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1、湖 北 大 学本科毕业论文（设计）题 目 论劳务派遣中的雇主责任分配 姓 名 李俊杰 学 号 专业年级 指导教师 职 称 2017年10月20日目录摘要：1一、论劳务派遣中的雇主责任分配2二、劳务派遣雇主责任的形式3三、劳务派遣中雇主责任的分担模式4（一）劳务派遣单位承担模式4（二）用工单位承担模式5（三）劳务派遣单位和用工单位共同承担模式5（四）适用于我国的模式选择6四、我国劳务派遣雇主责任分配制度存在的问题7（一）劳务派遣单位和用人单位的责任划分不明确7（二）劳务派遣单位和用人单位的责任承担太笼统7五、完善雇主责任分配制度的建议7（一）明确雇主责任的划分7（二）明确雇主责任的承担8结论9参
2、考文献11致谢12摘要： 派遣工与派遣单位、用工单位形成一重劳动关系，派遣单位、用工单位作为共同雇主参与到这一劳动关系中。但劳动合同法对劳务派遣劳动关系缺乏清晰界定，以致在雇主责任分配制度中存在诸多缺陷。为保护派遣工权益，应在劳务派遣中构建科学合理的雇主责任分配制度，对雇主责任的主次划分和雇主责任的承担方式等事项作出合理安排。关键词：劳务派遣；劳动关系；雇主责任；责任分配论劳务派遣中的雇主责任分配一、务派遣中的雇主责任分配的背景 在上世纪初的美国衍生出了一种新的用工模式即“劳务派遣”在之后的半个世纪中在欧美国家中风靡，迅速发展成熟。劳务派遣最显著的的优势就是将传统的劳务管理划分为非生产性劳务管
3、理和生产性劳务管理，派遣单位和用工单位各司其职，派遣单位对劳动力的管理集中化、专业化的同时，用工单位更专注于生产，使效率得到提高。此外，劳务派遣模式的采用，使企业用工更加灵活，成本得到降低，较之采用传统用工模式的企业更有优势。毫无疑问，劳务派遣必然得到普及。全球各国的用工形式存在一个共性，即需求和供应多种多样，有著名学者认为，“用工形式的多样性及非典型性的出现”促使了劳务派遣用工形式的发展，所以，市场经济体制逐渐走向成熟的中国在用工制度的改革之路上也引进了劳务派遣的新模式。劳务派遣对我国的经济发展有着独特的意义：一是，企业用工趋于精简化，劳务派遣的引入可以一定程度上避免因企业人员调整所产生的社
4、会矛盾；二是，劳务派遣有助于能力较弱的劳动力走上工作岗位，而自身就业能力较强的劳动者能够通过劳务派遣来拓展业务。相对于传统的模式来说劳务派遣优于前者，但同时也引发了新的问题。在引入劳务派遣模式时，我们只注重其带来的经济效益，劳务派遣工的权益无法得到有效保障，使得劳动者权益变得更加脆弱而易受侵害，此外，劳务派遣本身将劳务管理一分为二的模式也给处于弱势地位的劳动者维权造成了一定困难。劳动合同法中对被雇劳动者权益未得到派遣单位或用工单位保障的情形仅仅作出了“劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，并未对具体责任的分配有具体的规制，造成双方互相扯皮，推卸责任，踢皮球，迫使被雇劳动者权益的实现陷
5、入“踢皮球”的状态，受损权益得不到及时的补救。因此，下文主要通过分析雇主责任的承担模式，并根据我国劳务派遣雇主责任的立法现状，对制度的健全提出建议。二、劳务派遣雇主责任的形式 “人才租赁”，即劳务派遣，作为一种新型的用工模式最先出现在人们的视线中是在20世纪20年代的美国，这一概念由桑尼尔沃克曼提出。我国劳动合同法里有明文规定，劳务派遣工和劳务派遣单位依照劳动合同法签订了劳动合同后，并不在劳务派遣单位工作，而是通过劳务派遣单位被分配到用人单位工作，劳务派遣单位和用人单位有合作协议，劳务派遣工进入用人单位，通过用人单位的统一调度和指挥来完成生产的一种用工方式，用人单位不向劳务派遣工直接支付工资，
6、而是由劳务派遣单位发放工资。雇主责任,是产生于雇佣关系中的,对于民事责任的划分，指有事实的雇佣关系，在此过程中收到侵害时，雇佣方应承担相应的，民事责任劳动者在劳务派遣中存在两个雇主：一是进行非生产性劳务管理的派遣单位，二是进行生产性劳务管理的要派用工单位。所以，雇主责任在劳务派遣中就体现为劳务派遣单位和用工单位对受到损害的劳动者权益所需担负的劳动保护赔偿责任。雇主应承担责任并不只是因其违背合同所产生的义务,而且是因为违背了法律规定的一切人不得侵犯他人合法权益的义务。在雇佣方，被雇佣方和劳务派遣方的关系内部有条文规定，我国侵权法有明文规定，被雇佣方在被雇佣期间对他人造成侵害时，雇佣方有承担赔偿的
7、法律责任，是雇主代替雇员对劳动关系以外的他人所需承担的一种侵权赔偿责任。本文主要是从劳动法的角度来分析劳务派遣中的雇主责任。在劳务派遣中，劳务派遣单位和要派用工单位承担雇主责任的形式分为民事、行政和刑事责任等。依据相关法律和条文规定，雇佣方应尽的法律责任为行政责任和民事责任，而对于行政责任没有具体说明，适用上主要参照刑法的相关规定。具体而言：一是派遣单位应该对劳务派遣工负负担其应尽的法律责任和义务，在其违反劳动合同法第5761条、第66条和第67条的情形下，派遣单位必须要负担的法律责任为：行政处罚、吊销执照以及与用工单位承担连带赔偿责任等。例如：违反第58条的规定时，派遣单位需承担的责任形式表
8、现为：（1）如果与劳动者的劳动合同被合法解除，则派遣单位应向其支付经济补偿金；（2）劳动合同被违法解除或终止时，应当支付赔偿金或继续履行合同；（3）其它情形下，责令其改正、赔偿损失等。二是用工单位应该对劳务派遣工负负担其应尽的法律责任和义务，用人单位违反劳动合同法第 5761条的情形下，用工单位必须要负担的法律责任为：劳务派遣工在用人单位受到伤害的，劳务派遣单位应负担连带责任。由此可见，行政和民事这两种责任是需要劳务派遣单位负担的。而用工单位的雇主责任主要属于民事责任。三、劳务派遣中雇主责任的分担模式在劳务派遣中，由谁来承担对劳动者的雇主责任是这种典型三角雇佣关系的基本问题。对于雇主责任谁来承
9、担的问题，是单方承担，还是双方承担，对三角雇佣关系中的各方来说，采取何种分配责任的模式至关重要。（一）劳务派遣单位承担模式德国和日本的学者大都采用这种理论，劳务派遣中的一重劳动关系说是这种模式的理论基础。这种学说认为，劳务派遣工虽然是在所派遣的用人单位工作，但是所派遣的用人单位并没有与劳务派遣工签订劳动合同，劳务派遣工的劳动合同是和劳务派遣单位签的，因此，劳务派遣单位应该或主要应该承担对被派遣劳动者的雇主责任。在劳务派遣工在进入用人单位时，劳务派遣方就将劳务给付请求权交给了有人单位，以便让用人单位统一指挥和分配劳务派遣工的权利。劳务给付请求权让与说认为：派遣单位通过和被派遣劳动者之间签订的劳动
10、合同获得对被派遣员工的劳务给付请求权，派遣单位将劳务给付请求权让与要派用工单位。要派用工单位取得对被派遣员工的劳动给付请求权以及进而取得对被派遣劳动者的劳动指挥权，正是基于这种让与。劳务给付请求权让与说是合同权利的让与理论在劳务派遣中具体应用。真正利他契约说建立在利他契约理论基础之上，是后者在劳务派遣法律关系中应用的结果。利他契约，劳务派遣单位和用人单位约定，由用人单位支付劳务派遣工的报酬的合同，又称为利他合同。，该第三人直接接受给付的合同。劳务派遣单位不是合同当事人，他没有必要在合同上签字，但是享有合同约定的利益。第二，利他合同当中的第三人只享有权利，一般不承担义务。在真正利他契约说中，劳务
11、派遣关系中的派遣单位和被派遣劳动者是合同双方当事人，要派用工单位是第三人，当事人之间的合同是利他合同，要派用工单位凭此取得对派遣员工劳动给付请求权。这种模式自提出以来，已日益和实践脱节，即使在德国和日本，立法也已明确就要派用工单位需承担的雇主责任做出了规定。（二）用工单位承担模式要派用工单位承担雇主责任的模式，主要根据英国的默示雇佣合同判例和我国的一重劳动关系双层运行说。根据英国的默示雇佣合同判例，法官裁定雇主与被雇佣者之间是不是有事实的雇佣关系时，不但要审查书面合同条款，还要审查当事人之间的实际情况和相关因素的综合影响，在劳动派遣工与劳动派遣单位和用人单位三者都没有约定劳动关系时，法院将派遣
12、单位置于中介人地位，用人单位必须要履行其应尽的责任。要派用工单位承担雇主义务理论在我国主要是一重劳动关系双层运行说。一重劳动关系双层运行说认为:劳动合同的订立其实是劳动者和 用人单位两方的关系，如果是这种关系，那就只有一种劳动关系，但是在劳务派遣的用工形式中他有两种用工关系，一是用人单位负责劳务派遣工的各项福利和保险，并对劳务派遣工进行现场生产的指挥，二是劳务派遣工的其他管理工作应有劳务派遣单位负责运作，劳务派遣单位只是一个派工单位。这就是两种共同运行的关系。一重劳动关系双层运行说不顾派遣单位和被派遣劳动者签订有劳动合同的事实，生硬抹杀两者间的劳动关系，违背了基本的法律理论。从要派用工单位角度
13、考察一重劳动关系双层运行说，会发现派遣单位对劳动者不承担任何义务，劳务派遣工所有的福利，待遇，保险等都要由用人单位负担，与直接用工无实质差别，这从根本上否定了劳务派遣存在的必然性，违背了经济发展的客观规律。（三）劳务派遣单位和用工单位共同承担模式劳务派遣单位和用人单位双方共同对劳务派遣工进行的管理模式，简称“共同雇主”模式，其理论依据是双重劳动关系说。著名的专家董保华教授对这一模式进行了解释，他认为在劳务派遣过程中，劳务派遣工和劳务派遣单签订了劳动合同，但是事实上劳务派遣工是在用人单位工作，这就产生了一个矛盾，这个矛盾就是，劳务派遣工与用人单位有事实的劳动关系，这种劳动关系不符合劳动法的相关规
14、定。被派遣劳动者与派遣单位和用人单位都建立了半个劳动关系。双重劳动关系认为：劳务派遣中“雇佣”和“使用”分离，“雇佣”强调的主体性，“使用”强调的是内容性，“雇佣”和“使用”共同成为劳务派遣劳动关系中的两个基本要素。双重劳动关系学说对传统的劳动关系理论是一种颠覆。劳务派遣工在事实的劳动关系中是被劳务派遣单位和用人单位共同雇佣的，二者形成“共同雇主”。被派遣劳动者和两个雇主都形成劳动关系。劳务派遣单位招聘了劳务派遣工人及培训工作，要派用工单位专门负责劳动力使用，二者共同承担在传统劳动关系下用人单位对劳动者应当承担的义务。劳务派遣工，劳务派遣单位，用人单位，这三者复杂的劳动关系，是有缺陷的劳动关系
15、，劳务派遣单位和用人单位对于劳务派遣工需要承担各自负责的责任，在特定的情况下也应负责连带的责任。（四）适用于我国的模式选择我认为，“共同雇主”分担模式更符合我国劳务派遣的实际需要。劳务派遣单位和用人单位应遵循各自对劳务派遣工应付的责任和义务来确定雇主责任的多与少。一是由派遣单位承担与人员雇佣相联系的义务，就是与用工单位签订劳务合同，缴纳各项社保，薪酬的多少等方面。二是劳务派遣工事实存在与用人单位的劳动关系时用人单位应尽的义务，是在劳务派遣工在用人单位进行劳动时所产生的责任，包括有关工作时间、最低工资、加班限制和加班报酬、安全和卫生、反就业歧视、休息休假等责任。这种责任的划分使得要派用工单位的风
16、险仅限于使用派遣劳动者的过程，而不是劳动合同的全部，有人单位没有必要承担劳务派遣工不从事生产之外的责任。三是由派遣单位与要派用工单位之间的连带责任。在要派用工单位或派遣单位任何一方不履行义务，而法律上又有相应规定时，派遣员工就可以要求上述两方承担连带责任。四、我国劳务派遣雇主责任分配制度存在的问题（一）劳务派遣单位和用人单位的责任划分不明确劳务派遣单位和用人单位的责任划分问题，在我国一直是各方争论的焦点和议题，劳动合同法有明文规定用人单位损害到劳务派遣工时，劳务派遣单位的责任是也应承担相关的赔偿，劳动合同法 新规规定遣单位和用人单位两方都有责任的应共同承担责任，劳务派遣单位损害劳务派遣工的，变
17、成了由劳务派遣单位承担责任，用人单位没有责任。虽然这样的变化有利于促进加强派遣单位承担责任的能力，但也存在责任分配不清的问题。（二）劳务派遣单位和用人单位的责任承担太笼统通常情况下，在我国的劳动司法实践中一旦法律规定两方当事人承担的是连带责任，就不再区分两方之间的具体责任，只是做出笼统的承担连带责任的决定，由双方责任人一起承担。而我认为在新92条中，派遣单位需承担连带责任的原因主要是存在对用工单位的监督与考察义务，并为劳动者增加一重权益的保障，不应当与直接造成劳动者权益损害的用工单位置于同一担责地位。这样模糊的责任认定显失公平，易给派遣单位与用工单位提供推脱责任的可乘之机，从而陷劳动者于维权难
18、的困境。所以，派遣单位与用工单位间的责任认定在纠纷的解决过程中尤为关键。五、完善雇主责任分配制度的建议在他的框架下是双方根据法律规定来实施，约定连带责任是双方共同约定一起或由某一方来承担连带责任，双方是自愿的承担连带责任的行为。这样模糊的责任认定显失公平，易给派遣单位与用工单位提供推脱责任的可乘之机，从而陷劳动者于维权难的困境。（一）明确雇主责任的划分承担责任的主次顺序是一般连带责任和补充连带责任的主要分别，不分主次顺序和先后顺序的连带责任，双方都应该承担相应的责任和义务的连带责任称为一般连带责任。补充连带责任是指连带责任的中第一责任人不承担或不能独立承担责任时，其他的责任人才承担连带责任。在
19、雇主责任的承担中一方承担较重，另一方处于补充地位。 虽然连带责任的种类并没有在法条中明确区分，但在实践中有所运用，例如，劳务派遣工与用人单位生产工作时受到伤害，用人单位无力承担，劳务派遣工应当要求劳务派遣单位承担附带连带责任，这种连带责任是补充性质的连带责任，就是用人单位承担不了劳务派遣工相关的损失时，劳务派遣单位必须承担其余的损失。因此，我认为在劳务派遣中也应该明确雇主所需承担的连带责任种类，应根据不同的情况，区分劳务派遣中连带责任的类型。若劳动基准法对用工单位的义务有明确规定，用工单位违反规定造成劳动者损害的，这样模糊的责任认定显失公平，易给派遣单位与用工单位提供推脱责任的可乘之机，从而陷
20、劳动者于维权难的困境。则由派遣单位承担补充的连带责任；若劳动基准法中没有明确规定的，派遣单位则承担一般连带责任。（二）明确雇主责任的承担在实践中应当根据不同的情况，确定责任的承担是否有顺序，再确定承担的顺序，而不是一律定为共同承担连带责任。属于承担补充连带责任的情况时，被派遣劳动者先向用工单位请求赔偿，只有在用工单位不赔偿或不能赔偿时，才向派遣单位求偿。对于补充连带责任的适用，主要出于以下几个方面的考虑。首先，在劳务派遣中存在派遣单位和用工单位，劳动基准法对二者的义务有明确的规定，并且进行了分配，派遣单位和用工单位的责任也应当是清楚的。因此，劳动基准法规定属于用工单位义务的，因其未履行法律规定
21、的义务造成的后果，派遣单位对此承担补充的连带责任。例如，劳动合同法第六十二条规定了用工单位对加班费、绩效奖金等相关福利待遇的支付义务。用工单位为被派遣劳动者的实际管理者和控制者，被派遣劳动者的加班情况和绩效等在用工过程当中产生并由用工单位掌握、记录，支付加班费、绩效奖金、福利待遇为用工单位的法定义务，当用工单位未履行该项义务时，被派遣劳动者首先应当向用工单位求偿，只有在用工单位不赔偿或不能赔偿时，才向派遣单位求偿。其次，这种补充连带责任，也有利于分清责任，增强执行性、操作性，因为笼统的规定两个单位承担连带责任容易造成司法实践中责任不明，双方在责任分配不明的情况下往往通过协商进行分担责任，容易因
22、为有对方连带承担而推卸自己的责任。下面以劳务派遣中常见的劳动报酬纠纷为例，对第92条的适用进行分析。及时全额的付给劳务派遣工酬劳在劳动合同法第五十八条，劳动合同法第六十条以及劳务派遣暂行规定第八条有明文的规定，如果出现派遣单位不能及时全额的付给劳务派遣工酬劳，产生的纠纷可以参考以下几种情况。（1）通常情况下，派遣单位未按时足额支付或者克扣派遣劳动者工资的，属于派遣单位的责任，应仅由派遣单位一方承担责任。（2）实务中，有的派遣单位还会将支付劳动报酬的义务委托给用工单位，由其代为支付，这种情况下，若因用工单位的原因造成劳动者未能按时拿到足额的劳动报酬的，适用九十二条的规定，派遣单位对此承担补充连带
23、责任。（3）劳务派遣单位应当与劳动者签订书面形式的劳动合同，若没有履行该义务，没有签订书面劳动合同而产生的二倍工资，应由其承担责任，由派遣单位支付二倍工资。（4）法律规定给予被派遣劳动者同工同酬待遇是用工单位的法定义务，若未给予被派遣劳动者同工同酬待遇的，适用九十二条的规定，派遣单位承担补充连带责任。结论作为全新的用工方式劳务派遣用工，已经成为了一种世界潮流，具有强大的生命力。劳务派遣独特的雇佣结构，已经衍生出诸多问题，其中雇主责任分配不明的问题有待解决。为保障派遣员工的合法权益，完善劳务派遣雇主责任分配制度非常必要。综上所述，我认为应进一步明确派遣单位对用工单位的连带责任，一般连带责任和补充
24、连带责任这两种情况怎么去区分，劳动基准法中已对派遣单位和用工单位的义务有明确的规定，对二者的义务进行了分配，双方的责任也应当是清楚的。所以，劳务派遣暂行规定有明文规定的，将用人单位的义务规定如下，用人单位违反规定对劳务派遣用工造成损伤人身和损害其利益的。派遣单位仅仅需要承担补充连带责任，要是劳务派遣暂行规定没有在条例中说明并规定的，派遣单位承担一般连带责任。另外，应继续完善新劳动合同法在妥善解决劳动纠纷时的应用。尤其是在劳动报酬纠纷，社会保险纠纷，节假日加班费，工作业绩绩效奖金、各种福利待遇的纠纷，经济补偿金、赔偿金纠纷等典型纠纷情况下的适用。希望本文的建议有助于完善我国雇主责任制度，使劳务派
25、遣工的相关权利和权益得到有效保障，促进劳务派遣市场健康平稳有序的发展。参考文献1戴广龙.劳务派遣中雇主责任问题研究J，华东师范大学校刊，2015 2吴海燕：论劳务派遣法律制度中的雇主责任，复旦大学 2013 年硕士学位论文。 3舒福康：连带责任研究，湘潭大学 2015 年硕士学位论文。 4杨立新.论侵权责任的补充责任J，法律适用2013.6 5王宇娣.论侵权补充责任J，河北师范大学学报（哲学社会科学版）,2014.46杨连专.论侵权补充责任中的几个问题J，法学杂志,2015.6。 7姜淑明.论侵权行为补充责任J，湖湘论坛,2014.7 8陈业业.论侵权补充责任的顺位效力J，海峡科学,2015.
26、10 9靳文静.我国雇主责任主体制度的缺陷和完善之路径J，北方法学,2013.0910毛瑞兆.论雇主的替代责任J，政法论坛,2014 .03 11环建芬.雇主责任的规则原则和雇佣活动的适用范围辨析J，政治与法律,2015.01.12罗有禄.雇主替代责任刍议J，前沿,2015.03 13郭明瑞.补充责任、相应的补充责任与责任人的追偿权J，烟台大学学报（哲学社会科学版）,2015.0114Page Keeton,Prosser and Keeton on the law of torts,West Pub. Co. Publishing, 2015.15 Michael S. Hale, The
27、Employee Leasing Exposure and the Exclusive Remedy Problem, Det C.L.Rev.891, 2014. 致谢 感谢我的指导老师从本课题选题、构思、资料收集、到完成的各个环节给予悉心的指引和教导，使我对该课题有了进一步的认识，并才能顺利完成毕业论文。对此，我发自内心的表示衷心的感谢。同时也衷心的感谢四年以来给我们法学班授课的老师们，你们严谨求实的治学精神永远鼓励着我。感谢在论文写作过程中给予我帮助和支持的同学们，在与你们交流过程中拓宽了我的视野和思路，使我能够更好的完成这篇论文。最后我也要感谢在百忙中抽出时间对本论文进行审阅、评议和参加我论文答辩的各位老师。13