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1、2014二建法规 第一章 建设工程基本法律知识考前重点整理版2Z建设工程基本法律知识2Z建设工程法律体系2Z 法律体系的基本框架（一）宪法及宪法相关法 【要点】国家对民事活动、经济活动的监管需以“公共利益、公众安全”为界限不得越位。宪法是国家的根本大法。宪法相关法是指全国人民代表大会组织法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、中华人民共和国国务院组织法、全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法、中华人民共和国国籍法、中华人民共和国民族区域自治法等法律。(二)民法商法民法是规定并调整平等主体的公民间、法人间及公民与法人间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。商法是调整市场经济关系中
2、商人商人及其商事活动的法律规范的总权责任法、公司法、招标投标法等属于民法商法。(三)行政法行政法是调整行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。作为行政法调整对象的行政关系，主要包括行政管理关系、行政法制监督关系、行政救济关系、内部行政关系。行政处罚法、行政复议法、行政许可法、城市房地产管理法、环境影响评价法、城乡规划发、建筑法等属于行政法。（四）经济法经济法是调整在国家协调、干预经济运行的过程中发生的经济关系的法律规范的总称。审计法、统计法、标准化法、预算法、反垄断法、节约能源法、土地管理
3、法、税收征收管理法等属于经济法。（五）社会法社会法是调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总称。社会法是在国家干预社会生活过程中逐渐发展起来的一个法律门类，所调整的是政府与社会之间、社会与不同部门之间的法律关系。残疾人保障法、劳动法、安全生产法、劳动合同法等属于社会法。（六）刑法刑法是关于犯罪和刑罚的法律规范的总称。中华人民共和国刑法是这一法律部门的主要内容。（七）诉讼与非诉讼程序法诉讼法指的是规范诉讼程序的法律的总称。民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法是我国的三大诉讼法。非诉讼的程序发主要是仲裁法。2Z 法的形式和效力层级（一）法的形式法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。它包括
4、四层含义：1、法律规范创制机关的性质及级别； 2、法律规范的外部表现形式；3、法律法规的效力等级 4、法律法规的地域效力。在世界历史上存在过的法律形式主要有：习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件、国际惯例、国际条约等。在我国习惯法、宗教法、判例不是法的形式。我国法的形式是制定法形式，具体可分为以下七类：1、宪法：由全国人民代表大会依照特别程序制定的具有最高法律效力的根本法，其主要功能是制约和平衡国家权利，保障公民权利。是我国的根本大法。宪法也是建筑法规的最高形式，是国家进行建设管理、监督的权利基础。2、法律：是指由全国人民代表大会及其常务委员会制定颁布的规范性法律文件。分为： 基本法律：是由全
5、国人民代表大会制定的调整国家和社会生活中带有普遍性的社会关系的规范性法律文件的统称如：刑法、民法、诉讼法以及有关国家机构的组织法关系或其中某一方面内容的规范性文件的统称。3、行政法规：是国家最高机关国务院根据宪法和法律就有关执行法律和履行行政管理职权的问题，以及依据全国人民代表大会及其常务委员会特别授权所制定的规范性文件的总称。现行的建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例、建设工程勘察设计管理条例、城市房地产开发经营管理条例等。4、地方性法规、自治条例和单行条例：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，
6、可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。目前，各地方都制定了大量的规范建设活动的地方性法规、自治条例和单行条例，如北京市建筑市场管理条例、天津市建筑市场管理条例、新疆维吾尔自治区建筑市场管理条例等。5、部门规章：部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，其名称可以是“规定”、“办法”和“实施细则”
7、等。涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定新政法规或者国务院有关部门联合制定规章。6、地方规章：省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定地方规章。如重庆市建设工程造价管理规定、安徽省建设工程造价管理办法、宁夏回族自治区建设工程造价管理规定等。7、国际条约：指我国与外国缔结、参加、签订、加入、承认的双边、多边的条约、协定和其他具有条约性质的文件。条约的名称除条约外，还有公约、协议、协定、一定书、宪章、盟约、换文和联合宣言等。除我国在缔结时宣布持有保留意见不受其约束的以外，条约和国内法一样具有约束力，所以条约也是我国的
8、法的形式。【法的制定机关】宪法 全国人大法律 全国人大及常委会行政法规 国务院地方法规 省、直辖市、较大市人大及常委会民族自治地方人大部门规章 国务院各部委地方政府规章 省、自治区、直辖市、较大市政府【法律条文名称解读】我国规范性文件的后缀一般有以下规律：*法法律行政法规*条例法规地方法规（带地名）部委规章*规定/办法规章（二）法的效力层级1立法活动的最高法律依据，具有最高的法律效力。2形式。行政法规的法律地位和法律效率仅次于宪法和法律，高于地方性法规和部门规章。地方性法规的效力，高于本级和下级地方政府规章。省自治区人民政府制定的规章的效力，高于本行政区域内的较大的市人民政府制定的规章。部门规
9、章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。3规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致，适用特别规定。45、需要由有关机关裁决适用的特殊情况如地方性法规和规章不一致时，由机关依照下列规定的权限作出裁决：（1）同一机关制定定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。（2）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请人民代表大会常务委员会裁决。（3）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规
10、定不一致时，由国务院裁决。6、备案和审查：行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30 日内，依照立法法的规定报有关机关备案。【法的纵向冲突（上位法高于下位法）】 地方性法规地方政府规章宪法法律 行政法规 部门规章【法的横向冲突】同一机关制订 新的与旧的冲突 按新的特别的与一般的冲突 按特别新的一般与旧的特别冲突 不按新也不按特别,谁制订谁裁决不同机关制订 国务院认为应适用地方法规,国务院裁决地方法规与部门规章冲突 国务院认为应当适用部门规章,提请全国人大常委会裁决A 部门规章与B 部门规章冲突部门规章与地方政府规章冲突 国务院裁决（三）建设法律、行政法规和相关法的关系1、
11、建设法建设法调整国家行政管理机关、法人、法人以外的其他组织、公民在建设活动中产生的社会关系的法律规范的总称。建设法律和建设行政法规构成了建设发的主体。2、建设法律、行政法规与行政法之间的关系建设法律、行政法规在调整建设活动中产生的社会关系时，会形成行政监督管理关系。行政监督管理关系是指国家行政机关或者其真实授权的有关机构对建设活动的组织、监督、协调等形成的关系。3、建设法律、行政法规与民法商法之间的关系建设法律、行政法规在调整建设活动中产生的社会关系，会形成民法商法的关系。建设民事法律关系，是建设活动中由民事商事法律规定所调整的社会关系。建设民事商事法律关系有以下特点：（1）建设民事商事法律关
12、系，是赋予当事人以民事商事权和民事商事义务；（2）建设民事商事关系时平等主体之间的关系；（3）建设民事商事关系主要是财产关系；（4）建设民事商事关系的保障措施具有补偿性和财产性。4、建设法律、行政法规与社会法之间的关系建设法律、行政法规在调整建设活动中产生的社会关系时，会形成社会法律关系。建设社会关系是社会关系的重要组成部分。2Z建设工程法人制度2Z法人应具备的条件及其在建设工程中的地位和作用 （一）法人应具备的条件1、依法成立； 2、有必要的财产或者经费；3、有自己的名称、组织机构和场所；4、能够独立承担民事责任。（二）法人的分类法人可分为企业法人和非企业法人两大类。非企业法人包括行政法人、
13、事业法人、社团法人。（三）法人在建设工程的地位法人在建设工程中的地位，表现在其具有民事权利能力和民事行为能力。依法独立享有民事权利和承担民事义务，方能承担民事责任。（四）法人在建设工程中的作用1、法人是建设工程中的基本主体;2、确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离。2Z企业法人与项目经理部的法律关系（一）项目经理部的概念和设立项目经理部是施工企业为了完成某项建设工程施工任务而设立的组织，由一个项目经理与技术、生产、材料、成本等管理人员组成的项目管理班子，是一次性的具有弹性的现场生产组织机构。项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。项目经理根据
14、企业法人的授权，组织和领导本项目经理部的全面工作。（二）项目经理部与企业法人的关系项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者。施工企业的项目经理，是受企业法人的委派，对建设工程施工项目全面负责的项目管理者，是一种施工企业内部的岗位职务。（三）项目经理部行为的法律后果由企业法人来承担2Z建设工程代理制度2Z 代理的法律特征和种类（一）代理的法律特征所谓代理是指代理人在被授予的代理权限温范围内，以代理人的名义与第三人实施法律行为，而行为后果由该被代理人承担的法律制度。代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人和代理关系涉及的第三人。代理的法律特征有：1、代理人必须在代理权限范围内实施代理行为；
15、2、代理人应该以被代理人的名义实施代理行为；3、代理行为必须是具有法律意义的行为；4、代理行为的法律后果归属于被代理人。1意定代理”或“任意代理”。2指根据法律的规定而发生的代理。3指根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理，常发生在诉讼中。指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。2Z 建设工程代理的设立和终止（一）建设工程代理行为的设立要求与规定1、不得委托代理的建设工程活动：民法通则规定，依照法律或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。如，建设工程的承包活动不得委托代理。2、须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为：某些招标代理机构应当具有法定资格的组织
16、方可实施。招标代理机构应当具备的条件有：（1）有从事招标代理业务的营业场所和响应资金；（2）有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；（3）有符合本规定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。3、民事法律行为的委托代理：民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。但是法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明：代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。（二）建设工程代理行为的终止民法通则规定，有下列情况之一的，委托代理终止：1、代理期间
17、届满或者代理事务完成；2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托；3、代理人死亡；4、代理人丧失民事行为能力；5、作为被代理人或者代理人的法人终止。此外，有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：1、被代理人取得或者恢复民事行为能力；2、被代理人或者代理人死亡；3、代理人丧失民事行为能力；5、由其他原因引起的被代理和代理人之间的监护关系消灭。2Z 代理人和被代理人的权利、义务、责任84、制定代理的人民法院或者制定单位取消指定；（一）代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为民法通则规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。这是代理人
18、与被代理人基本权利和义务的规定。（二）转托他人代理应当事先取得被代理人的同意民法通则规定，委托人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。代理人为处理代理事物，为被代理人选任其他人进行代理被称为复代理。复代理所给予的代理称为本代理，由本代理中的代理人转托的代理人称为复代理人。（三）无权代理与表见代理1、无权代理是指行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三者进行法律行为。一般存在三种表现形式：（1）
19、自始未经授权；（2）超越代理权；（3）代理权已终止。2、表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。合同法规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理除需符合代理的一般条件外，还需具备以下特别构成要件：（1）须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；（2）须本人存在过失；（3）须相对人为善意。3、知道他人以本人名义实施民事行为不做否认表示的视为同意。（四）不当或违法行为应承担的法律责任1、委托书
20、授权不明承担的法律责任:委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。2、损害被代理人利益应承担的法律责任:代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。3、第三人故意行为应承担的法律责任:第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，有第三人和行为人负责连带责任。4、违法代理行为应承担的法律责任:代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负责连带责任。2Z建设工程物
21、权制度2Z 物权的法律特征和种类（一）物权及其法律特征建设单位对建设工程项目的权利来自于物权中最基本的权利所有权。物权法具有以下特征：1、物权是支配权；2、物权是绝对权；3、物权是财产权；4、物权具有排他性。（二）物权的种类1、所有权：指所有人依法对自己财产（包括不动产和动产）所享有的占有、使用、收益和处分的权利。它是一种财产权，又称财产所有权，财产所有权的权能，23、担保物权：指权利人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。如质押权、抵押权、留置权。2Z 土地所有权、建设用地使用权和地役权（一）土地所有权土地所有权是国家或农民集体依法对
22、归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的权利。我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。（二）对建设用地使用权的规定1、建设用地使用权是因建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国家所有的土地权利。建设用地使用权只能存在于国家所有的土地上，不包括集体所有农村土地。2、建设用地使用权的设立：建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权损害已建立的用益物权。设立建设用地权，可以采用出让或者划拨等方式。建设用
23、地的使用权的设立，应当向登记机构申请建设用地使用权登记，其使用权自登记时设立。3、建设用地使用权的流转、续期和消灭：建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者低压，应当符合以下规定：（1）当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限；（2）应当向登记机关申请变更登记；（3）附着于该土地的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。（三）地役权1、地役权的概念：指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。他人的不动产为供役
24、地，自己的不动产为需役地。从性质上说，地役权是按照当事人的约定设立的用益物权。2、地役权的设立：设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。地役权自地役权合同生效时设立，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。地役权合同一般包括下列条款：（1）当事人的姓名或者名称住所；（2）供役地和需役地的位置；（3）利用目的和方法；（4）利用期限；（5）费用及其支付方法；（6）解决争议的方法。记；未经登记，不得对抗善意第三人。3、地役权的变动：需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权，受让人同时享有地役权。供役地以及供役地上的土
25、地承包经营权、建设用地全、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权，地役权对受让人具有约束力。2Z 物权的设立、变更、转让、消灭和保护（一）不动产物权的设立、变更、转让、消灭不动产物权的设立、变更、转让、消灭，应当依照法律规定登记，自记载于不动产登记时发生效力。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。物权变动的基础往往是合同关系，需要注意的是，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。（二）动产物权的设立和转让动产物权以占有和交付为公示手段。动
26、产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。动产无权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。（三）物权的保护物权保护，是指通过法律规定的方法和程序保障物权人在法律许可范围内对其财产行为使占有、使用、收益、处分权利的制度。物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调节、仲裁、诉讼等途径解决。因物权的归属、内容发生争议的，厉害关系人可以请求确认权利。无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作
27、、更换或者恢复原状。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。对于物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。侵害无权除承担民事责任外，违反行政管理的规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。2Z建设工程债权制度2Z建设工程债的发生根据（一）债的概述民法通则规定，债是按照合同的约定或者按照法律规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债是特定当事人之间的法律关系。债权人只能向特定的人主张自己的权利，债务人只需向享有该项权利的特定人履行义务，即债的相对性。二）债的内容债的内容，是
28、指债的主体双方间的权利与义务，即债权人享有的权利和债务人负担的义务，即债权与债务。债权是相对权，债权的相对性性理论的内涵，可以归纳为以下三个方面：1、债权主体的想对性；2、债权内容的相对性；3、债权责任的相对性。债务是指根据当事人的约定或者法律规定，债务人所负担的应为特定行为的义务。1在当事人之间因产生了合同法律关系，也就是产生了权利义务关系，便设立了债的关系。任何合同关系的设立，都会在当事人之间产生债权债务的关系。合同引2侵权，是指公民或法人没有法律依据而侵害他人的财产权利或人身权利的行为。侵权行为一旦发生，即在侵权行为人和被侵权人之间形成债的关系。侵权行为产生的债权被称为侵权之债。侵权责任
29、法规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成3无因管理，是指管理人员和服务人员没有法律上的特定义务，也没有受到他人委托，自觉为他人管理事务或提供服务。无因管理指管理人员或者服务人员与受益4不当得利，是指没有法律上或者和合同上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为。由于不当得利造成他人利益的损害。因此在得利者与受害者之间形成债的关系。得利者应当将所得的不当利益返
30、还给受损失的人。2Z建设工程债的常见种类常见的建设工程债的种类包括：（一）施工合同债 ：发生在建设单位建设单位和施工单位之间的债。施工合同的义务主要是完成施工任务和支付工程款。（二）买卖合同债 ：在建设工程活动中，会产生大量的买卖合同，主要是材料设备买卖合同。（三）侵权之债：在侵权之债中，最常见的是施工单位的施工活动产生的侵权。如施工噪声或者废水废弃物排放等扰民，可能对工地附近的居民构成侵权。2Z建设工程知识产权制度2Z 知识产权的法律特征（一）知识产权的基本类型知识产权可以分为两大类：一类是著作权，包括邻接权；一类是工业产权，主要包括专利权和商标权权、商标专用权，发现权、发明权以及其他科技成
31、果权。其中前三类权利构成了我国知识产权的主体。在建设工程活动中也主要是这三种知识产权。（二）知识产权的法律特征作为一种无形财产权，知识产权的法律特征包括：1、财产权和人身权的双重属性；2、专有性；3、地域性；4、期限性。2Z 建设工程知识产权的常见种类在建设工程中常见的知识产权主要是专利权、商标权和其他他科技成果。计算机软件也是工程建设中经常使用的，计算机软件属于著作权保护的客体。（一）专利权专利权是指权利人在法律规定的期限内，对其发明创造所享有的制造、使用和销售的专有权。（二）专利法保护的对象专利法的保护对象就是专利权的客体，各国规定各不相同。我国专利法保护的是发明创造专利权：1、发明：专利
32、法规定，发明是指产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。 发明是专利权保护的最主要对象。发明应当具备的条件有：（1）必须是一种能够解决特定技术问题作出的创造性构思；（2）必须是具体的技术方案；（3）必须是利用自然规律的结果。2、实用新型：指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新技术标准的技术方案。我国实用新型保护的客体必须具有一定的形状或者结构，或者两种的结合。方法和没有固定的形状或者材料本身，不能获得实用新型专利。3、外观设计：指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计必须具备以下条件：（1）是形状、图案、色彩或者其结
33、合的设计；（2）是对产品的外表所作的设计；（3）具有美感；（4）是适合于工业是应用的新设计。（三）授予专利权的条件1、授予发明和实用新型专利权的条件授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。2、授予外观设计权的条件：授予专利的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。（四）专利权人的权利和期限、终止、无效1、专利权人的权利：发明和实用新型专利权被授予后，除专利权另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，
34、都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。2（五）专利的申请和审批1、申请专利应当提交的文件：申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件；2、专利申请日：国务院专利行政主管部门收到专利申请文件之日为申请日，若申请是邮寄的，一寄出的邮戳日为申请日；3、专利审批制度：初步审查和公布申请；实质审查；专利权的授予。（六）商标权1、商标与商标专用权的概念商标是指企业、事业单位和个体工商业者，为了使其生产经营的商品或者提供的服务项目有别于他人的商品或者服务项目，用具有显著特征的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合来
35、表示的标志。商标可以分为商品和服务商标两大类。商标专用是指企业、事业单位和个体工商业者对其注册的商标依法享有的专用权。2、商标专用权的内容以及保护对象商标专用权是指商标所有人对注册商标所享有的具体权利。商标专用权的内容只包括财产权，包括使用权和禁止权两个方面。商标专用权的保护对象是经过国家商标管理机关核准注册的商标，未经核准注册的商标不受商标法保护。3、商标注册的申请、审查和批准4、注册商标的续展、转让和使用许可：注册商标的有效期为10 年，自核准注册之日起计算。注册商标有效期满需要继续使用的，应当在期满前6 个月内申请续展注册；在此前未能提出申请的，可以给予6 个月的宽展期，宽展期满仍未提出
36、申请的，注销其注册商标。每次续展注册的有效期为10 年。（七）著作权1、著作权：是指作者及其他著作权人依法对文学、艺术和科学作品所享有的专有权。在我国，著作权等同于版权。2、建设工程活动中常见的著作品：（1）文字作品；（2） 建筑作品；（3） 图形作品。3、著作权主体：是指从事文学、艺术、科学等领域的创造出作品及其他享有著作权的公民、法人或者其他组织。在特定情况下，国家也可以成为著作权的主体。单位作品：如招标文件、投标文件，单位作品的著作权完全归单位。职务作品：主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、计算机软件等；法律、行政法规规定或者合同约定著
37、作权由法人或者其他组织享有的职务作品。委托作品：一般情况下，勘察设计文件都是勘察设计单位接受建设单位委托创作的委托作品。委托创作的作品，著作权的归属有委托人和受托人通过合同约定。4、著作权的保护期：（1）作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制；（2）公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期，为作者终生及其死后50 年。如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死后第50 年12 月31 日；（3）法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为50 年，截止于作品首次发表后第50 年的第12 月31 日，但作品
38、自创完成后50 年内未发表的，不再受著作权保护。【知识产权的类型比较】期限 起点 延期著作权 自然人：作者死后50年； 作品完成日 不予延期单位：首次发表后50年专利权 发明20年，实用新型、 申请日 不予延期外观设计10年商标权 10年 核准注册日 可以延期商业秘密 （八）计算机软件的法律保护1、软件著作权的归属。软件著作权属于软件开发者。如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。自然人在法人或者其他组织中任职期间所开发的软件所开发的软件有下列情形之一的，该软件著作权由该法人或者其他组织享有，该法人或者其他组织享有，该法人或者其他组织可以对开发软件的自然人进行奖励：（1）
39、针对本职工作中明确制定的开发目标所开发的软件；（2）开发的软件是从事本职工作活动所遇见的结果或者自然的结果；（3）主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件。2、软件著作权的限制：（1）根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内；（2）为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁；（3）为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改。3、计算机软件著作权的保护期限：自然人的软件著作权，保
40、护期为自然人终生及其死亡后50 年，截止于自然人死亡后第50 年的12 月31 日；软件是合作开发的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50 年的第12 月31日；法人或者其他组织的软件著作权，保护期为50 年，截止于软件首次发表后第50 年的12 月31 日，但软件自开发完成之日起50 年内未发表的，不在受到计算机软件保护条例的保护。2Z 建设工程知识产权的保护（一）建设工程专利权的保护专利法规定，建设工程法明或者使用新型专利权的保护范围以其权力要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。（二）建设工程商标权的保护1、未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相
41、同或者近似的商标的；2、销售侵犯注册商标专用权的商品的；3、伪造、擅自制造他人的注册商标标识的或者销售伪造、擅自制造的注册商标表示的；4、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品投入市场的；5、给他人的注册商标专用权造成其他损害的。（三）建设工程著作权得到保护对于著作权的保护，主要是民法保护。如果侵权行为同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任。知识点 建设工程知识产权侵权的法律责任建设工程知识产权
42、侵权的民事责任侵权责任法规定，承担侵权责任的方式主要有：1、停止侵害；2、排除妨碍；3、消除危险；4、返还财产；5、恢复原状；6、赔偿损失；7、赔礼道歉；8、消除影响，恢复名誉。这些承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。赔偿损失的数额的4 种确定方法：（1）侵权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；（2）实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；（3）权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该知识产权许可使用费的倍数合理确定；（4）权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素
43、，确定给予一定数额的赔偿。2Z建设工程担保制度2Z 担保与担保合同的规定（一）担保的概念担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。（二）担保合同的法律效力担保合同是主合同的从合同，主合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。2Z 建设工程保证担保的方式和责任（一）担保的方式保证是最为常用的一种担保方式。（二）保证的基本法律规定1、保证合同：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证合同应当包括以下内容：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的
44、期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备以上规定的，可以补正。2、保证方式：保证的方式有两种：（1）一般保证：债务人不能履行时，由保证人承担保证责任。（2）连带责任保证。3、保证人资格：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但以下组织部能作为担保人：（1）国家机关不得为保证人；（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。4、保证责任：保证合同生效后，保证人就应当在合同约定的保证范围和保证期间承担保证责任。保证担保的的范围
45、包括主债权及利息；违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。5、保证期间：一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月。连带责任保证德保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主主债务履行届满之日起 6 个月内要求保证人承担保证责任。【担保方式比较】人的担保 保证 第三人提供物的担保 抵押 可能是债务人本人， 不转移占有 财产质押 也可能是第三人提供 转移占有 动产、权利留置 转移占有 动产债务人本人提供金钱担保 定金 转移占有（三）建设工程施工常用的保证种类
46、1、施工投标保证金：是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保。投标保证金的实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤回、撤销投标或中标后不能提交履约保证金和签署合同等行为而给招标人造成损失。投标保证金出现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。2、施工合同履约保证金：招标投标法规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提供。为保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供的担保。3、工程款支付担保：招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供给工程款支付担保。2Z 抵押权、质权、留置权和定金（一）抵押权1
47、、抵押是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保。2、可作为抵押物的：（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（3）抵押人依法有权处置的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；（4）抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产；（5）抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒滩等荒地的土地使用权；（6）依法可以抵押的其他财产。3、不可抵押的财产包括：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）依法不得抵押的其他财产。4、抵押权的实现：同一财产向两个以上债权人抵押