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1、第八章交易磋商和合第八章交易磋商和合同的订立同的订立17章是研究章是研究合同的合同的内容内容，第，第8章是研究章是研究合合同产生的过程或程序。同产生的过程或程序。第一节第一节 交易磋商交易磋商 一一.交易磋商的含义交易磋商的含义 交易磋商是指买卖双方就交易磋商是指买卖双方就有关有关交易条件交易条件进行协商。进行协商。（一）是签订合同必不可少的准（一）是签订合同必不可少的准备和根据。备和根据。（二）交易磋商的质量决定了合（二）交易磋商的质量决定了合同的质量。同的质量。二二 交易磋商的形式交易磋商的形式（一）口头磋商（一）口头磋商 面对面直接洽谈（商务谈判）面对面直接洽谈（商务谈判）（二）书面磋商
2、（二）书面磋商 电报、信函、电传、传真等方式进电报、信函、电传、传真等方式进行洽谈；行洽谈；（三）行为磋商（三）行为磋商 最典型的是拍卖市场上的交易。竟最典型的是拍卖市场上的交易。竟买者举牌示意加价，拍卖人落锤表示买者举牌示意加价，拍卖人落锤表示成交。成交。三三 磋商的内容磋商的内容交易条件交易条件 （合同的内容、条款）（合同的内容、条款）分为主要交易条件和一般交易分为主要交易条件和一般交易条件条件 为了简化磋商内容、缩短磋商为了简化磋商内容、缩短磋商时间，对一般交易条件通常不进时间，对一般交易条件通常不进行磋商，而是将印就的条款交对行磋商，而是将印就的条款交对方确定。方确定。一般交易条件，理
3、解不一致。一般交易条件，理解不一致。一般包括：一般包括：争议的预防和处理、有的还包争议的预防和处理、有的还包括：品质机动幅度，数量机动幅括：品质机动幅度，数量机动幅度，货运单据、支付方式及保险度，货运单据、支付方式及保险等。等。如属一般交易条件的违约应如属一般交易条件的违约应视为非根本违约。视为非根本违约。四四 磋商程序磋商程序（一）询盘（一）询盘 对交易条件的调查摸底，表达一种对交易条件的调查摸底，表达一种 交易的愿望交易的愿望（二）发盘（二）发盘 提出交易条件提出交易条件（三）还盘（三）还盘 对发盘的全部或部分否定对发盘的全部或部分否定（四）接受（四）接受 完全同意对方提出的交易条件完全同
4、意对方提出的交易条件 发盘和接受发盘和接受 是两个必不可少的环节是两个必不可少的环节五五 发盘（发盘（“要约要约”）一方对另一方提出交易条件一方对另一方提出交易条件（一）虚盘和实盘（一）虚盘和实盘 虚盘虚盘 近似询盘，试探性地提出交易条件，即使被近似询盘，试探性地提出交易条件，即使被对方接受也不构成合同关系，不受法律约束。如，对方接受也不构成合同关系，不受法律约束。如，刊登的广告刊登的广告、寄送给客户的价目表寄送给客户的价目表、报价单属于虚报价单属于虚盘盘 实盘实盘 发盘人对发盘的内容不得变更、反悔、一旦被发盘人对发盘的内容不得变更、反悔、一旦被对方接受，双方便构成合同关系，具有法律约束对方接
5、受，双方便构成合同关系，具有法律约束力力（二）构成实盘的条件（二）构成实盘的条件1.有特定的受盘人有特定的受盘人 无特定受盘人的发盘属虚盘。价目表、商品目无特定受盘人的发盘属虚盘。价目表、商品目录及广告无特定受盘人。录及广告无特定受盘人。2.发盘的内容十分肯定发盘的内容十分肯定（1）各项交易条件十分明确。没有含糊不清、模）各项交易条件十分明确。没有含糊不清、模棱两可的词句棱两可的词句（2）主要交易条件很完整）主要交易条件很完整 符合有效合同最低限度的符合有效合同最低限度的 要求，即明确了品要求，即明确了品质、数量、价格三项主要交易条件。质、数量、价格三项主要交易条件。（3）不含任何保留条件）不
6、含任何保留条件 即不留尾巴。如，没有即不留尾巴。如，没有“以我方最后确认为以我方最后确认为准准”等字眼等字眼 3 规定了有效期规定了有效期 发盘一般都有有效期，用于说明对方表示发盘一般都有有效期，用于说明对方表示接受的时间限制。逾期接受无效。接受的时间限制。逾期接受无效。节假日、非营业日顺延节假日、非营业日顺延 我国对外发盘的函电一般规定我国对外发盘的函电一般规定月月日复日复到有效。到有效。（虚盘一般不加注有效期）（虚盘一般不加注有效期）（三）发盘的生效与失效三）发盘的生效与失效三）发盘的生效与失效三）发盘的生效与失效 发盘的生效发盘的生效发盘的生效发盘的生效公约公约公约公约第第第第1515条
7、明确规定：条明确规定：条明确规定：条明确规定：“发盘于送达受盘人时生效发盘于送达受盘人时生效发盘于送达受盘人时生效发盘于送达受盘人时生效”国际商事合同规则国际商事合同规则国际商事合同规则国际商事合同规则也做了同样的规定（详见也做了同样的规定（详见也做了同样的规定（详见也做了同样的规定（详见P19P19）2.2.发盘的失效发盘的失效发盘的失效发盘的失效 逾期失效（超过有效期）逾期失效（超过有效期）逾期失效（超过有效期）逾期失效（超过有效期）对方拒绝或还盘对方拒绝或还盘对方拒绝或还盘对方拒绝或还盘 撤回或撤销撤回或撤销撤回或撤销撤回或撤销 撤回撤回撤回撤回 撤回通知在发盘送达受盘人之前或同时送达撤
8、回通知在发盘送达受盘人之前或同时送达撤回通知在发盘送达受盘人之前或同时送达撤回通知在发盘送达受盘人之前或同时送达 撤销撤销撤销撤销 撤销通知在受盘人作出接受之前送达撤销通知在受盘人作出接受之前送达撤销通知在受盘人作出接受之前送达撤销通知在受盘人作出接受之前送达 不可抗力事件不可抗力事件不可抗力事件不可抗力事件 当事人丧失行为能力（死亡当事人丧失行为能力（死亡当事人丧失行为能力（死亡当事人丧失行为能力（死亡 破产）破产）破产）破产）（四）发盘与还盘的关系（四）发盘与还盘的关系 1.还盘还盘 受盘人不同意发盘中的交易条件，提出修改和受盘人不同意发盘中的交易条件，提出修改和变更的意见，俗称变更的意见
9、，俗称“讨价还价讨价还价”、“价价”不仅仅是不仅仅是“价格价格”，而是泛指，而是泛指“交易条件交易条件”。2.发盘与还盘是一个相对概念。发盘与还盘是一个相对概念。还盘实际上是受还盘实际上是受盘人以发盘人的地位发出的一个新盘。原发盘人成盘人以发盘人的地位发出的一个新盘。原发盘人成为新盘的受盘人。为新盘的受盘人。3 还盘作为新的发盘，原发盘失效。原发盘人不还盘作为新的发盘，原发盘失效。原发盘人不受其发盘的约束。受其发盘的约束。4 还盘的内容较简单，只对有异议的发盘内容提还盘的内容较简单，只对有异议的发盘内容提出修改意见。出修改意见。5 还盘也有虚盘和实盘。我国一般都使用实盘。还盘也有虚盘和实盘。我
10、国一般都使用实盘。六六 接受（接受（“承诺承诺”）（一）含义一）含义 是受盘人在规定的有效期内以声明是受盘人在规定的有效期内以声明或行动表示同意发盘中提出的各项条件。或行动表示同意发盘中提出的各项条件。（二）有条件接受和有效接受（二）有条件接受和有效接受 1.有条件接受有条件接受 相当于还盘，合同不能成立。但修改后相当于还盘，合同不能成立。但修改后被对方确认，也可成立。被对方确认，也可成立。2.有效接受有效接受 等同于法律上的承诺，可以签订合同，受等同于法律上的承诺，可以签订合同，受法律的约束。法律的约束。（三）有效接受的条件（三）有效接受的条件 1.无条件接受无条件接受 对发盘的内容无任何异
11、议和保留对发盘的内容无任何异议和保留 2.有效期内接受有效期内接受 （1）在发盘送达到受盘人之前的接受不能视为有）在发盘送达到受盘人之前的接受不能视为有效接受，效接受，只能视为交叉发盘只能视为交叉发盘 （2）逾期接受无效）逾期接受无效 3.合法的受盘人接受合法的受盘人接受 非特定受盘人接受无效。非特定受盘人接受无效。即即受盘人不得把来盘转让给他人受盘人不得把来盘转让给他人 4.声明或行动声明或行动 即必须有文字或事实为依据。即必须有文字或事实为依据。声明：信函、电传、传真等声明：信函、电传、传真等 /行动：开出信用证行动：开出信用证等等（四）逾期接受（四）逾期接受 在正常情况下，逾期接受无效。
12、在正常情况下，逾期接受无效。但在以下三种情况仍然有效：但在以下三种情况仍然有效：1.发盘人立即确认同意有效发盘人立即确认同意有效 （立即通知无效除外）（立即通知无效除外）2.传递延误有效。传递延误有效。3.节假日、非营业日顺延有效节假日、非营业日顺延有效。（五）接受的生效与失效（撤回）（五）接受的生效与失效（撤回）公约公约采纳了大陆法的做法，即复采纳了大陆法的做法，即复到发盘人生效（邮递遗失，合同不成立），到发盘人生效（邮递遗失，合同不成立），如果如果撤回通知书在接受通知送达发盘人如果如果撤回通知书在接受通知送达发盘人之前还同时送达，接受通知可以撤回。之前还同时送达，接受通知可以撤回。英美法系
13、则规定英美法系则规定 接受的函电一经投邮就立即生效，生效时接受的函电一经投邮就立即生效，生效时间以邮戳或电报局收电印章为准，即使函电间以邮戳或电报局收电印章为准，即使函电在邮递中遗失，也不会影响合同的成立。在邮递中遗失，也不会影响合同的成立。因此，投邮后，接受是无法撤回的因此，投邮后，接受是无法撤回的 第二节第二节 合同的订立合同的订立一一 合同的性质合同的性质 对双方都有法律约束力的文件对双方都有法律约束力的文件（不是法律文件，只是受合同法的保护）（不是法律文件，只是受合同法的保护）二二 签订合同的前提条件签订合同的前提条件 一方的发盘被另一方接受，一方的发盘被另一方接受，即经磋商双方达成了
14、完全一致的意见即经磋商双方达成了完全一致的意见三三 签订合同的依据签订合同的依据 往返函电和谈判记录往返函电和谈判记录四四 合同的形式合同的形式 书面合同书面合同 包括合同书包括合同书、信件以及数据电文（电报电传信件以及数据电文（电报电传传真电子数据交换电子邮件）等传真电子数据交换电子邮件）等 口头合同口头合同 包括当面谈判和电话约定。纯属口头合同包括当面谈判和电话约定。纯属口头合同比较少。当面谈判一般有谈判记录，电话约定比较少。当面谈判一般有谈判记录，电话约定一般也有电话记一般也有电话记录录录录。其他合同其他合同 如，拍卖，卖方交货，买方付款等如，拍卖，卖方交货，买方付款等。可见，签订可见，
15、签订可见，签订可见，签订书面书面书面书面合同不是合同成立的必要的法律步骤。合同不是合同成立的必要的法律步骤。合同不是合同成立的必要的法律步骤。合同不是合同成立的必要的法律步骤。五五 书面合同的作用书面合同的作用 我国在我国在公约公约上对合同的形式作了上对合同的形式作了保留，规定国际买卖合同必须采用书面保留，规定国际买卖合同必须采用书面形式方可有效。形式方可有效。（一）可落实、补充函电磋商的内容，（一）可落实、补充函电磋商的内容，进一步明确双方的权力和义务进一步明确双方的权力和义务（二）为履行合同提供依据和便利（二）为履行合同提供依据和便利（三）防止和减少争议（三）防止和减少争议（四）为仲裁和诉
16、讼提供法律一依据（四）为仲裁和诉讼提供法律一依据六六 有效合同应具备的条件有效合同应具备的条件 是指具有法律效力的合同是指具有法律效力的合同（一）自愿性（一）自愿性 1.有一方的承诺和另一方的有一方的承诺和另一方的“要约要约”为依据。为依据。2.任何一方不得有欺诈、威胁、任何一方不得有欺诈、威胁、强迫、恐吓等手段。强迫、恐吓等手段。（二）代表性二）代表性 1.交易的双方必须是法人交易的双方必须是法人 2.在合同上签字的人（全权代表）在合同上签字的人（全权代表）必须具有法定资格和行为能力。必须具有法定资格和行为能力。法定资格法定资格 有法人的授权有法人的授权 行为能力行为能力 未成年人、精神病和
17、凶酒者未成年人、精神病和凶酒者 被认为没有行为能力被认为没有行为能力（三）有偿性（三）有偿性 双方都有相应的权力和义务，即双方都有相应的权力和义务，即相互给付。相互给付。英美法系国家称为英美法系国家称为“对价对价”，大陆，大陆法律体系称为法律体系称为“约因约因”，即签订合同，即签订合同所追求的直接目的。有对价和约因所追求的直接目的。有对价和约因的合同在法律上才能生效。的合同在法律上才能生效。（四）合法性（四）合法性 即不违背协议，不违背政策法即不违背协议，不违背政策法律律七七 合同的种类和内容合同的种类和内容 国际贸易中的合同，其种类和国际贸易中的合同，其种类和内容并无统一的规定。内容并无统一
18、的规定。按合同内容的繁简，可分为按合同内容的繁简，可分为 “销售合同销售合同”和和“确认书确认书”，但无实际性区别。但无实际性区别。（一）销售合同（一）销售合同 1.主要用于大金额交易主要用于大金额交易 2.内容全面、详细内容全面、详细 （指各项交易条件）（指各项交易条件）3.双方当事人以第三人称表示双方当事人以第三人称表示 （甲方、乙方）。（甲方、乙方）。（二）销售确认书（二）销售确认书 1.用于小金额交易用于小金额交易 2.内容较简单内容较简单 （写明主要交易条件）（写明主要交易条件）3.以第一人称、第二人称表示以第一人称、第二人称表示 （你方、我方）（你方、我方）（三）其他（三）其他 1.备忘录备忘录 2.协议书协议书合同的内容主要由三部分组成合同的内容主要由三部分组成 约首约首 双方的名称、地址、电话电报挂号；双方的名称、地址、电话电报挂号；本文本文 各项交易条件各项交易条件 约尾约尾 双方代表签名双方代表签名 合同附件合同附件 对合同起补充作用，是合同不可分割的部分对合同起补充作用，是合同不可分割的部分