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1、监督过失理论在刑法的可行性摘要：我国刑法的过失理论在追究远离事故现场的监督者、指挥者的刑事责任时存在说理上的困难。将监督过失理论运用于我国刑法体系，从犯罪的基本构成要件上看具备可行性。合理地对监督过失运用的范围加以限缩，以是否促进结果发生为标准认定监督过失行为，以兜底条款和想象竞合的方式选择罪名，将该理论运用到我国的刑法理论和实践中，对我国刑法体系的完善具有重大意义。关键词：监督过失；外部监督；刑法一、监督过失理论概述监督过失理论起源于日本。在20世纪60年月初期，日本工业领域灾难事故频发。对于这些事故的发生，通常来说，指挥、指令、指示、实际掌握等人员以下简称监督者、指挥者负有重大责任，但根据
2、日本当时所施行的法律法规的规定，只有直接行为者会因法律的规制而受处处罚，监督者则不必承当刑事责任。为了公平地解决各方的刑事责任问题，日本学界和实务界提出了监督过失的概念。监督过失理论以新过失理论为根基，认为监督者只需要对被监督者可能引发的某种危害有担心感，就可以认定监督者对结果的发生具有预见可能性1。监督过失并不是全新的过失形式，它只是降低了过失对于危急预见的“精确度只需要对于危急存在相对模糊的预见可能性即可。从学者们对监督过失理论提出的观点来看，监督过失大致分为两种情形：一是负有指挥、监督职责的行为人违背留意义务致使直接从事作业的人员过失引发事故；二是行为人对自己掌握的生产资料、安全管理体系
3、等存在管理上的疏忽，从而导致事故的发生。就监督过失的适用范围来说，监督过失运用于企业、事业单位以及团体中的内部关系在理论上并不存在争议，但能否运用于国家工作人员与行政相对人之间存在争议。在我国，国家工作人员与行政相对人之间的关系主要有两种：一种是监督，另一种是爱护。那么，在这种监督关系中，监督过失理论是否有其存在空间呢？学者们对此看法不一，有的学者不加论述直接认为监督过失能运用于这种行政监督关系中，也有的学者对此表示反对2。本文认为，监督过失可以存在于行政监督关系中，因为国家工作人员有时完全可能与企业生产的监督者、指挥者一样，扮演着指挥、指令、指导、指示、实际掌握企业生产活动的角色。比较典型的
4、例子就是在面临可能发生的会影响生产安全的恶劣天气时，政府需要对管辖范围内的企业发布行政指令以保证生产安全。此时，假如国家工作人员由于过失怠于履行职责，没有对企业实施正确的监督、指挥，导致发生事故的，国家工作人员可能构成监督过失。就监督过失的含义理解来说，还应当明确区分监督过失与监督者的过失本文将国家工作人员在履行职务过程中存在的过失称为监督者的过失。典型的例子就是诸多学者将环境监管失职罪、食品安全监管失职罪等犯罪不加区分地认定为监督过失犯罪，这种观点事实上将监督者的过失错误地解读成监督过失。事实上监督者的过失与监督过失是一种交叉关系。监督者的过失在某些状况下并不能构成监督过失，例如，被监督者存
5、在有意、监督者存在过失，这时的过失就不能断定为监督过失3，而应是监督者的过失；与之对应，监督过失在某些状况下也不能包含在监督者的过失之中，例如，处于监督地位的人完全有可能是企业的全部者、管理者、实际掌握者，而不是国家工作人员，这时的过失就不能被评价为监督者的过失而是监督过失。只有在理论上将监督过失与监督者的过失互相分别，才能更好地理解和运用监督过失理论。我国刑法并未对重大责任事故犯罪领域的过失问题做出特地规定，远离事故现场的监督者、指挥者对于危急结果的预见可能性通常达不到一般过失犯罪的程度，导致在实践中追究这些主体的刑事责任时缺乏足够的理论根据。因此，本文尝试在这些责任事故犯罪领域借鉴监督过失
6、理论，并对相关的问题加以说明。二、我国监督者、指挥者刑事追责逆境透视在我国现行的法律体系内，解决监督者或指挥者的刑事责任问题时，假如不借鉴监督过失理论，那么该问题能否得到有效解决呢？本文通过讨论发觉，我国刑法对于这些主体的刑事责任主要通过两种形式实现：一是刑法总则规定的单位犯罪，二是刑法分则规定的渎职类犯罪。单位犯罪没有降低监督者、指挥者对危急预见义务的“精确度，而是通过单位犯罪形式，间接地实现监督者、指挥者的刑事责任。渎职犯罪同样没有对行为人的过失做出特殊规定，而是通过设置“客观惩罚条件4的方法实现其刑事责任，不需要行为人预见到作为客观惩罚条件的危害结果，即构成过失。一单位犯罪中对监督者、指
7、挥者的追责障碍我国刑法第三十条规定的单位犯罪是追究单位主管人员与其他直接责任人员刑事责任主要渊源，这一规定同样为实现指挥者、监督者的刑事责任提供了根据5，但是，单位犯罪成立需要的条件比较苛刻，难以实现该目的。首先，监督者、指挥者有可能会出现与直接从事业务的人员不属于同一单位的状况，例如，在实践中，企业在产品检验、污染物排放等各个环节都要接受政府或者行业协会的监督指导，在这些过程出现的责任事故，明显也不能通过单位犯罪的方式追究监督者、管理者的刑事责任。其次，在主观责任阶层，单位犯罪必需是为本单位牟取利益或者是为了维护本单位的局部利益，但在指挥者、监督者疏于监督或者没有确立安全管理体制而造成事故的
8、场合，很难符合这一点要求，因为这些责任事故的发生，大都是缘于指挥者、监督者的疏忽大意，行为人缺乏明确的利益追求，因此不符合单位犯罪的成立条件。再次，单位犯罪可能仍旧不能追究到单位实际掌握者的刑事责任。以重大责任事故罪为例，作为从事相关业务的监督者、指挥者可能因为单位犯罪而被追究刑事责任，但是重大责任事故罪本质上属于业务过失类犯罪，要求从事生产的行为人违背业务上的留意义务，这一点要求就确定了构成该罪的主体难以包括远离事故现场但能够实际掌握生产业务运行之人。并且在很多状况下，有的监督者、指挥者本身就不属于从事这些业务的主体。最终，单位犯罪的成立条件之一就是决策必需由单位整体做出，这与监督过失发生场
9、合的实际状况不符，因为企业、单位、政府机关中的日常决策、指挥活动大都由特地负责人直接做出，不行能事无巨细都要经过单位全体领导的商量才能确定，假如通过单位犯罪的方式追究监督者、指挥者的刑事责任，很简单使其逃脱罪责，法律实施的难度极高。二渎职类犯罪中对监督者、指挥者的追责障碍渎职类犯罪通过设置“客观惩罚条件实现监督者、指挥者的刑事责任。客观惩罚条件是德日刑法中的概念，客观惩罚条件是既不归类于不法要素，也不归类为责任要素，但是能够影响犯罪成立与否的要素，推断某个行为能否成立犯罪，需要认定在客观上是否存在刑法法条所规定的事实，假如存在该事实，同时又满足了其他的不法要素和责任要素，那么该行为构成犯罪，否
10、则，即使该行为满足了全部的不法要素和责任要素，但不满足客观的惩罚条件，该行为也不构成犯罪。该事实仅需要在客观上存在即可，不需要行为人再对此具有认识。也就是说，认识和意志要素对客观的惩罚条件来说并不是必要的。客观惩罚条件虽然在理论上存在不少争议，但持有确定意见的学者不在少数，例如，陈兴良教授在其刑法哲学中提出了“罪量的概念，认为很多涉及财产犯罪中的“数额较大、渎职类犯罪中的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失之类的罪量要件，均是独立于罪体、罪责的第三犯罪构成要件。罪量作为构成要件要素，既然不属于罪体，就不是行为人主观认识的内容，因此与行为人的有意或过失无关6。可见，通过在渎职犯罪中设置客观
11、惩罚条件的方法确实可以克服行为人对危害结果缺乏预见性的问题。以环境监管失职罪为例，环境监管工作人员不仔细履行职责，对环境监督管理工作极不负责，该行为本身就对环境爱护法律制度法益造成了实害，对环境法益造成了危急，具备了违法性所要求的法益侵害结果，行为人对此具有过失的责任心理。但即使行为具备了环境监管失职罪的不法与责任要求，要据此对行为人科处刑罚，还要求具备严重污染环境这样的客观惩罚条件。严重污染环境属于不法与责任以外的影响行为的可罚性与犯罪成立的要素，不需要环境监管人员对严重污染环境的结果具有认识或预见，所以即使其对此没有预见，也能另辟蹊径地实现环境监管工作人员的刑事责任。不过，客观惩罚条件虽然
12、克服了行为人对危害结果预见性过于模糊的问题，但依靠这种方法解决监督者、指挥者的刑事责任同样存在缺乏之处：一方面，该罪的犯罪主体要求直接把非国家工作人员排除在外，导致惩罚的主体范围大幅度减小；另一方面，虽然我国刑法有相当多的条文规定了国家工作人员的监督管理义务，国家工作人员假如不履行或不正确履行这种义务，导致危害结果的，国家工作人员就必需对该结果承当责任，但从总体上来看，这些罪名仍旧摆脱不了局限性。罪刑法定原则是刑法的基本原则，假如对监督者、指挥者定罪，必需要严格按照刑法分则的构成要件进行认定，而上述的各个罪名都明确地划定了行为人的工作范围，刑法分则可能难以面面俱到，现实生活的责任事故存在于各行
13、各业，不具有普遍适用性，因此简单造成刑罚惩罚的漏洞。三、我国刑法引入监督过失理论的可行性分析根据监督过失理论，以监督过失作为责任形式，在发生事故之后，追究监督者、指挥者的刑事责任。这样做既不必受单位犯罪成立条件的约束，也不必通过设置客观惩罚条件的方法另辟蹊径。若监督者与作为直接行为人的被监督者之间存在实质的指挥、指令、指导、指示关系，监督者在客观上存在实行行为，主观上对事故的发生存在监督过失，即可构成与被监督者相同的犯罪。这样做既能更加敏捷地追究监督者、指挥者的刑事责任，又能增添说理，使刑法更具合理性。但需要留意的问题是，监督过失理论降低了监督者、指挥者成立过失的条件，成立监督过失犯罪会不会引
14、起整个刑法体系的紊乱呢？下文将从实行行为、因果关系、危害后果三个方面对此进行探讨。一实行行为层面监督过失行为一般状况下与法益侵害的距离较远，行为人是否存在实行行为存在很大争议，实行行为理论要求行为必需制造了刑法所禁止的危急并且对法益的危急程度较高。因监督过失构成的犯罪同样需要有实行行为作为犯罪成立的基础。本文认为，虽然监督者、指挥者并不是直接对法益造成损害的人，但仍旧可以具有实行行为。我国刑法规定了大量违背行政管理法律法规并造成严重后果的犯罪，作为监督者、指挥者的行为人违背了这些行政管理法规，就是造成了刑法上不被允许的危急，满足了实行行为的构成要件。在监督关系中，这些危急大致表达为两种情形。第
15、一，被监督者对于监督者的不力监督简单产生精神懈怠，从而导致危害事故的发生。例如，某化工厂的排污管理人员并没有认真检验所排出的污染物是否超标，但是负责环境监管的监督者因为过失并没有提出任何的意见或建议，通常状况下，排污管理人员会认为，学问和技能更高的监督者都没有发觉所排污染物存在不符合标准的问题，自己就更不行能发觉问题，或者没有发觉存在的问题是由于自己的学问和技术方面的缺乏导致的，因此，监督者、管理者的这种不力监督本身就简单给环境法益造成显著的危急。第二，对于指挥者的错误指示，被监督者由于监督者的支配地位而缺乏期盼可能性，从而导致事故的发生。例如，某矿场存在生产安全隐患，直接从事生产工作的工人已
16、经意识到了存在的隐患，但是监督者、指挥者由于自己的过失并未发觉存在的隐患，并指示工人继续从事生产工作，结果工人由于操作不慎导致事故的发生。在这种状况下，作为被监督指挥的工人不能违反监督指挥者的指令，因此缺乏期盼可能性，所以监督者、管理者的这种错误指挥和监督本身就给生命财产法益造成了显著的危急。因此，成立“监督过失犯罪符合实行行为理论的要求。二因果关系层面因果关系是整个刑法体系中至关重要的一环。在监督过失犯罪中，监督者、指挥者的过失行为通过被监督者的过失行为引发结果，其行为与结果存在因果关系7。刑法学界和实务界几乎没有争议地将条件说视为一般犯罪因果关系的推断标准。只要存在实行行为，行为人的行为与
17、最终损害结果之间存在“若无A则无B的关系，就可以认定因果关系的存在。需要考虑的问题是，被监督者的行为作为整个因果进程中的介入因素能否影响监督过失行为与危害结果之间的因果关系的成立。假如因果关系不能成立，那么意味着监督过失理论不能与我国刑法体系相契合。本文认为，在监督过失关系中，被监督者的行为受到监督者的影响，被监督者在主观上不能有意违反监督者意志，客观上不能超出这些指挥、指令的范围行动否则将超出监督过失关系的范畴，因此被监督者的行为并不能独立于监督者的监督行为。并且，监督者是更加了解业务性质、更加熟识防范危急方法的一方，而被监督者无论是在学问水平还是在阅历水平上相较于监督者均处于劣势，相比于监
18、督者出现的过失行为，被监督者的过失行为并不能到达阻断因果关系链条异样的程度。因此，因果关系层面上，监督过失理论是可以与我国刑法体系兼容的。三危害结果层面在危害结果上，虽然监督过失行为所导致的危害结果同时也是直接过失行为所导致的危害结果，但这是符合刑法理论的，并不存在说理上的障碍。我国刑法并不承认过失共同犯罪，这意味着，过失犯罪的构成要件不能像共同犯罪那样可以共享犯罪构成要件。但是，同一个危害结果可以作为多个犯罪的构成要件。例如，甲不慎引燃了自己的房屋造成了火灾，消防站的工作人员乙因为擅离职守未能准时接到报警电话延误了救火时间，最终造成众多房屋被烧毁的后果。这一后果既是甲构成失火罪的危害结果，也
19、是乙构成玩忽职守罪的危害后果。因此，成立监督过失犯罪在危害结果上同样符合刑法体系的要求。综上所述，借鉴监督过失理论，将监督过失运用于我国刑法体系，在实行行为、因果关系、危害结果这些犯罪构成要件上并不存在障碍。但是，监督过失的引入不行避开地会将过失对危急预见的可能性弱化，存在导致刑法过于扩张的危急，因此，在认定监督过失时，需要对监督关系进行肯定的限制。四、监督过失理论运用于我国刑法的思路一监督关系的范围认定虽然在现实生活中存在各种各样的监督、指挥义务，行为人过失违背这些义务可能构成监督过失，但是，并不是违背任何上述义务都能成立监督过失，要构成监督过失，必需满足肯定的条件。依据实行行为理论以及因果
20、关系理论的要求，本文认为以下几种关系可能存在监督过失：其一，监督者与被监督者存在掌握关系，即监督者能在业务上与被监督者形成掌握或支配的关系，例如，企业掌握者与企业员工之间形成的监督关系。通常状况下，员工只能根据企业掌握者的要求进行生产工作，员工依附于掌握者，执行掌握者做出的确定，当掌握者由于过失做出了存在很大安全隐患的确定时，员工的行为对于最终造成的结果并不起确定性作用，外表上看起来是企业员工的过失行为直接造成了最终的事故，但实质上，危急来源于企业掌握者的错误指示。其二，监督者与被监督者存在防控关系。这种关系通常存在于行政执法机关与企业之间。企业在生产过程中会出现排放污染物、发生安全事故等威逼
21、四周环境、居民生命财产安全的危急，而选择信任企业能自觉防止这些危急十分困难，因为企业的逐利性确定了通常状况下其并没有较强的意愿增加本钱来避开这些危急的发生，相反，企业还存在为了节省本钱而怠于避开这些风险的可能性。因此，作为被监督者的企业过失造成法益侵害的可能性较高，而作为监督者的行政执法机关，一方面垄断了行政执法的权力而成为防控这种风险的唯一主体，另一方面只有行政机关严格仔细履行监督职责，才能有效克服企业本身固有的盲目性带来的风险。因此，在这种监督者与被监督者的防控关系中，监督者实质上承当了防止危急发生的责任。其三，监督者与被监督者存在专业的业务指导关系。监督者在业务上具有更高的专业水平和更丰
22、富的专业学问，而被监督者由于学问和阅历的欠缺，需要依靠监督者的确定、推断行事，监督者则需要对被监督者的行为进行把关。这种关系常见于从业主体与助理之间，例如，医生与护士，在外科手术时，医生对护士的行为有监督义务。二监督过失行为的认定监督过失行为与一般过失犯罪的实行行为并无本质区分，其内容都是违背了避开危急结果发生的义务，但监督过失行为必需对结果的发生起到促进作用。行为类型主要分为作为和不作为两大类，包括不履行，不完全履行和错误履行监督职责三种情形8，下面分别举例予以说明。作为类监督过失行为是指通过主动行为的方式导致结果发生的行为，比较典型的例子就是错误指示。例如，某煤矿安全管理人员疏忽大意，指示
23、工人在不具备安全生产条件的作业环境下施工，最终由于工人的施工行为导致事故的发生。在这种状况下，假如没有管理人员的指示，工人没有施工权限，也不会对作业环境的安全性产生错误推断。因此，这种错误指示行为促使了安全事故的发生，该指示行为就是监督过失行为。不作为类监督过失行为是指通过消极静止的方式导致结果发生的行为，比较典型的例子是怠于履职。例如，企业中的产品安全监督人员由于过失未能发觉产品存在的缺陷，产品流入市场后发生安全事故。在这种状况下，安全隐患虽然不是监督人员直接造成的，但是该监督行为也是整个生产过程的一部分，该行为对最终事故的发生起到了促进作用，因此该行为也属于监督过失行为。需要留意的是，无论
24、是通过作为的方式还是不作为的方式，假如行为没有促使结果的发生，就不能被评价为监督过失行为。比方，环境监管人员疏忽大意没有发觉企业偷排放污水，最终造成环境污染事故。虽然监管人员的渎职行为与结果存在因果关系，但该行为仅仅是没有防止结果的发生，并未对结果的发生起到促进作用。也就是说，此时的监督行为不能归属于整个排污行为，因此只能构成渎职行为而不构成监督过失行为。三罪名的选择我国刑法中规定的事故类犯罪大都以违背相关法规并造成严重后果为立法模式，没有具体规定相关的构成要件，因此，本文认为在发生这些刑法规定的事故时，以相应的罪名追究监督者、指挥者的监督过失责任是完全可行的，但对于某些规定了具体构成要件的事
25、故犯罪，监督者、指挥者因为不具备符合性难以成立相关的犯罪，此时可以通过事故类犯罪的兜底罪名重大责任事故罪追究其监督过失责任。在某些状况下，还可能出现监督过失与监督者的过失竞合，例如，环境监管人员可能因其不当监管既构成环境监管失职罪又构成污染环境罪，此时可以通过想象竞合犯的处理方法择一重罪惩罚即可。结语监督过失表达了立法者和司法者对公共安全以及公平原则的追求，对我国刑法体系具有重大借鉴意义，但在监督过失的运用和实践方面，理论界尚未进行深入探讨。本文对监督过失运用的合理性和方式进行了初步探讨，如何将监督过失有效融入我国刑法体系仍旧需要进一步讨论，期望本文能为其他学者对监督过失的讨论提供思路。参考文
26、献1廖正豪.监督过失责任之讨论C/现代刑事法与刑事责任：蔡教授墩铭先生六秩晋五寿诞祝寿论文集.1997.2彭凤莲.监督过失责任论J.法学家，20046：58-64.3钱叶六.监督过失理论及其适用J.法学论坛，20223：24-31.4梁根林.责任主义原则及其例外：立足于客观惩罚条件的考察J.清华法学，20092：39-59.5韩玉胜，沈玉忠.监督过失论略J.法学论坛，20071：42-51.6陈兴良.刑法哲学M.6版.北京：中国人民大学出版社，2022：96-97.7张明楷.监督过失探讨J.中南政法学院学报，19923：1-5.8秦悦涵.论环境监管失职罪的罪过形式J.中国石油大学学报社会科学版，20221：57-62. 于文龙 陈雅丽 单位：中国石油大学法学院 胜利油田公司律师事务部本文来源：网络收集与整理，如有侵权，请联系作者删除，谢谢！第17页 共17页第 17 页 共 17 页第 17 页 共 17 页第 17 页 共 17 页第 17 页 共 17 页第 17 页 共 17 页第 17 页 共 17 页第 17 页 共 17 页第 17 页 共 17 页第 17 页 共 17 页第 17 页 共 17 页