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1、第二讲 劳动合同概述（下）3劳动合同具有人身性用人单位与劳动者建立劳动合同关系，目的是非常单纯的，就是为了使用劳动力。劳动力是看不见、摸不着的，隐藏在劳动者的肌肉和大脑里面。用人单位如果要用的话，就得让劳动者亲自到单位来。劳动力既然跟劳动者人身密不可分，那么，签订劳动合同的劳动者要履行劳动义务，必须亲自到场，这样劳动合同就具有了人身性。【案例】今年五一，某个网络技术公司决定全体员工放假，每天只留一个技术人员值班，主要是防止黑客攻击网络。于是，公司技术部的几个技术人员就排班，其中年轻的技术人员小李被排到了5月3日值班。他得知这个消息以后，觉得这个安排跟自己的私人安排发生了冲突，因为在两个月之前，
2、他已经和女朋友报了一个旅行团，准备五一期间去某个旅游胜地，所有手续都办好了，就等五一放假了。公司突然说加班，小李就开始发愁了。他试图请其他同事帮他一下，结果大家都说挺忙的，没人替他值班。但是旅游计划还得实施。于是，小李就另想一个办法，找到自己的老同学，对他说：“我五一要去旅游，单位又要求值班，能不能帮我一下，反正单位就一个人值班，我把钥匙给你，没人会发现。你只需要帮我做一些日常维护就行了，你也是学这个专业的，也很在行”在小李的“威逼利诱”下，他的同学终于勉为其难地答应了。五一放假了，小李就按计划出去旅游了。5月3日，小李的同学如约来替他值班。非常不幸的是，在路上他的同学发生了交通事故，撞断了一
3、只胳膊。事情发生之后，他的同学就找小李所在公司的领导交涉，说：“我是去你们单位上班的路上发生的交通事故，按照工伤保险条例，上班途中发生的机动交通事故都是工伤。”要求该公司给他认定为工伤。点评：案例中的这种情况能认定为工伤吗？肯定不能。因为劳动合同带有人身性，劳动者履行劳动合同必须亲自到场，不可以用代理制度。也就是说，不能通过授权或者委托的方式，由别人替他履行劳动合同。案例中的小李私下里找同学替他履行劳动合同，这本来就是错的，所以小李所在的公司根本用不着承担责任。如果有问题，也是他们两个私人之间的问题，跟小李所在的公司没有关系。劳动合同的人身性会给人力资源工作带来哪些影响呢？（1）增加复杂性。很
4、多人力资源主管可能都有这样的体会：工作很烦，永远有一堆事务性的工作，老是有人有意见，自己好像什么也做不好，或者说自己做得再好，也还是有人有意见，比如说班车、午餐、宿舍永远都有问题。但是实际上想一想，班车、午餐、宿舍这些事是用人单位应该管的吗？企业跟员工签订劳动合同后，其主要的义务是什么？向员工支付报酬，缴纳保险，提供其他福利至于员工上班怎么来，中午吃什么，晚上住哪儿跟企业有关系吗？跟企业没有关系的话，为什么企业要管这些事？企业当然要管，因为劳动合同带有人身性，劳动者要亲自到场履行劳动合同。人一到单位，跟人有关的所有事就都来了，所以企业就得管员工的衣食住行。如果企业不管，员工就会说：“我生活上的
5、很多问题都解决不了，我就没法好好干活。”所以，企业必须履行很多配合性的义务，这就是劳动合同的人身性给人力资源工作带来的多面性和复杂性。（2）人身性带来了企业处理员工问题手段的单一性。【案例】有一天，某企业的部门经理找到人力资源部经理，说：“你说当时招进来的特别优秀的那个人，现在我们用不了，我退给你，你来安置吧。”人力资源部经理很纳闷，反问道：“这个员工我们全面考察过，确实很优秀，而且你在一开始的时候，不是也说这个人很优秀吗？”部门经理说：“论业务水平，他是很优秀，就是现在我也承认这一点，但是他有一个缺点脾气不好。他已经跟我们部门的三十多个人都打过架了，我们部门就三十多个人。现在我没法安排工作，
6、每个人都拒绝跟他合作，还说，如果非要跟他合作不可，就宁可辞职。我总不能让大家都辞职，就留他一人吧？所以我只能把他请出去，这样部门的人就相安无事了。所以这个人就拜托你处理了。”不可否认，那个坏脾气的员工的劳动力确实是优质的，但是由于他性格上的缺陷，导致他无法很好地履行劳动合同。在这种情况下，企业的处理手段一般都很单一，只能跟他商量解除劳动合同。没办法，人力资源部经理只好通知那个员工，说要解除劳动合同。那个人听了，顿时暴跳如雷，大吵道：“解除合同？你什么意思！你知道解除合同对我意味着什么吗？你别看我现在月薪一万，我前两个月刚贷款买了房子，每月要还七千元的贷款；我的孩子上了一个全日制的幼儿园，每月要
7、花两千多。我每个月的工资就够这两项支出，日常生活全靠我媳妇那点微薄的收入来支撑。现在你要跟我解除劳动合同，还不如把我从18层楼上推下去”点评：面对这种情况，做人力资源管理工作的人确实有点尴尬：一方面，你的职务要求你必须要替企业考虑，维护企业的利益；另一方面，同样是员工，难免会兔死狐悲。（3）劳动力的折旧。劳动力其实也是使用或者占有之后不能再生的东西，一个员工，当他三十多岁的时候，具有优质的劳力。但他到了59岁时，身体差了，脑筋也不灵活，劳动力就变得劣质了。也就是说，他的劳动力经过那么多年的折旧，到了59岁其实就剩一点残值了，到了60岁就叫“劳动力报废”，当然女同志可能还要更早一点。因此，企业不
8、可以跟退休以后的员工再签劳动合同，或者继续履行劳动合同。但是企业仍然可以用退休以后的员工，这就要跟他建立民事上的劳务合同，或者建立雇佣合同关系。虽然从劳动法的意义上讲，一个人到了退休年龄，已经丧失了劳动权利能力，但他是自然人，可以行使自己的民事权利能力和民事行为能力，为任何个人或者企业提供劳动。既然劳动力的折旧要体现在人身上，而企业的通常做法是，员工工作，企业支付报酬。报酬里有劳动力的折旧费体现吗？没有。因为企业只是根据员工的表现和业绩支付相应的报酬：业绩好，可能拿的奖金多；业绩差，可能拿的奖金少。那么企业怎么去支付劳动力折旧费用的呢？就是除了支付给员工工资以外，还要每个月给员工缴纳社会保险，
9、社会保险实际上是劳动力折旧的一种体现。当一个人在不同单位工作的时候，不同单位给他缴纳社会保险，等他到了退休年龄，就可以享受这种权益。4劳动合同具有隶属性任何合同都有平等性，劳动合同也不例外，但是劳动合同还有隶属性。前面提到，劳动合同有人身性，劳动者必须亲自到用人单位履行劳动合同。用人单位在每天的八小时工作时间里面，要给劳动者分配工作。劳动者必须为用人单位分配的工作提供劳动，用人单位不允许劳动者在工作时间做其他的事，否则劳动者就是违纪，准确地说叫违约。因为用人单位已经通过劳动合同购买了劳动者这八个小时的劳动力，也就是说，其劳动力的使用权、支配权都已经转让给用人单位了，劳动者自己不可以再使用。从这
10、个意义上来讲，劳动者的人身自由都已经让给用人单位了。（1）员工与企业的隶属关系。既然大家都到企业里来上班，企业就要对员工进行管理，因此制定了各种规章制度，这些制度其实就界定了员工与企业的隶属关系，员工必须服从企业的规章制度，而企业不需要同员工商量。没见过哪个企业对员工说：“我们要加工一种产品，加工的工序是这样的，你们看看同意不，不同意我们就改，只要你们把产品制造出来就行。”所以说，企业的规章制度对于员工来讲，是一种管理的手段，员工要服从，法律上也是这么规定的。劳动合同法第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”而劳动者应当遵守企业的规章制度和
11、劳动纪律。这就是隶属性的体现，即在经营及生产过程当中，员工要服从企业制定的规章制度。用人单位和劳动者应当平等自愿，协商一致，签署规章制度。（2）隶属性给企业管理带来的问题。这种隶属性也给人力资源工作带来很多麻烦，因为有些人不懂劳动合同的这个关系，在遇到问题的时候，就不清楚该怎么处理。比如在管理员工，或者是在工作当中处理某个问题的时候，有的企业就会想，这个问题好像在劳动合同当中没有涉及，如果要求员工去做没有约定的事情，他们不愿意做怎么办？我可不可以强制他们去做？如果强制，好像不符合合同的要求；不强制，这又是一项非做不可的工作其实产生这种矛盾的想法是完全没有必要的。因为劳动合同虽然具有平等性，但也
12、有隶属性。在有些方面，员工和企业是隶属关系，而不是平等关系。隶属性是劳动合同非常独特的特点，民事合同就很简单，因为它只有平等性，签订合同的双方，没有任何一方会凌驾于对方之上。但是劳动合同就比较复杂，既体现平等关系，又体现隶属关系。（3）运用平等关系和隶属关系处理问题。在具体工作当中，到底什么时候用平等关系来处理问题，什么时候用隶属关系来处理问题呢？很简单，凡是应该用劳动合同调整的事，或者说劳动合同里涉及的内容，就应该用平等的关系去处理，也就是说按照合同约定来操作。如果合同里没有约定，或者约定不明确，就要跟员工商量，不可以强迫员工按照企业的要求去做。但如果是企业各种制度规定的内容，那么企业有权要
13、求员工遵守，或者服从。员工想不接受、不服从，那是他自己的过错。（4）与工会协商制定企业规章制度。不过，劳动法施行了十多年以来，在具体的操作中，确实出现了有些企业滥用规章制度的现象，把不该由制度规定的东西也用制度的方式来强加给员工，甚至出现了很多不公平、不合理、严重侵犯员工合法权益的“规章制度”。于是，劳动合同法立法时采用了一个办法，使企业的内部制度变得比较公平和合理。劳动合同法第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，
14、提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”其中，“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”这一内容就要求，以后企业在制定规章制度时，并不是想怎么定就怎么定，而是必须有一个民主参与的环节，这样就大大提高了企业规章制度的合理性和公平性。但在实际操作中，也会产生一些问题，比如有的企业没有职工代表大会，那么只能通过全体职工讨论来决定。但有的企业规模很大，在全国各个地区都有分公司，全体职工讨论也无法实现，怎么办？其实这种情况也好处理，因为讨论并不一定是面对面的口头讨论。企业也可以通过书面的形式，或者把拟定的规章制度草案发给各分公司，让各分公司分别找员工征求
15、意见，或者进行讨论。总而言之，企业的规章制度要先民主再集中，即先通过民主的方式讨论，把方案提出来，再由企业或工会（没有工会的，可由职工代表代为行使职能）协商确定下来。关于制定企业规章制度，我个人认为，企业不要盲目进行，不能动辄提出一个想法，让大家各抒己见。这样做，只会导致混乱。因为员工可能是替企业着想，也可能是替自己着想，如果每个人都替自己着想，这样就没法形成可执行的草案。所以企业应该先拿出一个草案，提交职工代表大会。然后由职工代表大会或者该员工提出修改意见，或者让员工表决。这里要注意的是，企业制定规章制度要通过一个民主程序，比如说经过职工代表大会表决，只要有二分之一以上的人赞成就可以了，并不
16、是每一个人都同意才行。在制定规章制度的过程中，如果有些职工，或者是工会认为规章制度有问题的，他们有权向企业提出，而企业要用原程序进行修改，不能绕过原程序。否则，修改的内容是无效的。比如规章制度最初是由职工代表大会通过，再同工会协商确定出来草案，在修改的时候也得严格按照这个程序进行。企业规章制度确定下来以后，其中涉及劳动者切身利益的部分，企业还要履行告知义务。履行告知义务的主要方法是公示，比如大型企业可以在单位内部设置公告栏，在公告栏中将规章制度贴出来，以便全体员工阅读；如果没有公告栏，企业可以召开全体职工大会，将规章制度宣读一遍；或者把规章制度印成小册子，保证人手一份这都是公示的常用方法。当然
17、，有的单位做得更好，在制定好规章制度以后，对全体员工进行一次培训，让每一个人都充分了解这些制度，以便更好地执行。劳动立法的突出特点劳动立法有两个非常突出的特点：1用倾斜立法技术保护劳动者劳动合同都会涉及解除和终止的内容。解除劳动合同分两种情况，即双方当事人协商解除和单方解除。在单方解除劳动合同的时候，双方必须有单方解除权，那么法律就要给双方当事人设定这项权利。在设定的时候，如果不用倾斜立法技术就会变成：劳动者在什么条件下可以单方解除劳动合同，用人单位也可以在相同的条件下单方解决合同。这是平等分配权利的做法。但劳动合同法没有这样做，而是用倾斜立法技术。在给劳动者设置单方解除合同权的时候，规定劳动
18、者在履行合同期间，可以没有任何理由地同用人单位解除劳动合同，但需要提前30天通知用人单位。一般情况下，劳动者不承担违约金。简单地说，劳动者除了需要提前30天通知用人单位以外，可以无条件单方解除劳动合同。但是用人单位的单方解除合同权就受到很大限制：首先用人单位不可以没有任何理由解除劳动者的劳动合同，如要解除合同，必须符合法定的理由。劳动合同法明文规定了用人单位可以在何种情况下解除劳动合同，如果不符合劳动合同法的规定，用人单位就不可以解除劳动合同。由此可见，用人单位单方解除合同权受到了一定的限制，更何况在某些解除劳动合同的情况下，还要补偿劳动者的损失，并提前30天通知劳动者。劳动者与用人单位单方解
19、除合同权的大小不同，就是劳动合同法倾斜立法的体现。劳动合同法侧重保护员工以下几方面的权益：工资权益，试用期的一些权益，员工在单方解除合同权方面的一些权益，弱势群体的限制解除保护，以及在订立无固定期限合同方面的权益。2加重企业违法成本虽然劳动法的出台使劳动者权益得到了很好的维护，但侵犯劳动者权益的现象依然比较普遍。其中一个重要原因，就是用人单位的违法成本太低，造成一些用人单位肆无忌惮。所以，这次劳动合同法在很多方面都加大了企业的违法成本。这是劳动立法的另一个突出特点。劳动法规定，劳动合同必须书面订立。而劳动合同法规定，建立劳动关系应当订立书面合同，劳动关系自用工之日起建立；建立劳动关系未同时订立
20、劳动合同的，应当自用工之日起一个月内，订立书面合同。第十九条 应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一） 期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六） 终止的条件；（七）违反的责任。 除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。摘自劳动法第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。摘自劳动合同法这样的规定充分考虑到了用人单位的操作，就是说，一个员工入职后，用人单位当天很忙，来不及与其签合同，也可以
21、，但是一个月之内还不签合同的话，就违反了劳动合同法的规定，用人单位必须承担法律责任：用人单位自用工之日起，超过一个月，不满一年，未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。就是说，企业如果和一个员工未签书面合同，尽管这个员工表现很一般，但是他可以拿两倍的工资。这对企业非常不利，为避免这种情况的发生，企业必须按法律规定，在一个月之内，与员工把劳动合同签了。如果用人单位自用工之日起，满一年不与劳动者订立书面合同的，就视为用人单位与劳动者订立了无固定期限劳动合同。这个规定就是层层加重企业的违法成本，企业一年之内都没签书面合同的，除了继续付两倍工资外，还要视为企业跟员工签订了无固定期限合同，对企业更不利。在劳动合同法实施以后，企业在执行过程中，必须严格按照法律规定的内容去执行，否则的话，沉重的违法成本，会给企业带来非常大的负面效应。【自检1-1】劳动合同的特点是什么？_见参考答案1-1