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1、新型犯罪法律适用研究 段明学 (2021-7-24) / 已阅1285次近年来随着经济和社会的快速开展犯罪出现了一些新情况手段不断翻新更具隐蔽性、复杂性给理的认定带来了一定的困难。2007年月人民、人民检察院结合发布?刑事案件适用法律假设干问题的?以下简称?明确了工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益收受财物的十种新型犯罪。?的发布为依法惩治犯罪活动推动斗争深化开展提供了重要的法律根据。如何正确理解和适用“两高?是摆在各级面前的一个重大问题。一、以交易形式收受财物的认定经济奉行等价交易的原那么买方与卖方都须付出相应的对价。工作人员以低于的价格购置或者以高于的价格房屋、汽车等大宗贵重物品虽然行
2、为人支付了一定的费用但明显违背等价交换原那么支付的费用与该物品的正常价格明显不符这属于一种象征易行为即以交易为名行贿赂之实与一般的权钱交易并无不同因此应当认定为。1.以交易形式收赂与正常交易的界限在竞争日趋剧烈的情况下经营者为了推销商品往往在事先设定一定的优惠价格行为人按照这种优惠价格购置房屋、汽车的由于其主观上不具有贪利的动机客观上按照正常的优惠交易条件进展交易应当认定为正常交易行为不属于。但是假如打着“优惠幌子以明显低于价甚至本钱价进展交易即满足以下两个条件：第一这种优惠不具有普遍性只针对行为人其他社会公众不能享受同等的优惠待遇；第二这种优惠明确低于价甚至低于本钱价；那么应当认为是。所谓“
3、明显是指优惠的价格非常低让一般社会公众都感受得到。如某一地段的一套房屋均价为4000元/米2开发商确定的优惠价为3600元/米2本钱价为1800元/米2假如行为人以低于本钱价购置房屋毫无疑问属于“明显低于但是假如行为人以高于本钱价低于优惠价的价格购置房屋是否构成呢？不能一概而应当根据理中遇到的个案详细问题详细处理。假如行为人以略低于价格购置那么不宜作为犯罪处理。如何界定“略低于没有明确的解释应当根据常识、常理详细处理。总的原那么是行为人以略低于价、优惠价购置的房屋所得的收益少支付的款项不能超过罪的立案假如到达罪的立案那么应当认定为。2.“以其他交易形式收受请托人财物的认定?规定以其他交易形式收
4、受请托人财物的以。所谓“其他交易形式?没有作明确的规定。在我们看来“其他交易形式具有如下特点：首先它是一种“交易形式上具有对价性；其次它不是“钱物交易的形式假如属于“钱物交易那么属于一般交易形式；最后它使行为人获得财物。这种财物主要指实物而且相当于房屋、汽车属于大宗贵重财物。当然它也不仅仅指实物而且包括财产性收益即行为人通过获得实物实际获得的额外经济利益。假如没有获得额外经济利益那么属于正常的交易不能认定为。一般地说“以其他交易形式进展的交易包括：1以物易物的形式进展的交易。如以旧房换新房以旧车、淘汰车换新车通过以旧换新行为人获得较大的经济收益。2以支付有价进展的交易。如行为人支付处于走跌的股
5、票购置房屋转移自己的风险。3以“赊购的方式进展交易。即行为人支付一定款项其余款项那么予以赊欠。对于这种交易形式看似属于正常的商品交易是否属于应当就个案详细进展分析。假如“赊购仅仅是个幌子行为人压根儿就没有支付余款的打算那么应当构成。当然应当详细分析行为人的收支情况、赊欠的原因、赊欠的时间、有无欠款凭证等综合进展判断。3.数额的认定数额原那么上应当按照交易时当地价格与实际支付价格的差额计算。但是假如行为人以明显低于的价格购置房屋、汽车之后又以明显高于的价格房屋、汽车的其数额应当按照其的价格与实际支付价格的差额计算即按照其实际所得收益认定。二、收受干股及股份分红的认定“干股是指股东不必实际出资就能
6、占有一定比例股份份额的股份。我国?公?第 条规定：股东应当足额缴纳章程中规定的各自所认缴的出资额股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资应当向已足额缴纳出资的股东承当违约责任。因此在法律上我国并不允许存在所谓的“干股。但在现实生活中未出资而收受干股的现象非常普遍也成为近年来斗争中的一个新问题。1.干股的转让干股作为未出资而获得的股份来源于股东赠与、吸纳新股、公积金转增股是既有股份的一种分红权的载体其本质属性是不缴纳出资而享有的股份。干股的转让包括登记转让与实际转让两种形式。?公?第七十四条、第一百四十条规定转让股权后应当注销原股东的出资证明书向新股东签发出资证明书并相应修改章程和股东中有关股东及其出
7、资额的记载。从?公?股份转让登记的规定可知登记原那么上并不是股权转让的生效要件而是对抗要件起到确认作用。业已登记的干股产权当然地转让于收受人名下；尚未登记但签署股权转让协议或者双方就股权转让达成其他意思表示的属于干股实际转让。即使收受干股没有经过登记只要有证据证明发生实际转让的也应当认定为。需要强调的是一些特殊行业的股权转让需要经过审批的批准股东资格的变更必须经登记确实认这类的股权转让以登记为生效要件。在这种情况下应当注意把握刑事法律认定与商事法律判断的关系刑法侧重客观的认定公侧重商事技术的规定故未经登记但达成合意的干股转让行为在公上并未生效但在刑法上却发生了转让也应当认定为。股份价值的计算?
8、将计算股份价值的时间节点确定为“转让行为时。故如何有效获取干股转让行为发生时间的证据是反贪部门在查办案件过程中必须予以高度重视的问题。详细操作时应当集中搜集产权交易中心股权过户手续的时间记录、股东相关变动的详细登记时间、股权转让合同生效时间约定、贿赂双方股权转让行为时间的供述等证据材料。?第二条并没有详细规定计算股份价值的价格根据。应当根据的性质确定干股的股份价值：有限责任的股权并不能在产权进展交易不存在价格收受有限责任干股的股份价值应当以转让行为时干股所占总股份的比例乘以注册资本额后得出的价格计入数额。?公?第一百三十九条规定股份股东转让其股份应当在依法设立的交易场所进展或者按照规定的其他方
9、式进展。因此股份的股份可以在合法的产权进展交易收受股份的干股应当以转让行为时该股份在产权交易的价格计入数额。工作人员收受上在调整原有股本构造、股权转让、增资扩股过程中形成的干股可以在通过交易进展变现应当以贿赂双方转让行为时该股份在的价格计算数额。未遂的认定?第二条后段规定股份未实际转让以股份分红名义获取利益的实际获利数额应当认定为数额。理中有观点指出：此段规定说明工作人员未通过股权转让控制干股产权的此笔干股价值便不再予以认定假设其根据贿赂双方约定的干股比例实际收取红利的仅以红利数额计入数额。但笔者认为?将工作人员所获红利认定为数额并不绝对排除将未实际转让的股份认定为未遂的数额。理中部工作人员收
10、受的股权到达几千万股但时间原因或者其他沟通障碍无法及时将股权过户至名下由其支配同时亦没有收取任何红利。按照上述观点解读?此类工作人员无法定罪处分显然与未遂的理判断规那么不符也与依法惩治犯罪、加大犯罪处分力度的刑事政策相悖。我们认为干股未遂应当具有区别于其他新型犯罪的认定规那么。首先工作人员与请托人达成合意收受干股但并未进展股权转让的应当认定为未遂。未遂是指工作人员着手施行罪构成要件行为由于意志外原因此未得逞。干股的成心内容是利用职务上的便利为别人谋取利益以便收受别人干股客观行为的目的就是控制干股的实际产权。干股因意志外原因未实际转让即属于未得逞。其次干股未遂数额应当结合实际收取红利的既遂数额根
11、据不同的情况分别采用不同的处理。在一般情况下既遂的危害应重于未遂通常由既遂数额吸收未遂数额。但是在干股中未遂数额干股价值可能远高于既遂数额红利数额完全采用既遂吸收未遂的处理难以到达刑罚目的。应当考虑以下三种认定方式：干股未遂数额大于既遂数额且获取红利数额未到达元以上的直接以干股未遂数额即干股的股份价值定罪处分；干股未遂数额与红利既遂数额均未到达元以上的但因行为而使或社会利益遭受重大损失的也应当以罪追究刑事责任；干股未遂数额与既遂数额均到达立案的根据未遂数额与既遂数额所处法定刑档次的上下在正确区分孰轻孰重的根底上采用重刑数额吸收轻刑数额的原那么进展处分。三、以合作名义收赂的认定严禁政干部经商办企
12、业是我们和的一贯立场。早在1984年、就下发?严禁政和政干部经商、办企业的?的明确规定“决不允许运用手中的权利违背和的规定去经营商业兴办企业谋取私利与民相争。该要求“乡含乡以上政在职干部包括退居二线的干部一律不得以独资或合股、兼职取酬、搭干股分红等方式经商、办企业；也不允许利用职权为其、亲友所办的企业谋取利益。因此工作人员参与合作开发或者以其他形式合作都是不允许的。但在理中部工作人员置纪国法于不顾参与合作创办或者进展其他合作是否以处应当区别对待。原那么上要进展“三看：一看有无真正的、实际的出资。无是合作创办或者合作者都必须真正的、实际的假如工作人员没有实际而由请托人出资那么构成。这里须注意区分
13、工作人员实际出资与虚假出资的界限。有的案件中尽工作人员与请托人有合作的协议以及工作人员的出资证明外表上看是真正的出资但上并没有出一分钱这实际上是虚假旨在掩人耳目属于。有的案件中工作人员向请托人借款由请托人先行垫付资金但终究是以借款为名还是借款要认真审查。主要应当结合以下因素进展判断：1有无正当、合理的借款事由；2案发时借款时间的长短；3有无还款的意思表示及行为；4未还款的原因等。假如工作人员以借款为名并未有还款的意思表示及行为仍属于虚假。还有的案件中工作人员有实际出资但只是象征性出资如注册资本20万元工作人员只出资2万元请托人那么出资18万元。但在合作协议中规定双方各出资一半。这说明请托人为工
14、作人员实际出资8万元这8万元那么为工作人员的数额。二看是否实际参与经营。是否实际出资与是否参与经营互相关联、互相印证。从出资与经营的关系看存在四种情况：1出资并参与经营；2出资但不参与经营；3不出资但参与经营；4既不出资也不参与经营。在第一、二种情况下工作人员有实际出资至于参与或者不参与经营、理皆为事务因此属于正常的消费经营活动不构成犯罪。在第三、四种情况下工作人员没有出资无是否派人参与经营都属于行为。金额为请托人为工作人员出资的金额。三看是否承当经营的风险。共享收益、共担风险是一切合作、合伙的根本原那么。因此在判断工作人员是否时有必要考察风险分担情况。假如工作人员既不出资也不参与经营仅获取经
15、营“利润那么构成。在数额确实定上须注意两点：一是假如“合作协议写明工作人员与请托人都有出资但工作人员并未实际出资而请托人出资工作人员的数额那么为请托人给工作人员的出资额。其获得的经营“利润不应再认定为而应认定为所得的孳息。二是假如“合作协议没有明确出资数额工作人员没有实际出资也没有实际参与经营理而获取经营“利润那么其数额为获取的“利润数额。四、以委托理财的名义收受财物的认定委托理财是近年来我国逐渐兴起的理财的新方式对于实现客户资金的保值增殖具有一定的作用但也成为腐败、权钱交易的新的滋生领域。工作人员借委托请托人、货或者其他委托理财的名义收受请托人财物的情况时有发生。?第四条规定了以理财名义收受
16、财物的两种情况：一是未实际出资而获取“收益在这种情况下数额以“收益额计算；二是虽然实际出资但获取“收益明显高于出资应得收益在这种情况下数额以“收益额与出资应得收益额的差额计算。理中以理财名义收赂的情形非常复杂其数额的计算并不能限于?的规定。在判断是否以及计算数额时应当详细情况详细处理。1工作人员未实际出资由请托人出资购置记名股票、债券。根据公的规定记名股票应当记名股东的股东所持的份数股东所持股票的编以及购置股份的日等有关事项。因此记名股票具有较强的身份性其转让须经过背书等方式并由将受让人的或者名称及住所记载于股东。记名股票的盈亏将由股东自行承当。所以请托人出资为工作人员购置的记名股票其数额应当
17、为请托人为给工作人员的出资额。至于工作人员所得的股票收益应按孳息处理。2请托人为工作人员购置的无记名股票、债券由于无记名、债券的购置、转让并无特别的手续以交付时为准故而难以准确确定请托人的实际出资额。在这种情况下应以工作人员所持股票的实际“收益计算数额。在案发时股票还未转让的情况下应当以案发时该股票的行情计算应当“收益从而确定数额。3工作人员并未出资而委托请托人购置股票、货请托人也未交付股票等而是直接将“收益交付工作人员这种情况下无请托人是否真正购置股票、货等其交付给工作人员的资金即为金额。4工作人员有实际出资但获取的“收益明显高于其应得的收益应当以处。由于、货具有高、高收益、高风险的特点其盈
18、利与亏损并不是人为所能控制或的。因此在工作人员有实际出资的情况下假如其所获收益不是“明显高于其出资应得收益的不能构成。如何判断是否“明显高于其出资应得收益？这是一个很棘手的问题。首先需要从出资与实际收益的数量上进展比照。在出资一定的情况下其收益总有一个极限。假如收益超过这一极限那么属于“明显高于否那么不是。这个极限应该是在一定时内、所有人员出资一样资金所能达成的收益。如所有人员分别出资2万元其所得的收益为5万元假如工作人员出资2万元收益到达5万元甚至以上如收益8万元就是“明显高于。之所以要以处在于这种“明显高于并不是工作人员应得的回报而是请托人行贿所致。如上例中工作人员收益8万元超出应得收益3
19、万元这3万元实际上是请托人支付给工作人员的行贿数额。5工作人员有实际出资但是在别人未将出资实际用于活动的情况下收受别人以“赢利名义给付的财物。对于这种情况?并未作明确的规定。理由是：第一委托理财操作上较为复杂做法不尽一致在有实际的情况下不易判断也不宜区分钱款的出资者归属；第二收益回报不必须以实际用于为条件约定高回报额虽然不受法律保护但这种违规做法理中确实存在。我们认为委托应当以工作人员的委托为前提也就是说受托者应当在工作人员委托的权限内进展。假如受托者没有进展实际这就背离了委托理财的宗旨实为借贷关系。在这种情况下工作人员获得的收益不能高于有关制止性的规定。人民1991年发布的?人民审理借贷案件
20、的假设干?第六条规定：“借贷的利率可以适当高于银行的利率各地人民可根据本地区的实际情况详细掌握但不得超过银行同类贷款利率的四倍包含利率本数。超出此限度的超出部的利息不予保护。假如工作人员的收益超过这一规定那么构成。数额应当以超出部计算即收益银行同利率4。6工作人员有实际出资并约定保底条款的处理。在委托理财理中约定保底条款的情况比拟普遍。保底条款是对各种委托理财合同中委托人向受托人作出的保证本金不受损失、超额分成；保证本息最低回报、超额分成；保证本息固定回报超额归受托人等约定的统称。理中保底条款可以分为保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款、保证本金不受损失条款和损失填补承诺条款。委托理财合
21、同的保底条款是一种通过契约形式对委托行为的鼓励和制约机制。从法律意义上看它是委托方和受托方当事人之间的意思自治行为；但是从经济学的角度上看它却严重违犯经济规律和资本规那么。因此现行金融法律制止这种条款的存在。对于工作人员与受托人签定的含保底条款的理财合同应当认定为。至于金额如何计算还须通过解释进一步明确。2003年11月人民?全国审理经济犯罪案件工作座谈会纪要的?的规定在涉及股票的案件时应当注意：工作人员利用职务上的便利索取或者收受股票没有支付资本金为别人谋取利益构成的其数额按照收受股票时的实际价格计算；2行为人支付资本金而购置较有可能升值的股票由于不是无偿收受请托人财物不以罪处；3股票已上且
22、已升值行为人仅支付股本金其“购置股票时的实际价格与股本金的差价部应认定为。五、以博的形式收受财物的认定近年来工作人员参与各种博犯罪呈现出愈演愈烈之势不仅严重地败坏了和的形象而且这种博行为往往与、挪用公款等职务犯罪联络在一起滋生大量的腐败。工作人员参与博首先是一种严重的违纪行为。?公务员法?第53 条规定：公务员必须遵守纪律不得参与或者支持、吸、博、迷信等活动否那么根据情况给予警告、记过、记大过、降级、撤职甚至开除的处分。根据“两高2005年发布的?博刑事案件详细应用法律假设干问题的解释?第五条、第七条的规定对于工作人员施行博犯罪的要根据刑法第303条以博罪从重处分。通过博或者为工作人员博提供资
23、金的形式施行行贿、行为构成犯罪的按照刑法贿赂犯罪的规定定罪处分。 理中应正确区分贿赂与博活动、活动的界限。工作人员不以营利为目的与亲朋好友偶然进展带有少量财物输赢具有博性质的活动属于活动不构成博罪。根据刑法的规定构成博罪要求以营利为目的聚众博或者以博为业。对于工作人员来说其有可观的、稳定的工资收入因此其参与博活动很难认定具有营利的目的更谈不上以博为业。所以工作人员的参行为很难以博罪定罪处分理中也鲜有以博罪定罪处分的。因此对于工作人员的参行为除少量活动外其他应当按来处理。工作人员利用博活动收取财物主要有两种情况：一是收受请托人提供的资尽这种资可能被输掉但那只是工作人员对财物的处分不影响罪的认定。
24、二是通过与请托人及有关人员博的方式赢取财物。在这种情况下如何认定？在我们看来主要应当考察以下因素：1工作人员与请托人之间有无意思联络。一方面工作人员有贪利的动机另一方面请托人有行贿的愿望并且彼此心照不宣、互相达成默契。假如没有这种意思联络就很难认定为。当然这种意思联络不限于博之前在博过程中也可形成即使在事前工作人员并不知情但在事后即赢取财物后知悉的也应当认定为。2工作人员获取钱财的金额大小。假如工作人员一次获取的钱财超过的立案那么可认定为罪。3博的次数及输赢情况。假如屡次博工作人员都是稳坐钓鱼台只赢不输那么可认定为。因为这种博并没有按照博的规那么进展。工作人员以博的形式收受财物的金额?未作明确
25、规定。在我们看来假如工作人员与其他参人员都达成意思联络那么其金额应为赢取钱财 的数额。假如工作人员只与请托人达成意思联络与其他参人员未有意思联络那么应当根据请托人输给工作人员的金额计算金额。六、特定关系人挂名领取薪酬的认定所谓特定关系人是指与工作人员有近亲属、夫以及其他共同利益关系的人。近亲属是指夫、妻、父、母、子、同胞兄弟姊妹。或情夫根据现代汉语词典的解释指“两人一方或双方已有配偶他们之间发生的行为方是方的方那么是方的情夫。至于何谓“其他共同利益关系的人?有必要作进一步的明确。理中工作人员不直接收受请托人的财物而是要求请托人给其近亲属、夫以及其他具有共同利益关系的人安排工作。这种行为是否认定
26、为主要应当看特定关系人是否实际工作。判断特定关系人是否“实际工作应当从以下几个方面入手：1看特定关系人与、企业或者事业是否签定劳动合同或者形成上的劳动关系；2看特定关系人是否有一定的工作职位这种工作职位既包括行政理职位也包括劳动岗位。3看特定关系人是否服从理遵守劳动纪律。假如特定关系人在组织纪律、劳动理方面明显享有其别人不具有的某种“特权如想来就来想走就走上班工作只是一个形式那么可断定其并未实际工作。假如特定关系人不实际工作挂名领取薪酬应当认定工作人员。数额为特定关系人领取的薪酬总额。假如特定关系人虽然参与工作但领取的薪酬明显高于该职位正常薪酬程度的也应当认定为。数额应当以特定关系人领取的薪酬
27、总额减去该职位正常薪酬计算。假如特定关系人有实际工作并且领取正常薪酬不宜认定为。七、特定关系人收赂的认定从刑法理上说罪属于身份犯即只有工作人员才是罪的适格主任。工作人员利用职务便利为请托人谋取利益收受请托人的财物这是罪的典型形态。但在理中工作人员在为请托人谋取利益后并不是亲自收受财物而是授意请托人将有关财物给予特定关系人。这类行为虽然外表上工作人员本人没有获得财物但本质上行贿人的指向是很明确的最后送给特定关系人完全是根据工作人员的意思是工作人员对于财物的处置行为所致同样可以认定工作人员获得了财物故应以处。对于特定关系人收受财物能否构成罪的共犯不能一概而。根据人民2003年?全国审理经济犯罪案件
28、工作座谈会纪要的?的规定非工作人员是否构成罪共犯取决于双方有无共同的成心和行为工作人员的近亲属向工作人员代为转达请托事项收受请托人财物并告知该工作人员。或者工作人员明知其近亲属收受了别人财物仍按照近亲属的要求利用职权为别人谋取利益的对该工作人员应认定为罪其近亲属以罪共犯处；近亲属以外的其别人与工作人员通谋由工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益收受请托人财物后双方共同占有的构成罪共犯工作人员利用职务上的便利为别人谋取利益并指定别人将财物送给其别人。构成犯罪的应以罪处分。特定关系人背着工作人员索取、收受别人财物然后又让工作人员利用职务之便为别人谋利益或者借助工作人员的势力为别人谋利益这种情况下
29、由于工作人员并不知情因此对工作人员不宜以罪处理。但可以予以纪律处分。对于特定关系人由于不具有工作人员的身份因此不能定罪也不构成罪的共犯。八、收赂物品未权属变更的认定对于工作人员利用职务便利为请托人谋取利益收受请托人房屋、汽车等物品未变更权属登记的行为如何处理在理界及实务部门都存在较大的争议。对此?规定：“工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益收受请托人房屋、汽车等物品未变更权属登记或者借用别人名义权属变更登记的不影响的认定。即工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益收受请托人房屋、汽车等物品即使未变更权属登记或者借用别人名义权属变更登记的都构成罪的既遂。?物权法?第9规定：“不动产物权的设立
30、、变更、转让和消灭经依法登记发生效力；未经登记不发生效力但法律另有规定的除外。第23条、24条规定：“ 动产物权的设立和转让自交付时发生效力但法律另有规定的除外。“ 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭未经登记不得对抗好心第三人。根据物权法的规定房屋所有权的转移以登记为准汽车所有权的转移以交付为 准未经登记的不得对抗好心第三人。但是法上占有的认定与物权法上的合法所有的认定不完全等同占有目的的实现并不以得到法律上确实认为条件是否在法律上获得对房屋、汽车等的所有权并不能对上占有房屋、汽车等的认定构成障碍。但由于物权法对房屋、汽车等大宗贵重物品的转让有特别的规定所以也不能完全无视这些规
31、定对形态的影响。对于房屋等不动产而言是否登记对其是否拥有法律认可的产权有重大的现实意义。不登记就不可能获得合法的产权尽上占有房屋但毕竟不受法律保护这并不是工作人员所待的。故而工作人员是否可以顺利获得产权既关系到既遂与未遂的认定也影响到与借用之间的区别。对于与借用的区别关键点在于：一是看工作人员是否可以顺利地获得房屋的产权。对于新建商品房只要工作人员拥有产权证所需要的材料一般为买卖合同和预售合同即可以顺利地、平安地获得房屋的产权。假如工作人员在上没有获得产权所必需的权属证明及相关材料一般不能认定为既遂。对于二手房而言其转让需要在出让方协助下买卖双方完成房屋产权过户手续后受让方即享有房屋产权。假如
32、受让人仅占有该房屋未回产权证那么仅获得他物权不享有所有权。二是看工作人员有无上的处分行为。尽由于诸多原因工作人员还难以顺利获得房屋的产权但假如在上已经处分房屋那么应当认定为既遂。如工作人员将房屋出租并收取租金；将房屋转让给第三者并收取房屋价款；已经对房屋进展装潢等。都可以据此认定既遂。对于汽车等动产其转让以其交付为准未经登记的不得对抗好心第三人。也就是说未经登记的不能同时移转汽车的风险责任。如车辆的及事故处理等仍由原车主承当。因此在这类案件中犯罪嫌疑人往往以“借用为由对抗“收受别人物品。在认定借用还是时应当特别注意车辆的实际控制以及借用的时间长短。假如车辆长处于工作人员的控制之下并由其实际使用
33、包括部处分行为如出租等那么应该以罪处。假如工作人员只是长借用但并未实际控制如借用一段时间又将车辆还给车主尽经常是这样也不宜认定为。九、收受财物后退还或上交的认定一般地说工作人员一旦利用职务便利收受别人财物其行为就已经具备了罪的全部构成要件。收受请托人财物后又及时退还或者上交有关部门的只是对赃款赃物的处置并不影响罪的构成。理中行为人在案发前退还或上交收受的财物主要表现为以下几种形态：第一种是并无收受财物的成心行贿人送财物时确无法推辞而收下或者系别人代收事后立即设法退还或者上交的。第二种是收受财物未立即退还或者上交但在案发前自动退还或者如实说明情况上交的。第三种是收受财物后因自身或与其有关联的人被
34、查处为掩饰犯罪而退还或上交的。判明行为人是否构成关键是看行为人在收受财物时是否具有的成心。行为人出于成心收受财物那么应当认定为罪；反之行为人在主观上没有收受财物的成心那么不能认定为罪。理中断定行为人主观上是否具有的成心应当从以下几个方面综合判断：1行为人收受财物的起因有无利用职权为别人谋利的行为或承诺；2行为人收受财物时是否有拒收或退还的表示；3行为人退还收受财物的直接原因；4行为人对收受的财物有无使用或处分；5行为人对收受的财物是否原款原物归还；6行为人对财物的归还在数量及对象上与收受时是否彼此对应；7行为人对收受财物的归还在时间上是否及时。须注意的是工作人员收受财物后退还或上交是否及时关系
35、到对收受财物行为罪与非罪的认定。及时性的断定应当根据一般人的生活经历综合考虑其他各种情况。既不能把本身或与其收受财物的人或事被查处之前退还或上交都理解为“及时退还或“及时上交也不能把一个积极主动、最有条件完成退还或上交行为的人所需要的时间作为判断是否及时退还或上交的时间尺度。对于具有成心收受财物后出于真诚悔过、主动归还贿赂财物的在认定的前提下可以从宽处理。对于因别人案发害怕受暴露而归还财物的在详细处理时应有别于上述出于真诚悔过而归还的情形。但同时应考虑到归还与不归还毕竟有所区别。因此对此类案件可以酌情从宽处分。对于那些成心躲避法律、并非归还收受财物的案件在详细处理时非但不能从宽还应当从严处分以
36、正确表达宽严相济的刑事政策。此外对于案发前归还财物的案件在详细从宽的掌握上应注意将私下归还与主动投案自首相区别。因为私下归还在一定程度上掩盖了行贿、且应当没收上邀的贿赂财物又回到了行贿者手中。而投案自首的一方面贿赂财物能及时没收上交另一方面有利于将公开化有利于对贿赂案件的查处。因此在从宽程度的把握上应有利于引导和鼓励罪犯积极投案自首。十、在职时为请托人谋利离任后收受财物的认定 根据人民2000年发表的?工作人员利用职务上的便利为别人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的?规定工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益并与请托人事先约定在其离退休后收受请托人财物构成犯罪的以罪定罪处分。?继续坚
37、持了这一立场规定“ 工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后约定在其离任后收受请托人财物并在离任后收受的以处。因此断定工作人员离任后收受财物是否构成罪关键在于两点：一是工作人员在任职间是否为请托人谋取利益；假如在任职间没有谋取利益那么不构成罪；二是看有无约定。这种约定本质上是工作人员与请托人达成的交易既包括口头约定也包括书面约定；既包括谋取利益之前进展的约定也包括谋取利益之后进展的约定。假如没有约定尽工作人员在任职间为请托人谋取了利益其在离任退休后请托人为表示“感谢而给予财物其欣然笑纳的也不宜以罪处。工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益离任前后连续收受请托人财物的离任前后收受部
38、均应计入数额。离任前后连续收受财物在客观上足以说明工作人员在离任前与请托人有约定因此均应当以处。在理解和适用?的规定时还须注意两点：一是要正确把握罪的构成要件工作人员构成罪必须具备四个条件：1利用职务上的便利；2为请托人谋取利益；3收受请托人财物；4主观上具有收受财物的成心。二是要正确适用宽严相济的刑事政策做到该宽那么宽、该严那么严。做到既有利于依法治理腐败也有利于对犯罪嫌疑人的教育挽救。段明学重庆北碚区政协社会法制会副主任 内容总结（1）新型犯罪法律适用研究 段明学 (2021-7-24) / 已阅1285次近年来随着经济和社会的快速开展犯罪出现了一些新情况手段不断翻新更具隐蔽性、复杂性给理的认定带来了一定的困难（2）在一般情况下既遂的危害应重于未遂通常由既遂数额吸收未遂数额（3）应当考虑以下三种认定方式：干股未遂数额大于既遂数额且获取红利数额未到达元以上的直接以干股未遂数额即干股的股份价值定罪处分