主动消除或者减轻违法行为危害后果的可以从轻；如拒不执行劳动保障限期整改令、继续实施违法行为的，或阻止劳动保障监督检查和核实取证人员进入用人单位内取证的将被从重处罚。实施标准则对37种违法行为的处罚依据进行了明确，例如，对于“职业中介机构向劳动者收取押金”行为，原由劳动行政部门责令限期退还劳动者，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款。而现在按照自由裁量实施标准，被依次划分为了处500元至1000元/人罚款、处1000元至1500元/人罚款、处1500元至2000元/人罚款3个幅度。