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1、论公立高等学校教师聘任合同不为行政合同【摘要】：p :高等学校在聘任教师时不是行政主体,教师聘任合同不符合行政合同的形式标准;教师聘任合同不具有目的行政性和内容行政性,不符合行政合同的实质标准。因而,教师聘任合同在本质上不属于行政合同。【关键词】：p :高等学校;聘任合同;行政合同我国教师法第十七条和教育法第三十四条都规定,我国各级各类学校逐步实行教师聘任制。专门调整高等教育领域法律关系的专门性法律高等教育法第四十八条也明确规定:“高等学校实行教师聘任制。高等学校教师的聘任,应当遵循双方平等自愿的原则,由高等学校校长与受聘教师签订聘任合同。”目前,我国高等学校已经在不同程度上推行教师聘任制,与
2、教师签订聘任合同。但是,对于高等学校教师聘任合同的法律属性,我国现行的教育法律、法规并未进行明确界定,在理论界出现了各种不同的观点。其中,认为教师聘任合同是行政合同的观点具有一定的代表性。持此种观点的研究者认为,教师与高等学校之间是一种特殊的行政法律关系,因而教师聘任合同更多地具有行政合同的特征。1然而,高等学校教师聘任合同究竟是否为行政合同,还需要从行政合同的法律规定性着手,考察高等学校教师聘任合同是否符合行政合同的要件,从而判断其是否为行政合同。明确高等学校教师聘任合同的性质具有重要的意义,这决定着高等学校聘任教师应当适用何种法律,采取何种责任规则,存在何种执行方式,以及发生争议时可以诉诸
3、何种法律途径。2一、高等学校教师聘任合同成为行政合同的标准目前,我国法律尚未对行政合同进行立法,对于行政合同的界定仍然处于行政法学理论探讨阶段。行政法学上对于行政合同的界定,主要是在借鉴大陆法系国家行政合同理论的基础上,结合本国的实际情况而形成的。其中,具有代表性的观点有以下几种:行政合同是指行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标,而与公民、法人和其它组织,经过协商、相互意思表示一致所达成的协议。3行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的,与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。4这两种观点存在细微的区别,但从总体上来看,与民事合同相比,行政合同一般必备三个条件:第一,主体行
4、政性,即行政合同的一方当事人必须是行政主体。这是行政合同的基本标志,也是行政合同的形式标准,是行政合同与民事合同的明显区别之一。行政合同只能在行政主体与相对方之间或者行政机关之间签订,而不能在公民之间签订。即使公民之间签订的合同的内容是为了执行国家的公务,也不能被认为是行政合同。5第二,目的行政性,即行政合同签订的目的是为了执行特定的行政事务,实现国家的行政管理目标。某些企业(尤其是国有企业)订立民事合同的结果可能是有利于公共利益,但就其本身来讲,其签订民事合同的目的是为了自身的经济利益。第三,内容行政性,即行政合同的内容是合同双方经过协商一致达成的行政上的权利和义务。这三个条件缺一不可,共同
5、构成判断合同是否属于行政合同的标准。其中,前一个条件是判断行政合同的形式标准,是行政合同成立的首要前提。后两个条件是判断行政合同的实质标准,是行政合同与其他合同的本质区别。判断高等学校教师聘任合同是否属于行政合同,从而区别于民事合同和其他性质的合同,首先应考察学校是否为行政主体,其次再考察聘任合同是否具有目的行政性和内容行政性。二、高等学校教师聘任合同不符合行政合同的形式标准从行政合同的必备条件来看,如果学校在行使聘任教师的权利时为行政主体,那么,教师聘任合同符合行政合同的形式标准,具有成为行政合同的可能性;反之,不为行政合同。(一)行政主体的定义在我国早期的行政法学里,并没有行政主体这一概念
6、,而是通过使用“行政机关”或者“行政组织”的概念来探讨行政法学中的基本问题。由于行政机关既能以平等主体身份参与民事活动,形成民事法律关系,也能够从事行政活动,形成行政法律关系。因而,“行政机关”或者“行政组织”概念的使用,难以有效区分两种不同性质的法律关系。于是,行政法学研究者从大陆法系国家引进了“行政主体”这一法学概念。大陆法系的行政主体包括三种类型:国家行政主体、地方行政主体和承担公共服务的其他主体,第三种类型一般是指公务法人。这三种行政主体类型的确立,反映了行政由国家行政向公共行政的转变过程。但是,我们国家的行政法学仍然基于国家主权的理论,对于行政主体的界定,仍然局限于国家行政部分。我国
7、行政法学家对于行政主体的界定, 总体来说,包括以下几种具有代表性的观点:(1) 行政主体是指依法享有国家行政职权、能代表国家独立进行行政管理并独立参加行政诉讼的组织6;(2) 行政主体是指依法享有国家行政权力,以自己的名义实施行政管理活动,并承担由此产生的法律责任的组织7; (3)行政主体系指依法拥有独立的行政职权,能代表国家,以自己的名义行使行政职权以及独立参加行政诉讼,并独立承受行政行为效果及行政诉讼效果的组织。8这三种界定方式在以下四个方面达成了共识,即成为行政主体必须具备以下四个条件:第一,行政主体是一种组织而非个人;第二,行政主体必须依法具备行政职权,所谓“依法拥有”行政职权,系指这
8、种组织的行政职权或者是由法律、法规设定的,或者是由有关机关通过法定程序授予的9;第三,行政主体必须能够以自己的名义行使行政职权;第四,行政主体必须能够独立承受行政行为的法律效果。也就是说,如果学校是具备某项行政职权的组织,能够以学校的名义行使该行政职权,并独立承受法律效果,那么,学校就是行使这些项行政职权的行政主体。(二)学校具有成为行政主体的可能性依据我国教育法第二十六条的规定,学校必须具有组织机构和章程、合格的教师、符合规定标准的教学场所及设施设备、有必备的办学资金和稳定的经费来。由此可见,学校是一个组织,而非个人。因而,高等学校符合行政主体的第一个条件。然而,并非所有的组织都能够成为行政
9、主体,只有依法享有行政职权的组织才可能成为行政主体。行政职权一般可分为固有职权和授予职权两大类。固有职权是指宪法和行政组织法或与行政机构改革有关的法律文件直接赋予有关行政组织的职权,这种职权以组织的设立而产生,并随组织的消灭而消灭;授予职权来自于法律、法规或者有权机关的授予行为,这种职权既可因法律、法规的修改、废止或授权机关撤回授权而消灭,也可因被授权组织的消灭而消灭。10 依据行政职权的来,行政主体可以分为职权行政主体和授权行政主体两种类型:凡是享有固有职权的组织是职权行政主体,特指我国各级行政机关;享有授予职权的组织是授权行政主体,这类行政主体虽然不是国家行政机关,但在行使法律、法规授予的
10、职权时,与行政主体具有相同的法律地位。从高等学校的性质来看,高等学校并非行政机关,因而并不具有固有职权。如果高等学校在管理过程中不同程度地行使了行政职权,那必然是于法律、法规对学校的授权,这一点在我国司法实践领域中已经得到了证实和确认。当前各级学校包括高等学校的权利1,主要由教育法第二十八条进行详细的规定。长期以来,在司法实践过程中,由于我国教育法未能对高等学校这部分权利的属性进行定位,无法将高等学校对学生和教师的管理、颁发学业证书等直接定性为平等主体之间的民事关系而纳入民事诉讼之中,也无法将其定性为行政法律关系而纳入行政诉讼之中,导致司法救济出现了真空地带。20_3年田永诉北京科技大学拒绝颁
11、发毕业证、学位证一案中,法院根据中华人民共和国学位条例第八条第一款之规定:“学士学位,由国务院授权的高等学校授予;硕士学位、博士学位,由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予”,认为被告北京科技大学虽然不具有行政机关资格,但是“代表国家行使对受教育者颁发学业证书、学位证书的行政权力”。由此可见,高等学校颁发学位证书的权利来于法律、法规的明确授权。从这一点上来说,高等学校的学位授予行为属于法律、法规授权的组织行使行政职权的行为,应该纳入具体行政行为的范畴。11因而,学校在某些方面具备一定的行政职权。然而,法律、法规授权的组织,并非一定就是行政主体。行政主体必须能够以自己的名义行使行政职权并独立承
12、担法律责任,继而与行政委托的对象区别开来。行政委托的对象,是指接受行政主体的委托,以委托行政主体的名义行使行政职权的其他组织或个人。例如,我国教师资格条例第十三条第二款:“受国务院行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府教育行政部门委托的高等学校,负责认定在本校任职的人员和拟聘人员的高等学校教师资格。”由此可见,执行教师资格认定行政职权的高等学校是委托行政的对象,而非行政主体。12综上所述,高等学校行使授予学位这一行政职权时,能够以自己的名义行使这一职权,并且独立地承担法律责任,因而,可以视为授权行政主体。这就意味着,虽然学校不是行政机关,但是,可以在法律、法规授权的情况下,具有成为授权行政主体
13、,享有与行政机关同等法律地位的可能性。(三)学校在行使聘任权利时不为行政主体行政主体作为一个法学概念,指的是一种主体资格。授权行政主体只能行使相关法律、法规明确规定的某项具体职权,并且只有当它取得了行使某项或某类行政职权的资格时,才能成为该项行政职权的法定行政主体。也就是说,当高等学校行使授予学位的行政职权时,高等学校是行使该项行政职权的法定行政主体。但是,这并不意味着,高等学校在行使聘任教师这一权利时也具备行政主体的资格,这必须视该项权利是否是一项法律、法规授予的行政职权。教育法第二十八条规定,高等学校具有“聘任教师及其他职工,实施奖励或者处分”的权利。从所有权理论的角度来看,由于高等学校的
14、财产所有权归政府所有,因而在法律规定的范围内,政府对于属于高等学校的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。不过,鉴于政府难以而且也不必对高等学校进行微观管理,因而,可以将聘任教师的用人权利授予高等学校行使。由此可见,高等学校聘任教师的权利,并非是高等学校办学自主权的组成部分,而是政府对高等学校的授权。13在此种情况下,政府是作为所有权人的民法上的主体,而非行政法上的主体。因而,聘任教师的权利,是政府授予高等学校行使基于国家的财产所有权意义上的权利,而非行政职权。如果认为高等学校聘任教师的权利属于授予行政职权,那么,理解教育法及其他教育法规的时候,将会出现许多矛盾冲突之处。据此可以推断,高校聘任
15、教师的权利,不是教育法所授予的行政职权,而是来自于政府基于财产所有权上的、遵循民法规则的权利,高等学校在行使这些权利的时候,必须接受作为所有权人的政府的监督。三、高等学校教师聘任合同不符合行政合同的实质标准目的行政性和内容行政性,是判断行政合同的实质性标准。从教师聘任合同的性质来看,高等学校教师聘任合同既不具有目的行政性,也不具有内容行政性。(一)高等学校教师聘任合同不具有目的行政性在实行聘任制之前,我国教师任用方式以派任制为主,教师的身份为国家干部,与教育行政部门之间存在着领导与被领导,管理与服从的行政管理关系。但是,这一制度不利于教师的流动,不利于教师整体素质的提高。教师聘任制度是在我国事
16、业单位改革的背景下产生的,其目的是为了引入市场竞争机制,打破铁饭碗,形成“能上能下,能进能出”的人事制度。因而,教师聘任合同的目的一方面在于促使教师依据合同约定完成教育教学任务,另一方面在于通过市场机制而非行政手段最大限度地促进教师的流动,从而达到教育法第三十四条“提高教师素质,加强教师队伍建设”的目的。高等学校是国家事业单位。根据国务院1998年颁布的事业单位登记管理暂行条例第二条规定:“事业单位是指国家为了社会公益事业目的,由国家机关或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”事业单位区别于行政机关的主要地方在于其目的为提供社会服务,而非行使行政管理职
17、能。由此可见,高等学校教师聘任合同的目的是为了提供社会服务,而非为了实现对教师进行行政管理的目的。(二)教师聘任合同不具有内容行政性在我国当前劳动与人事制度相分离的情况下,教师聘任合同被定位为人事合同,与劳动合同区别开来。但实际上,教师聘任合同与企业劳动合同相比,在内容上具有较大的相似性。教师聘任合同的必备条款,多数是根据劳动法中相应的条款制定的,包括聘任合同的期限、岗位和职责要求、工资待遇、聘任合同变更终止的条件以及违反合同约定的责任等。从这个意义上来说,高等学校教师聘任合同的内容是对教师与高等学校之间劳动关系的规定,与企业和职工之间的劳动合同不存在本质上的区别。在签订教师聘任合同的过程中,
18、教师与高等学校是在平等自愿基础上签订合同,高等学校并未强迫教师接受聘任合同的内容,因而双方在签订合同上的身份是平等的。尽管基于高等学校教育的特点对教师解除合同的情况有特殊的规定,例如,教师不得在学期中间单方面解除合同,但是,这并不等于否认教师单方面解除合同的权利。因而,不论是高等学校一方,还是教师一方,都可以在某些情况下,具有单方面解除合同的权利。由此可见,高等学校并不具有合同优益权。从这一点来看,教师聘任合同与行政合同具有较大的区别。四、小结综上所述,一方面,高等学校教师聘任合同并不符合行政合同的形式标准。在现实生活中,由于部分高等学校仍然沿用传统的人事制度来管理被聘任的教师,教师聘任制度的
19、施行流于形式,因而导致部分研究者认为,教师聘任合同实际上就是行政合同。但是,在真正的教师聘任制度下,高等学校在行使聘任合同的权利时,并不具有行政主体的资格。另一方面,高等学校教师聘任合同也不符合行政合同的实质标准。因而,高等学校教师聘任合同在本质上不属于行政合同。只有认清了教师聘任合同的这一法律性质,才能够帮助高等学校和教师重新审视各自的权利和义务,并为处理双方之间因聘任合同而发生的争议提供正确的思路。(感谢华南师范大学教育科学学院胡劲松教授对此论文的指导!)注释:1在教育法第二十八条规定中,法律文本采用了“权利”一词。对于“权利”一词,法理学上一直存在多种观点,其中,霍菲尔认为权利的其中一个
20、含义就是“权力”,即通过一定行为或不作为改变法律关系的能力;夏勇也认为权利包括权威和能力。教育法第二十八条的“权利”,可以理解为采用这种观点,将“权力”也包含在内。实际上,学校管理学生、教师和颁发学业证书的行为,都是学校所行使的“权力”。因此,本文采用“权利”一词,包含“权力”的含义。【参考文献】：p :1申素平.论我国公立高等学校与教师的法律关系J.高等教育研究,20_3(1):67-71.2德哈特穆特毛雷尔.行政法学总论M.高家伟译.北京:法律出版社,20_.349.3510罗豪才.行政法学M.北京:北京大学出版社,20_2.180,181,36.4姜民安.行政法与行政诉讼法M.北京:北京
21、大学出版社,1999.251.6应松年.行政法学新论M.北京:中国方正出版社,1998.344,90.7王连昌.行政法学M.北京:中国政法大学出版社,1997.35.8胡建淼.行政法学M.北京:法律出版社,1998.143.9胡建淼.行政法学M.北京:法律出版社,20_.143.11湛中乐,李凤英.刘燕文诉北京大学案兼论我国高等教育学位制度之完善A.劳凯声.中国教育法制评论(第一辑)C.北京:教育科学出版社,20_3.318-344.12陈韶峰.试论我国的教育行政主体J.江苏教育学院学报(社会科学版),20_3(11):40-43.13葛新斌,胡劲松.政府与学校关系的现状与变革以珠江三角洲地区公立中小学为例J.华南师范大学学报(社会科学版),20_1(6):86-92.第 8 页 共 8 页