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1、2010 年第 10 期 法治研究 构建未成年人前科消灭制度应然与实然 的冲突与平衡 熊 瑛 * 摘 要 ： 未成年 人前科消灭制度既体现了 法的正义价 值 ， 符合刑 法的谦抑性 和未成年人刑 事政策 ， 又 顺应国际刑 事立法发展趋势 ， 同时还有 利于撕掉犯罪标 签 ， 使其真正 回归社会 。 从应然角度 而言我国建立 这一制度具 有合理性 。 但该制度在我 国的确立涉及到理论 、 立法 、 司 法 、 观念与 社会环境等诸 多因素 ， 从 其 设立到发挥效力 ， 必须有特定的环境 、 条件以及配套的制度保障 。 关键词 ： 未成年人 前科消灭制度 冲突 平稳 我国历来重视未成年人 权益
2、的保护工作 ， 制定 了专 罚的人 ， 在人伍 、 就业的时候 ， 应当如实向前 科保留有关 门的未成年人保护法 和预防未成年人犯罪法 ，并在 实施中取得了一定的实效 。但由于我国保护未成年 人各 种具体的法律制度不完善 ，使得对未成年人的法律 保护 尤其 是有过犯 罪前科 经历的未 成年人的 权益保 护工 作 尤显薄弱。当今，对未成年 人犯罪的前科予以消灭 ，已成 为一个世界性趋势，随着我 国依法治国进程的加快 和宽 严相济刑事政策的深入贯彻 ，对未成 年人前科消灭 的社 会内在需求日益凸显，在我 国确立未成年人前科消 灭制 度势在 必行。 在这一 背景下， 笔者拟就 我国建 立未成 年 人
3、前科消灭制度的相关问题 作一探索性的分析，以期 裨 益于立法和司法实践。 一 、 我国前科制度之检讨 确切地 说，我 国法律并 没有明 确、系 统地规 定前 科 制度， 但是许 多法律、 行政法 规的规定 显现出 前科保 留 的制度倾向。如 刑法第 100 条规定： “依法受过刑 罚处 单 位报告自 己曾受 过刑事处 罚，不 得隐瞒。 ” 这一规 定， 在我国刑法理论界 被较为普遍地称为前科报告制度。 前 科制度的 存在将对 未成年 人产 生一系 列不 利的 法 律后果， 包括：一 是民事 、行政法 律后果 ，前科可 引起 犯 罪人某种 资格和 权益被永 久性剥 夺或在一 定期 间受 到 限制
4、 。例 如 法官 法、 检察 官法 、 警察 法 分别 规 定，曾因犯罪受过 刑事处罚的不得担任法 官、检察官、人 民警察； 教师法、会计法、商业银行 法分别规定了 “因受过剥夺政治 权利或故意犯罪受过有期 徒刑以上处 罚 ”、 “进行过与会 计职务有关的违法行为 和破坏经济秩 序 犯罪的 ”， “丧失教 师资格 ”、 “不得 取得会计 从业 资格 证 书 ”、 “ 不 得 担 任商 业 银 行的 高 级 主 管人 员 ”； 公 司 法 、医师 法、证 券法 中 也有因犯 相关罪 被判 处刑 罚，执行期满后一 定期间内不得担任公司 董事、监事、经 理 ，不予注 册医师 、不得担 任证券 交易所
5、的 负责人的 规 定。二是刑法后果 ，根据现行刑法的规定，主 要表现在以 下几点 ：（ 1） 前科在一定 的范围内是 构成累犯的 必要条 * 作者简介 ： 熊瑛，重庆行政学院法学部副教授 ， 西南政法大学刑法专业博士生 。 75 构 建未 成年 人前 科消 灭制 度应 然与实 然的 冲突 与平 衡 件 ,而累犯则是 从重处罚的法定情 节 ,又是依法不能 宣告 缓刑的情 况。根据我 国刑法第 65 条、第 66 条的 规定 , 二 、 我国建立 未成年人前科消灭 制度的应 累犯分 为一般累 犯和危害 国家安 全累犯 ( 特殊累犯 ) 两 然性分析 种。 曾 因故意犯 罪被判 处有期徒 刑以上 刑
6、罚的 犯罪 分 未成年人前科消灭制度，又称未成年人 刑事污点取 子， 刑罚执 行完 毕或者 赦免 以后 ,在 5 年以 内再 犯应 当 判处有 期徒刑以上刑 罚之故意犯 罪的 , 为 一般累犯 。曾 因犯危害 国家安全罪被 判处刑罚 ,在刑 罚执行完毕或 者 赦免以后 任何时候再犯 危害国家安 全罪的 ,是危害国 家 安全 累犯。 无论 一般累 犯还 是危害 国家安 全累 犯 ,依 法 都应当从重处罚 ,且不能适用 缓刑。（ 2 ） 前科作为构成 法 定从重处 罚再犯的必要 条件 ,引起对犯罪 人从重量刑 的 后果 。在我 国 ,刑法 并没有 规定 对所有 的再 犯都 予以 从 重处 罚 ,而
7、是 规定对 某些 特殊再 犯予以 从重 处罚 ,例 如 , 刑法第 356 条规定 :“因走私、贩卖、运输、制造、非法持 有毒品罪被判过刑 ,又犯本节规定之罪 的 ,从重处 罚。 ”这 就是因 前科而 构成毒品 犯罪再 犯从重处 罚的 情况。 （ 3 ） 前科在 一定范 围内是作 为新罪 量刑的一 个情 节。 我 国 刑法 第 61 条规定 “对 于犯罪分子 决定刑罚的 时候 ,应 当根 据犯罪 的事 实 ,犯罪 的性质 、情 节和对 于社 会的 危 害程度 ,依照本 法的有关规 定判处。 ”这里 的情节就包 括 罪前情 节、罪 中情节和 罪后情 节。而罪 前情节 就包括 是 否是累犯 ,是否
8、是 再犯等。除 了法律上的 不利后果，前 科 记录还给犯罪人造成了法 律之外的种种尴尬和痛楚 。前 科的非法定影响则像 影子一样， 无声无息却随处 可感。 前科者由于有被处罚的经历 ，罪犯的标签就像瘟疫 一样 使人们畏而远之， 使前科 者很难建立正常的人际 关系， 但他们还要在社会上生存 ，而社会又很少有他们的 生存 之地。因此，痛恨不安、恐惧 等不同的情 绪不断地抽 打着 ， 。 毋庸置疑，前科制度的 惩罚性是前科制度存在 的基 础， 但是当我们从前科者 的角度去反思这一问题 时，就 会发现 我国的 “前科制 度 ”突 出了对有 前科者 在法律 上 报应和道义上谴责的功能 ，却忽视了对犯罪人
9、的改 造功 能。 特别是当前科者是未 成年人这样一个特殊群 体时， 这种惩罚的严酷性与长期性 就越发显得不具合理性 。因 为未成年人正处于由幼稚 向成熟转化的过渡时期 ，自控 能力差，有前科的未成年 人一旦被社会贴上 “犯罪 人 ”的 标签，一成不 变甚至几乎是 无法消除的烙印会将犯 罪人 “锁 ” 在永远是犯罪人 的历史阴影中， 极易产生自 卑心 理，自暴自弃，自我放纵，日 后不可避免地会成为社 会新 的犯罪隐患。因此，笔者 认为，必须对前科制度的合 理性 进行深入的反思，并在此基 础上构建符合我国国情的 未 成年人前科消灭制度。 76 消 制度、未 成年人犯 罪记录 销毁制度 ，是指 曾经
10、受 过有 罪宣告或者被判处 刑罚的未成年人具备法 定条件时，由 法定机关注销其 有罪宣告或者处刑记录的 制度，即被视 为 未受过刑 事处分 ，成为零 犯罪记 录。 该制 度属于 刑事 法 律体系中 的刑罚 执行体系 。在某 些国家刑 法中， 前科 消 灭制 度也 称为 复权 。如 意大 利刑 法典 第 178 条 规 定： 复权使附加 刑和处罚的其他一切刑 事后果消灭，但 法 律另有规 定的情 况除外 。从应然 角度讲， 我国应 建立 未成年人前科消灭 制度，因为该制度既体现 了法的正义 价 值， 符合刑 法的谦 抑性价值 取向和 未成年 人刑 事政 策 ，又顺应 国际刑事 立法发 展趋势 ，
11、同时还 有利于 撕掉 犯罪标签，使其真正回归社会。 （ 一 ） 体现了法 的正义价值 正义本身是 一极其复杂的范畴，古今中 外的学者们 试 图揭开其 神秘的 面纱，提 出了各种 各样的 见解。 美国 法学家博登海默曾 形象地说它具有一张普 洛透斯的脸。 正 义之所以 具有如 此强劲的 生命力 ，在于 “ 给予每 个人 以 其应得的 东西的 意愿乃是 正义概 念的一个 重要 的和 普遍的组 成部分。 恰如亚里士多德 所明见的那样， 正 义乃是一 种关注 人与人之 间关系 的社会美 德。 正义 本身乃是他人之善 或他人之利益，因为它 所为的恰是有 益于 他者的事情 。 ” 行为人 因 犯罪而被定
12、罪处刑 ,并在 一 定时期 内保 持其前 科记录 ,是法律 正义 的体 现。 但是 法律在强调保护罪 犯权利的同时，却让一 个已经服刑完 毕且 已弃恶从善 ,保持 着良好品行 的人永久地承 受过往 的犯罪历史所带来 的不利法律后果，则有违 法律的公正 价 值。特别 是心智尚 未成熟 的未成年 人更是 如此。 德国 研 究青少年 犯罪的 学者克罗 伊策尔 先生曾经 说过： “对 儿童来说，有时候 游戏、幻想世界和严肃 、现实之间并没 有明确的界限。儿 童与青少年固有的犯罪 行为的动机常 常 可以 在游 戏、 胡闹 、冒险 、体 育活 动、 自我 发泄 、恶 作 剧、捣蛋中找到 。 ” 的确，未成
13、年人对犯罪的 社会危害性 缺乏完全的认识 ，并带有因经历的社会化 过程不完整而 产 生的在认 识上的 肤浅性 。因此， 未成年人 前科消 灭制 度 的提出， 给未成年 犯改过 自新提供 了宽松 的法 律环 境，能够让人们切 实感悟到国家和社会对迷 途失足者的 人文关怀，体现了法的正义价值。 （ 二 ） 符合我国未成年人刑事政策的精神 转型时期刑 事司法的基本政策是宽严相 济。对未成 构 建未 成年 人前 科消 灭制 度应然 与实 然的 冲突 与平 衡 年人犯罪来说 ， 我国实行的 是有特色的更加宽松的 刑事 法 第 99 条规定了 对未成年人犯罪处罚记录 之注销的 政策和 “ 教育 为主 、
14、惩 罚为辅 ” 的原则 。 我国 对未成年 犯 制度 。 此外 ， 法 国刑事诉讼法典 、 英国的 前科消灭法 推行 “ 教育 、 感化 、 挽 救 ” 的刑 事政策 有着深厚 的理论 基 也规定了撤销犯罪 记录的制度 。 我国刑 法 虽无前科之名 础。有学者认为主要有 “ 国家监护权理论，社会连带 主义 理论，刑罚个别化理论， 少年宜教不宜罚理论。 ” 惩戒 是 手段， 通过这一手段达到 教育感化挽救才是最终 目的。 前科消灭制度以其独特的教 育方式，使失足未成年 人回 到正常的生活轨道，弥补 了我国刑法注重单纯刑事 惩戒 功能，忽视挽救教育功能的 不足，充分体现了教育 为 主、 惩罚为辅的
15、政策精神。 （ 三 ） 有利于撕掉犯罪标签 ,使其真正回归社会 犯罪标签理论由美国犯 罪学家弗兰克 坦南鲍 姆提 出。他 曾这样 描述标签 的作用过 程：部 分而不 是全部 从 事了越轨行为的某些个体 ，可能被打上烙印而被甄 别出 来。个 人一旦 被公开界 定为罪 犯，这个 人就可 能发现 如 下的事实：他与其他被认为 是罪犯的联系与他同那 些被 认为守法的人联系的比率发 生了巨大的变化。这种 变化 导致了对罪犯身份的接受 ，并且使犯罪活动成为自 然的 过程。坦南鲍姆把贴标签所 产生的这种效果 称为标签 的 , 免会在心灵上留下耻辱的烙 印，产生 “自我降格 ”的 心理 因素， 由原先的 初级
16、偏 差行为逆 变为更 严重的 犯罪 行 为。莱马特 更是激进地 指出 :“犯罪是社 会或旁观者所 赋 予的定义 ,是社 会的反应导致 了犯罪而不 是犯罪导致 对 社会发生的 反应。 ” 列 宁亦曾 说过： “青少 年犯 错误，连 上帝也会 原谅的 ”。实行 前科消灭制 度 ,对未成年人而 言 是社会的宽容，并为他们 撕掉犯罪的标签提供了一 条可 以弥补过失的阳光之路。 （ 四 ） 顺应国际刑事立法的发展潮流 当今世 界各国 已广泛地 建立了 未成 年人前 科消 灭 制度 ,确立前科 消灭制度已成 为世界刑事 立法的潮流 和 趋势。联合国保护 被剥夺自由少年规则 第 19 条 规定： “释放时，
17、 少年的记录 应封存， 并在适当的时候加 以销 毁。 ” 前 联邦 德国 1974 年 青 少年 刑 法 第 97 条规 定 ： “如少年刑法官确信 ， 被 判处刑罚的少年犯用无可 指责 的行为证明自己是一 个正直的人， 他就以官方的名 义， 或者根 据被判 刑的犯罪 分子的 家长或法 定代理 人的 申 请，宣告取消刑事污点。根 据 检察官的申请，或者在 提出 申请时 ，被判 刑的犯罪 分子尚 未成年的 情况下 ，根据 少 年刑事诉讼办理机构的代表 的申请，也可以取消刑事 污 点。 ”日 本 1948 年 少年法 第 60 条规定 “：少 年犯刑 期 执行完毕或者免予执 行， 适用有关人格法律
18、的规 定，在 将来得视 为未受过刑 罚处分。 ”1971 年修正 的 瑞士 刑 但有前科之实 ,因此建立未 成年人前科消灭制度 ,符合世 界潮流和趋势 ,有利于我国刑法走向世界。 三 、 我国建立 未成年人前科消灭 制度的实 然性分析 从应然的角 度讲 ，我国应当建立未成年 人前科消灭 制 度，但从 实然的角 度讲， 该制度在 我国的 确立涉 及到 理 论、立法 、司法、 观念与 社会环境 等方面 的诸多因 素， 从其设立到发挥效 力，必须有特定的环境 和条件以及配 套的制度保障，这 就决定了在我国确立这一 制度也势必 会遇到各种困境和难题。 （ 一 ） 建立未成年人前科消 灭制度与我国现 行
19、相关 法律规定相冲突 1. 与 我国刑法 典的相关 规定相 冲突 。首 先，未 成年 人 前科消灭 制度会 与刑法 第 100 条 规定的 前科 报告 制 度相冲突 。 对于 这种冲突 如何进行 协调， 未成年 犯在 消 灭前科后 还需不 需要向有 关单位 如实报告 曾受 过刑 事处罚等，均不无 疑问；其次，未成年人前 科消灭制度与 刑法第 65 条、第 66 条和 第 356 条关 于一 般累犯 、特 别 累犯和特 殊再犯 的规定相 抵触。 一般累犯 、特别 累犯 和特殊再犯的规定 ，实际上是令犯有特定罪 质的犯罪人 之 前科在刑 法意义 上的从重 处罚效 应终身不 能消 灭或 在一定时期内
20、不能 消灭；而确立未成年人 犯罪前科消灭 制 度，则反 其道而 行之，为 已 改过 迁善的未 成年犯提 供 救 济途径， 消灭其前 科。因 而难免会 与上述 累犯与 特殊 再犯的规定抵触。 2. 与我国民事 、 行政法律法规中对前科 人员之资格 与权利的限制 或剥夺的有关规定相冲突 。法官法、检 察 官法和 人民警 察法 均规定 “ 曾因犯 罪受过刑 事处 罚的 ”不得担 任法官 、检察官 、人民 警察。 教师法 亦规 定： “被判处 有期徒刑以上刑罚的， 不得 取得教师资格， 已 经取得的 ，丧失 教师资格 ”。公司 法、律 师法 等也 有类似的规定。那 么消灭前科 的未成年人还 能否从事相
21、 关的职业？如若可 以，则违反上述法律的明 文规定；如若 不能，消灭未成年 犯的前科又有何意义？ 同时我国档案 法第 10 条规定 ： “对国家规定的应当立 卷归档的材料， 必须按照规定，定 期向本单位档案机构或 者档案工作人 员移交，集中管 理，任何个人不得据为己 有。 ”人事档案 管 理办法 第 9 条规 定： “员 工考核结 果及奖 励、惩 罚决 77 构 建未 成年 人前 科消 灭制 度应然 与实 然的 冲突 与 平 衡 定存入人事档案 。 ” 不难推 断 ， 刑事犯罪记录则属于 必须 规定 ， 中级人民 法院和基层人民法院可以 建立独立的 归档的重要人事资料 ， 一 旦允许擅自取舍档
22、案材 料 ， 就 未成年人刑事审判 庭 ， 高级人民法院可以 在刑事审判庭 不可能真实反映一个人的 原来面貌 ， 同时也为法外 施恩 内设立未成年人刑 事案件合议庭 ， 未成年 人刑事审判庭 大开方便之门，造成的危 害可能是难以估量的。总 之，如 果这些法律冲突问题得不到 解决，未成年人前科消 灭制 度就很难顺利实行。 （ 二 ） 建立 未成年人前科 消灭制度与 社会大众的 观 念相冲突 从理性角度讲，一个人 的青少年时期是由幼稚 向成 熟转化的过渡时期，未成年 人犯罪多出于不具备法 律常 识或是一种本能的失控反 应，并没有形成反社会的 犯罪 人格。 未成年 人的人格 具有极 强的可塑 性，未
23、 成年人 犯 罪也 比较容易 得到矫 治。未成 年人罪犯 的转化 ，需要 一 个宽松 的社会 环境、 足 够的悔改 余地和 继续发 展的 空 间。但 长久以 来，人们 对服刑 人员包括 刑满释 放人员 的 看法，一直受到阶级斗争 年代你死我活的绝对化标 准左 右，一 个人只要越轨或犯罪 ，不论出于何种原因，不 论是 否存在偶然性因素，公众的 惯常做法往往是给他们 贴上 罪犯或坏人的标签，泾渭分 明地将他们归入不同于 你我 的另类， 用道德败坏等 等物性化的概念去认识他 们，似 乎一个人只要有被刑 罚处罚的经历， 其人格的健 全、道 德的水 准都必 然产生异 化。在 这种观念 的支配 下，未 成
24、 年犯承受前科带来的各种规 范内与规范外的不利影 响， 饱受心灵上的煎 熬， 似乎是 “罪有应得 ”、 “咎由自 取 ”、 “应有 下场 ”！如 果社会 大众不 转变观念 ，不改 变对犯 罪 的歧视， 仅依靠消灭前科 的办法也很难取得好的效 果。 正如有学者指出 “人为地消 除前科并不是积极的治 本之 ， 。 ” 以来形成的这种报应文化观 念，消除两者之间的冲 突实 非易事，需要我们付出相当大的努力。 （ 三 ） 缺乏相应的法律支持和配套制度 要建立 未成年 人前科消 灭制度 并使 其在我 国司 法 实践中发挥现实的功效，必 定离不开相应法律支持 和制 度的配合。纵观世界上已 经实施未成年人前
25、科消灭 的国 家，多 有独立 的未成年 人刑法 ，与之配 套 还建 立了独 立 的少年法院或家庭法院，为 实现未成年人前科消灭 提供 了实体 和程序 上的双重 保障。 而在我 国，既无 独立的 未 成年人 刑法， 又无专门 的未成 年人法院 。对未 成年罪 犯 的处 理，虽 然 刑法 第 17 条规 定已 满 14 周 岁不 满 18 周岁的人犯罪，应当从轻 或者减轻处罚，但关于从 轻、减 轻的情 节、幅 度均无明 文规定 ，没有一 个统一 的执行 标 准，自由裁量突出 。根据 2001 年 4 月 4 日最高人民法 院 审判委员会通过的关于审 理未成年人刑事案 件的 若干 78 和未成年人刑
26、事案 件合议庭合称少年法庭 ，但目前的少 年法 庭基本上仍是 附属于刑事 审判庭内部 的一种组织 , 其人力、物力均受 多方面因素的制约。 由 此造成在实践 中对未成年 犯的处罚更多地带有成 人化的特色。 此外， 在 我国，一 个人的 出生、上 学、结 婚、就业 等无不受 到户 籍和人事档案的制 约，居民户口簿和人事档 案通常还会 对一个人从何地转 来、是否受过刑事处罚 等内容有详细 记 录。而建 立未成年 人前科 消灭制 度，势必 会冲击 我国 传统的户籍制度和 人事档案制度 。这也是建 立这一制度 所必然会遇到的难题。 四 、 我国未成年人前科消灭制度的构想 尽 管在我国 建立未成 年人前
27、 科消 灭制度 存在 着应 然性与实然 性的冲突， 还有着这样那样 的障碍和困难， 但并不能因此而裹 足不前，积极的态度应 当立足我国当 前 的国情， 充分考 虑各方的 利益， 尽可能寻 找一个 平衡 点，以期建立一个 符合我国国情的未成年人 前科消灭制 度 。笔者认 为，我国 的前科 消灭制度 应包括 以下几 个方 面的内容： （ 一 ） 进行专门立法 ， 从法律上 确立未成年 人前科 消灭制度 如 果缺乏坚 实的法理基础和法律依据 ，即使具体操 作规范建立起来了 ，未成年人前科消灭制 度也不可能得 到正常运行从而取 得预期的效果。这也是 一些基层法院 未能将这一制度 改革进行到底的原因。因
28、 此未成年人前 科 消灭制度 的确立 最终还得 有赖于 国家立法 机关 的介 入。立法机关可在 充分调研、论证的基础 上，适时出台相 关法 律规定。 关于 未成年人前 科消灭制度 的立法模式 , 笔者认为可行的 办法有三种 :第一种 ,在刑 法典中规定前 科 消灭 制度 ,未成 年人 也同样 适用 该制度 ; 第二种 , 就有 关未 成年人的刑事 犯罪单独立 法 ,在 其中明确规 定未成 年 人的前科 消灭制 度；第三 种，就 未成年人 前科消 灭制 度进行单独立法 。笔者认为，就目前而言 ，第三种模式较 为 可行。当 然在条 件成熟的 时候， 也可以制 定专门 的未 成 年人刑法 ，将该 制
29、度纳入 其中，以 加强对 未成年 人这 一特殊群体的保护。 （ 二 ） 未成年人前科消灭制度的一般内容 1 未成年人前科消灭的条件 。未成年人 前科消灭并 不是消灭所有的未 成年人犯罪的记录，而 仅对符合一定 构 建未 成年 人前 科消 灭制 度应然 与实 然的 冲突 与平 衡 条件的未成年人犯罪 ， 才适用该制度 。 这些条件包括 ： 2 前科 消灭的程 序 。（ 1 ） 申 请程 序 。 有权 提出 申请 （ 1） 主 体条 件 。 未 成年人 前科 消灭 制度 ， 主 要是 为 的 人包 括 :前科人 、 前 科人的 法定代 理人 、 监护 人 。 如果 未成年 犯设立 的一种教 育改造
30、 的优惠制 度 。 所 以 ， 其 只 未成年人已 经具备前科消灭条件的 ， 应 当提出申请 ， 同 能适用于未成 年 人 犯 。 从 我国 目 前 的 刑 事法律规定 来 时提交 前科人在考验期 间表现的证 据材料。（ 2 ） 申请提 看，未 成年人仅指 年满 14 周岁不满 18 周岁的人，因 此， 这种前科消灭制度只能适用 于这类犯罪人，绝对不 能扩 大其适用范围。 （ 2） 时间条 件。我国的未 成年人前科 消灭制度是 专 为未成年人设立的，应该根 据不同情况确定相应的 考验 期限。 对于考 验期限的 确定， 应当根据 未成年 人的罪 错 程度， 所判刑 罚的种类 、期限 决定，该 期
31、限不 宜过长， 也 不宜过短。 时间过长对 未成年人来说心理压力过 大，不 利于 改造；过 短则不利 于教育 当事人 ，也容易 抹杀刑 罚 的惩罚 性，怂 恿当 事人 的侥幸 心理。综 合考虑 各方面 因 素，笔者认为这个时间规定 为未成年人犯罪后刑罚 执行 完毕，或者宣告免于处罚后的 3-5 年为宜。 （ 3） 悔改条 件。有前科者 在规定的期 间内是否确 有 悔改表 现，是 影响前科 能否消 灭的重要 条件， 如果确 有 悔改表现，则按时消灭前科 ；如果表现不良，则应继 续保 留前科。而关于悔改表现 的内容，笔者认为，应包括 两方 面：一是没有再犯新罪； 二是表现良好，没有实施比 较严 重
32、的违法行为。 （ 4） 限制条 件。笔者主张 构建未成年 人前科消灭 制 度 , 但并 不赞同 对所 有未成 年罪 犯都 可适 用于 前科 消 灭。由于前科消灭制度可以 解除未成年犯重归社会 的后 顾之忧，在某种程度上可 能会降低未成年人对自己 犯罪 行为社会危害性的认识，造 成未成年人在未深刻反 省自 己行为之前就先入为主地潜 意识存在一个结论，即 自己 的行为社会危害性不大，即 使有错，也能为公众所 谅解。 由此，罪与刑的不对称性 使得刑罚在遏止未成年人 犯罪 的功能上并不充分，刑罚的 低惩罚性势必同时纵容 一部 分顽劣未成年人进一步犯罪 。因此必须对未成年人 前科 消灭制 度给予 必要的
33、限 制。笔 者认为 ，参照我 国目前 相 关制度，可以从以下几个 方面予以限制：一是对于 累犯， 不能 适用前科 消灭制 度。二是 对于多次 违反法 律，受 过 劳动教 养，或 者被免于 刑罚处 罚的未成 年犯罪 人，不 能 适用 该制 度。 三是 对于 杀人 、放 火等 严重 犯罪 ， 被判 处 10 年 以上有期徒 刑的未成年 犯， 不宜适用 前科消灭 制 度。这几种情况，主要是 因为犯罪人的罪行比较严 重，主 观恶 性较深， 难以改 造，前科 消灭制度 并不能 对其起 到 教育改造的目的，所以 不宜 适用 。四 是危 害国 家安 全 犯 罪案 件 , 则 应 保持 现有 前科 登 记 及
34、 前 科 报 告 制 度 , 不 适 用于 前 科 消 灭制 度 。 交机 关和审查机关 ,申 请应呈交作 出最终判决的 人民法 院 ,法院应设立前科专门评审机 构 ,负责前科 能否消灭的 各项相 关事宜的审查和 确认活动。（ 3） 申请的审 查与决 定 。人民 法院 在接到 前科撤 销申 请后 ,应 由前 科专 门评 审机 构在一定期限 内进行审查 ,并 作出是否撤销 前科的 决定。 （ 4） 监督程序 。 确立检察机 关为前 科消灭 制度的 监 督机 关。前 科专门 评审 机构经 过审查 ,并作 出是否 撤 销前 科的决定后应 当报检察机 关备案 ,接受检察 机关的 监督。 3 前科消灭的
35、法律后果 。前科消灭的法 律后果是前 科消灭制度作用实 现的关键，未成年人前 科消灭的法律 后果主 要表现在以 下三方面： 第一，社会生 活的保障 ,消 灭 前科后， 未成年 人在就业 、入学 等方面享 有与其 他公 民同等的待遇；第 二，法律评价的改变，前科 消灭的未成 年 人，档案 中不再有 其犯罪 或刑罚的 记载， 有回避 就前 科问题向任何 单位 、个人陈述的权利；第 三，合法权益的 恢 复 ,因前科被 剥夺的 民事、行 政上的 权利自行 恢复 ,本 人有获得一切社会公正待遇的权利。 （ 三 ） 建立相关的配套制度 未 成年人前 科消灭制 度是一 项复 杂的社 会系 统工 程 ，需要社
36、 会方方面 面的协 作配合 ，它既需 要人们 观念 的 转变，削 减推行该 制度的 阻力， 亦需要建 立相关 的配 套制度，以发挥整体联动的合力。 1 设立独立的未成年人法院 ， 为实施未 成年人前科 消灭制度提 供程序支持 。未成年人特殊 未成年人案件 特殊 处理未成 年 人案件的方式特殊，是 设立独立的未 成年人法院的重 要理论依据。在我国设立 未成年人法院 不 仅具有必 要性， 而且也具 有可行 性。设立 了独立 的未 成 年人法院 后，对 未成年人 前科消灭 的受理 、案件 的裁 决均可由各级人民法院按照管辖原则进行审理。 2 建立未成年人档案保密制度 。联合国未成年人司 法最低 限度
37、 第 21 条第 2 款规定： “未成年人罪 犯的档 案 不得 在其 后 的成 人诉 讼案 中加 以 引用 。 ” 我 国已 于 1984 年签署了该 规则。 为最大 限度地减 少前科对 未成 年人的影响，司法 机关应建立专门的未成 年人犯罪档案 库 ，对未成 年人犯 罪记录统 一归档 ，并设置 专门机 构和 专 门人员进 行管理 ，并且要 有相应 的监督措 施、保 密措 施 。未成年 人犯罪档 案原则 上不得公 开，因 特殊情 况必 须 公开的， 应当设置 必要的 条件和 严格的程 序。前 科消 79 构 建未 成年 人前 科消 灭制 度应然 与实 然的 冲突 与平 衡 灭之前 ， 未成年人
38、的档案限 制公开 ， 除了司法机关 外 ， 任 房清侠 ：前科消灭制度 研究，载法学研究 2002 年第 4 期。 何人不得借阅 、 复制 、 摘抄 未成年人犯罪记录档案 ， 以保 美 博登海默 ： 法理学 ： 法律哲学与法律方法 ，中国政法 证前科 消灭不 流于形式 ； 前科 消灭之后 ， 未成 年人的 犯 大学出版社 1999 年版，第 264 页。 罪记录、档案应当予以封存。 3 推行社区矫正 制度 。 社区矫 正制度 ，是指 不将 被 判处短 期自由 刑的未成 年犯罪 人拘禁于 监狱或 一定 的 场所，而仅仅强制其向国家 机关或其他的公益团体 提供 一定时 间的无 报酬劳 务的刑罚 替
39、代手段 。在当 前，应 当 大力推行社区矫正制度，并 积极探索未成年人前科 消灭 制度与社区矫正制度的有效 对接机制。可在社区矫 正工 作做的扎实和取得良好效 果的部分地区，先行试点 未成 年人前科消灭制度，为全 面推行未成年人前科消灭 制度 积累经验。 注释 ： 马克昌 ：刑罚 通论，武 汉大学出版 社 1999 年 版，第 714 页。 许久生：德国犯罪学研究探要， 中国人民公安大学出版 社 1995 年版，第 80 页 张 忠斌：未成 年人犯 罪的刑事 责任， 知 识产权出 版社 2008 年版，第 66 页。 英韦恩 莫里森：理论犯罪学，刘仁文、吴宗宪等 译，法 律出版社 2004 年版，第 300 页。 马克昌：刑法学全书，上海科学技术文献出版社 1993 年 版 , 第 321 页。 马皑文： “未成年人前科消灭制度 ”的两难困境，载南方 都市报 2003 年 12 月 6 日。 凌鸿 文：少年法庭的受案 范围， 载 青少年犯罪问题 2002 年第 2 期。 管晓静：我国设立 “未 成年人刑事污点消灭 ” 制度之探 讨，载中国青年研究 2005 年第 1 期。 80