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1、澳门国际投资争端的处理演讲范文内容提要一、投资争端的定义与类型二、投资争端解决方法及相互关系三、国际投资争议处理方法与wto争端机制异同四、icsid争端解决机制产生的缘由五、icsid的组织，规则与地位六、icsid的管辖权成立的基本条件七、icsid的法律适用问题八、icsid仲裁裁决的承认与执行引言澳门经济的发展有赖于改善投资环境, 吸引国际投资, 并有效地解决国际投资争端。澳门政府为此已同意适用icsid公约 。在法律上，公约将会优先适用。因而对澳门法律界来说，对公约和相关内容的探讨在法律及经济上是必要的，也是现实的。一、投资争端的定义与类型国际投资争议首先是指外国私人干脆投资关系中的
2、争议, 其次, 又可将其详细分为三种争议: 1、东道国政府与外国私人投资者之间的争议。2.、外国私人投资者在东道国与不同国籍的合营者之间的争议。3. 投资所属国与投资东道国之间的争议。其中第一类争议在实践操作中较为困难和麻烦, 其问题往往出现在法律适用, 外国私人投资者在国际法庭中有无诉权, 以及如何执行国际法庭裁判国家败诉的确定等。 尤其是由于法律适用的特别， 往往会使问题政治化，上升为国与国之间的争辩（比如通过投资所属国的代位求偿权或外交爱护权而转化成国家间的争议）。其次种关系涉及的是在举办合营企业或世行开发自然资源的活动中产生的争议。这种争议在法律适用上比较明确， 也简单解决。 第三关系
3、除了国家间由于双边投资条约的解决或适用问题而产生的争议状况外， 一般是属于第一种关系的激化才发展而来的。它的解决往往只能运用传统的国际公法的解决方法。二、投资争端解决方法及相互关系解决国际投资争议的方法不完全等同于一般国际经济贸易解决争议的方法， 一般分为政治的与法律的解决方法：（一）、政治方法1、协商与调解。协商（negotiation）是指各方当事人干脆交换看法。在评判自身利益的得失中， 通过谈判达到互谅互让的协议。调解（conciliation）是指当事人（或当事国）将争端提交由当事人（或当事国）所认可的委员会， 委员会基于调查与公允合理的基础， 提出解决方案， 该方案不具有法律约束力，
4、 因此争端方没有必需接受的义务。协商与调解的区分在于： 协商无需第三者介入， 而调解需第三者介入。 在国际投资争议解决方法中往往出现调停（mediation）的方法，它与调解的相同点均是有第三者介入， 但调解需由第三者提出方案， 而调停一般不提出方案 ，它仅是非争端方为当事人供应谈判与重开谈判的创建有利条件， 且往往会亲自主持谈判。2、外交爱护由投资者所在国家（澳门必需通过中国） 来代表投资者通过外交途径向东道国提起国际恳求。在提起外交爱护时必需留意：a）用完当地救济（local remedy） ， 即除非东道国法律另有规定， 投资争议必需通过当地救济加以解决 。 b）还需留意国籍持续原则。海
5、外投资者在其权益遭遇损失的当时到要求实行外交爱护之时， 只要曾一度丢失其爱护国的国籍， 均不能受到该国的外交爱护。恳求外交爱护国如不违反用完当地救济与国籍持续原则， 就可向东道国提起国际恳求， 两国政府应就此争议通过外交谈判或国际仲裁或通过国际法院的诉讼加以解决。（二）、法律方法1、国际仲裁：也称为公断。是双方当事人通过协议将争议提交第三者（一般是国际商事仲裁 和特地的投资仲裁机构）， 尤其对争议的是非曲直进行评断并做出裁决。它与调解的区分在于仲裁有法律效力，具有排他性和终局性以及司法裁判性质， 而调解没有法律效力， 也即无强制效力。按西方国家的做法， 调解与仲裁程序严格区分， 不但在人员任命
6、上严格区分， 而且在规定仲裁程序中不允许有调解，调解与仲裁费缴纳也各自独立。2、外国法院诉讼：外国投资者在东道国以外国家的法院中， 提起对东道国的诉讼， 这种诉讼的内容一般涉及：a）反托拉斯诉讼。 以第三国（共谋与嗖使国）的反托拉斯法为依据， 指控其与东道国共谋与嗖使对原告实行国有化。b）全部权无效诉讼， 也称为追索诉讼（pursuit litigation），。它往往以对物诉讼（以实际持有人为被告）与对人诉讼（以实施国有化措施为被告）。在中外合营企业的合同文本中一般只供应仲裁和协商两种解决争议的方式。在详细操作上理应还有调解和向法院提起诉讼解争议两种方式。协商、调解、向法院起诉与协商、调解、
7、仲裁， 这两个组合内容的三个方式可混合运用， 唯有仲裁与向法院起诉这两种方式是相互排斥的。在西方这两种方式也是相互排斥的， 比如参加调解的人员不是被任命为同一争议的仲裁员， 或者即使任命也需双方当事人的同意；又如只有在调解失败， 当事人申请的状况下才能提起仲裁程序。 仲裁程序中不得调解， 在申请调解程序时， 缴纳调解费。 调解如失败， 仲裁才起先， 并仍需缴纳仲裁费。在中外合营企业的争议中， 有了仲裁协议的合同， 法院将不予受理， 反之亦然。 必需留意的是中国国际经济贸易仲裁委员会（china internatioanl economic and trade arbitration commi
8、ssion-cietec）的仲裁规则第60条， 仲裁裁决是终局的， 对方当事人均有约束力。 任何一方当事人均不得向法院起诉， 也不得向其它任何机构提出变更仲裁裁决的恳求。澳门仲裁法（法令29/96m，别称国内仲裁法）第35条也有相应的规定。即：终局的仲裁裁决， 对双方当事人均有约束力。法院不能再受理当事人的起诉 ，澳门涉外仲裁法(法令55/98/m) 第一条也以适用国际公约而与icsid公约35条的终审性与拘束性相一样。 而中国国内的任何仲裁虽也实行仲裁终局制度，但如裁决被人民法院裁定是撤销或者不予执行的， 当事人如不想就该纠纷重新达成的仲裁协议申请仲裁， 就可以向人民法院起诉。这与中国国际经
9、济贸易仲裁委员会的仲裁规则不一样。三、 国际投资争议处理方法与wto争端机制异同由于中国加入wto已是定局，估计在XX年十月可以加入。所以在探讨国际投资争议处理方法时，与国际投资争议解决方法与wto的dsb的解决方式不同之处作一比较是有好处的。wto的dsb的解决方式相同之处在于双方均运用协调和调解及仲裁的手段解决争端，不同的是在于：1） 国际投资争议解决方法与wto的dsb的解决方式虽有相同之处，但是世界贸易组织是现有国内法和国际法解决争端机制之外的独立解决国际贸易争端的机构。它不但不涉及国际投资，而且世界贸易组织的争端解决程序不处理两个私法主体之间发生的争议 ，也不处理一国政府与另一国法人
10、或自然人之间发生的贸易争议 ，也不同于国际公法范畴的两个国家之间发生的国际争端 。2）国际投资争端解决方法中均运用非强制性的手段。非强制性的手段包括法律的（仲裁与诉讼）与政治的（协商、谈判）方法。 其中东道国的当地救济是属法律方法， 而外交爱护它就属于政治方法。但是wto的dsb除运用非强制性的手段之外， 还运用强制性手段：交叉报复（cross retaliation）。这种报复在私法领域里，如合同法领域的同时履行的抗辩 ，它是指因双务合同而负有义务的人，在另一方当事人履行对待给付之前，可以拒绝履行自己的给付，但自己负有先行给付义务的除外 ，除非有澳门民法典423条及中国合同法68条的情形；还
11、有保持暇疵的抗辩权、担心抗辩权 、判决同时履行的抗辩权以及留置权等。在公法领域，奥本海在其名著中曾写道：“这种私人报复行为在古代好像曾经流行过，因为雅典曾经有一项法律，规定假如一个雅典人在外国被杀，而该外国拒绝惩办或引渡凶手，该雅典人的亲属就有权抓拿该外国的公民3人送到雅典法院，在中世纪时期，甚至在近代时期直至18世纪末年，各国常对受外国或外国公民损害而不能取得救济的本国臣民发给行动状。这种文件授权持状人对有关国家，它的公民和他们的财产作自助行为，以取得所受损害的赔偿，到后来，国家自己也作报复行为，其结果，私人报复行为渐渐废而不用，到18世纪末完全消逝了。”世界贸易组织争端解决机制的基本原则是
12、通过非谈判性手段达到成员履行协议义务的目的。当通过非强制性手段不能使双方达成满足的结果时，则允许成员之间采纳交叉报复这种强制性自助手段。在当今世界上，贸易战，贸易报复，尤其是交叉报复，它与斗争一样，不但无助于争端的解决，而且至今尚未发觉靠贸易报复彻底取胜者。它是wto的dsb中实力政策与政治不同等的体现。3）外国投资者可在东道国以外国家的法院中，提起对东道国的诉讼。而世界贸易组织解决争端机制设立的常设复审机构（standing applellate bodys review）是不同于司法性质的机构的。因为当争端一方提请上诉复审程序时，好像更像司法性质。然而，上诉复审机构的复审结果也不具有法院判
13、决的强制力，因为对复审结果不眼，经dsb授权，援引解决争端程序的一方还可运用自助式的报复手段。4）外国投资者可在用完当地救济与国籍持续原则的前提下，由本国国家来代表投资者，通过外交途向东道国提起国际恳求。这是世界贸易组织解决争端机制中所没有的，而专家小组（panels）解决争端机制却是国际投资解决争端方法中所没有的。dsb认为：假如争端双方一样认为斡旋，调解和调停不能解决争端，则可提出建立专家小组的要求。一方可向dsb提交设立专家小组的申请，专家小组通常由秘书处指定的3至5名在国际贸易领域有丰富学问和阅历的资深政府和非政府人员组成。为便于选择专家，秘书处备有符合专家资格的政府与非政府人员名单，
14、专家小组的职责是根据专家小组的工作程序和严格的时限对将要处理的申诉案件的事实、法律（协议）的适用及一样性做出客观的评估，并向dsb提出调查结果报告及解决争端的建议，从报告提交dsb起60天内，由dsb会议通过此报告，一如争端一方提出上诉，则报告不予通过。外交爱护与专家小组相比较（仅就方式上比较），好像专家小组更敏捷。但需留意专家小组既不同于调解性质也不同于仲裁性质，因为专家小组无调解任务， 其报告也并无仲裁裁决的效力，当争端一方对其持有异议时，还可提请上诉复审程序 。5) 补偿在国际投资中涉及的不仅仅是解决争端的建议，而且是国有化的补偿标准问题，目前美国仍坚持必需充分（adequate）、有效
15、（effective）、快速（prompt）地补偿。而发展中国家包括现行的习惯国际法 坚持合理 （reasonable compensation或appropriate compensation）的补偿。世界贸易组织解决争端机制的补偿（compensation）仅是一种在自愿的基础上进行的补偿谈判，也即当专家小组或上诉机构的建议或报告未被dsb接受或执行时，在自愿的基础上，争端各方可就补偿方法达成一样协议。如在合理期限后20天内不能达成令人满足的一样，则援引争端解决程序的一方可要求dsb授权其中止履行对有关协议（协议）的减让和其它义务，除非dsb一样拒绝该项要求 。总之， 世贸组织解决争端方法
16、中的交叉报复虽然增加自助性质， 但是一种实力政治的体现。这一点上，在国际投资争端解决方法中却只运用非强制性的手段（法律与政治手段）。但dsb的专家小组上诉复审中的敏捷性及加快程序的做法是值得赞许的。四 icsid 的争端解决机制产生的缘由60年头资本主义世界相对旺盛。发达资本主义国家有大量的游资需找寻市场；一些发展中国家在独立后努力发展经济，急需资金，从而形成了60年头的投资大发展时期。然而传统的解决国际投资争端的方法不符合双方的利益 , 另一方面，这类争议在实践操作中较为困难和麻烦, 其问题往往出现在法律适用, 外国私人投资者与国际法庭中有无出诉权, 以及如何执行国际法庭裁判国家败诉的确定等
17、。加上双边条约也出现了技术上与程序上的困难 。为了能够弥补上述传统的解决国际投资争端的方法与双边条约出现的技术上与程序上的诸般“缺陷”， 建立一种有效的机制，在1965年在世界银行的主动提倡和主持下，发达国家与发展中国家共同制订和缔结了解决国家与他国国民之间投资争议公约（convention on the settlement of investment disputes between states and nationals of other states）五 icsid的组织，规则与地位（一）、组织机构“中心”由下列的组织机构组成：1、行政理事会行政理事会由全体缔约国的代表组成。在进入行
18、政理事会之时，该缔约国必需具有下列之一身份：a.世界银行的会员国; 或b.国际法院规约当事国。世界银行行长为行政理事会主席，缔约国派驻世界银行理事会的理事和副理事，同时为“中心”的代表和副代表。理事会的主要职能是：通过和制订“中心”调解和仲裁规则，确定“中心”秘书长和副秘书长的服务条件以及“中心”的行政及财政管理规则。2、秘书处“中心”秘书处由秘书长1人、副秘书长1人或数人以及若干工作人员组成。秘书长对外代表“中心”，对内为“中心”的主要行政官员，据公约及有关法规负责“中心”的行政事务并任命工作人员。秘书长还负责登记调解或仲裁的恳求，并有权认证“中心”的裁决。3、调解和仲裁小组 ：每一小组由具
19、有不同国籍的组员10人组成，各组员由行政理事会主席从各国所供应的侯选人名单中指派，侯选人名单则由每一缔约国提名4名候选人组成。提名人员，可以是各该本国国民，也可以是外国人。另外，行政理事会主席指定的人应留意使两种名册(调解和仲裁员名册)都能代表世界各种主要的法律制度和主要的经济体制，从而具有较广泛的代表性。全部被指定列人上述两种名册的调解员和仲裁员，都应当是品德高尚、被公认为在法学、商务、工业或金融方面深具才识，能作出独立推断的人士。其中的仲裁员，在法学方面的才识尤属重要 。“中心”的基本任务是为投资争议的解决供应调解与仲裁的便利，因而“中心”本身不干脆参加调解和仲裁，调解与仲裁程序由调解与仲
20、裁小组成员中组成特殊调查委员会或仲裁庭来进行。（二）、规则 （“中心”的调解与仲裁程序规则）“中心”的调解和仲裁两种程序是相互独立的.分别由调解委员会和仲裁庭进行。因为调解本身没有拘束力，因此仲裁是“中心”供应的最有效的方法，实践中大多数案件都要提交仲裁。依据a布鲁彻斯的观点，“公约，因其是条约，构成了仲裁程序法。因而除了公约本身所提到的外，公约解除了任何国家的法庭地法的可适用性。” 换言之，中心仲裁程序完全受公约支配，公约关于仲裁的规定构成了一个“独立的体制”（self-sustained system） 。1、 提起恳求：任何一种程序的提起首先从当事人一方或双方提出恳求起先。恳求应向“中心
21、”秘书长书面提出，经审查认为符合“中心”管辖范围后，予以登记。秘书长即将登记事项通知另一方当事人。如发觉争端明显不属于“中心”管辖范围，应即通知当事人拒绝登记并说明理由。秘书长拒绝登记的确定是终局性的 。2、 组成调解委员会或仲裁庭：当事人双方可以自由约定设立调解委员会或仲裁庭，其组成条件为：（1）调解人数或仲裁人员必需为奇数 。（2） 仲裁庭的大多数人不得为当事人任何一方所属国国民。调解委员会或仲裁庭不得因任何一方拒绝合作而不组成。调解员和仲裁员由当事双方协议任命。若无这种协议，则由双方各任命一名，再加上双方协议任命第三人共同组成调解委员会或仲裁庭；在当事双方难以达成协议或一方拒绝任命的状况
22、下，经任何一方恳求，行政理事会主席应在尽可能同双方磋商之后，予以任命。被任命的调解员或仲裁员可以不必是“中心”前述两种名册上所供应的人员，但应具备华盛顿公约所要求的品质。3、 调解规则和仲裁规则 ：调解或仲裁进行的程序和有关事宜，分别受行政理事会通过的调解程序规则和仲裁程序规则支配。除了两个规则中规定的公约的强行规则外，当事人可以约定适用其它规则。在调解或仲裁起先或进行过程中，若当事任何一方对“中心”管辖仅提出异议，则由调解委员会或仲裁庭自行确定是否有管辖权。在进行调解的场合，调解委员会应向双方提出建议，并促成双方达成协议。若调解失败，则应结束调解程序并作出有关报告。在提交仲裁的场合，仲裁庭应
23、依据当事人双方协议的法律规范处断争端。如无此种协议，仲裁庭应适用作为争端当事国的缔约国的法律（包括它的法律冲突现范）以及可适用的国际法规范 。在双方同意时，仲裁庭可依公允和善意原则对争端作出确定。但仲裁庭不得借口法律无明文现定或含义不清而暂不作出裁决 。此外，当事任何一方还可以依据以下一种或几种理由要求撤销裁决：（a）仲裁庭的组成不适当；（b）仲裁庭明显超越其权力；（c）仲裁庭的一个成员有受贿行为；（d）有严峻的背离基本的程序规则的状况；（e）裁决未陈述其所依据的理由。是否撤销裁决，由行政理事会主席在仲裁员名单中任命一个由三人组成的特地委员会作出确定 。4、调解或仲裁程序进行地：a. 若双方无
24、特殊约定，为“中心”所在地即美国的华盛顿。b. 双方可以自由约定为常设仲裁法院所在地即荷兰的海牙，或任何其它已与“中心”订有协议的公私机构所在地。c. 调解委员会或仲裁庭在同秘书长磋商后所批准的任何其它地点。5、 程序的选择：（l）双方可以约定先行调解。若调解不成再求助于仲裁。（2）在仲裁进行中，双方可以和解解决从而撤销仲裁程序。双方也可要求仲裁庭制作裁决书将和解协议裁入其中 。在选择调解程序后，当事入双方也可以约定调解报告具有拘束力。（三）.基本功能与法律地位国际中心的基本功能与法律地位是：(1) 中心的宗旨是为缔约国和其它缔约国国民之间投资争端的调解和仲裁供应便利，因而国际中心并不干脆参与
25、调解和仲裁，只是供应调解员和仲裁员名册，供投资者和缔约国选择，依公约组成特殊委员会或仲裁庭进行调解和仲裁。(2) 中心基于公约而设立，具有完全的国际法律人格，它有法律实力，包括缔约实力，取得和处理动产、不动产的实力以及法律诉讼实力 。(3) 中心在完成其任务时，在各缔约国领土内享有公约规定的豁免与特权。“中心”及其财产和资产享有豁免于一切法律诉讼的权利；“中心”的档案及通讯权利应不受侵扰；“中心”资产、收入及公约许可的业务活动和交易，应免除一切税负和关税。“中心”的行政工作人员在执行公务时的一切行动，享有司法豁免权；他们假如不是所在国的国民，则应享有缔约国赐予其它缔约国同等级外交代表的同等待遇
26、，在移民限制，外国人登记要求和兵役义务上享有豁免权；在免于外汇限制和旅行方面享有同等级外交人员的便利，其津贴、薪金或其它酬劳免于征税 。六、icsid 管辖权成立的基本条件首先须要申明的是“中心”管辖权不是严格意义上的司法管辖权，而是一个借用语，用以指“中心”受理调解与仲裁案件的条件及范围 。依据公约第25条1款的规定，“中心管辖适用缔约国（或缔约国指派到中心的该国任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间因投资而产生的任何法律争议，而该项争议经双方书面同意提交给中心。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。”由上可见.“中心”管辖权最终成立必需具备以下三方面的条件：（一）、 强制性条件
27、强制性条件视作为“中心”管辖权成立必需具备的条件：1、主体适格:适格主体一方为公约缔约国 (包括其指定的下属单位或机构), 另一方则为其它缔约国国民（包括自然人与法人）:a) “缔约国”: 所谓“缔约国”是指在其与投资者约定提交“中心”管辖时，或在仲裁程序被提起时已正式加入公约的国家，因此只有公约批准国才能成为适格的缔约国。假如可以预料有关国家不久将会加入公约，而另一方是另一缔约国国民.则双方也可以有条件地约定提交“中心”管辖，即一旦该国正式加入公约，则该提交条款自动生效。b) “组成部分或机构”: 作为争议一方当事人的缔约国，其范围还包括该国的“组成部分或机构”。依据公约的规定缔约国只要批准
28、公约，即可成为“中心”程序的当事人。此外，它尚得自由确定其“组成部分或机构”成为“中心”程序的当事入。对于缔约国的“组成部分或机构”，公约未下定义而给缔约国以自由裁量权。依据公约25条1款和3款，组成部分或机构成为“中心”程序的当事人须通过以下程序：即缔约国把特定的自认为合格的公共实体通知“中心” ，而且此实体表示同意“中心”管辖，同时该缔约国必需在同意作出之后予以批准（除非该国通知“中心”不须要这种批准）。c) 国有企业的指派问题: 这里，最须要留意的是关于国有企业的指派问题。国有企业可以因本国政府的指派而成为“中心”程序的当事人，一国政府指派本国国有企业成为“中心”程序的当事人，即使得国有
29、企业同外国投资者之间的争端得以利用“中心”程序加以解决。但是这种指派的法律后果是严峻的，它意味着该国政府依据公约担当义务，确保国有企业遵守公约的有关规定，承认与执行仲裁裁决。因此，在一国作出上述指派之前，需充分估计到要由此而为该国有企业担当国际责任的法律后果。指派的变更或撤销问题。在某一缔约国指定某一企业或机构为“中心”程序的当事人以后，假如该企业存在的法律形式发生改变如被解散或被合并，该国政府对其的指派是否发生改变？同时，某一缔约国对某一下属单位或机构指派为“中心”程序的当事人的同意予以批准以后，是否有权撤销这种指派？ 一般而言，当事人发生变更时，之前的指派无效.应当重新指派。而关于指派撤销
30、问题在学术上看法不一。印度学者认为，指派与提交“中心”管辖的同意不同，它是单方的行为，缔约国可以撤销其已作出的批准。这是合乎国际法的基本理论的，国际法允许主权国家做出合乎法律规定的法律行为，再依肯定的法律撤销其行为。d) 自然人资格据公约第25条其次款（1）规定，自然人作为另一缔约国国民，必需是在双方同意将争议交付调解或仲裁之日和恳求予以登记之日，具有争端当事国以外的缔约国国籍的任何自然人，但不包括在上述任一日期亦具有争端当事国之缔约国国籍者 。留意：公约规定具有当事国国籍的自然人没有资格成为中心主持下程序的当事人，这种不合格性质是肯定的，既使在争端当事国同意的状况下也不能变更。从而彻底解除一
31、国国民或拥有双重国籍者利用“中心”程序对其国籍所属国提起诉讼的可能性。e) 法人资格有资格成为”中心”程序当事人的法人有：一、具有争议一方缔约国以外国籍的法人；二、具有争议一方缔约国国籍，但是由外国人限制的法人。在国际投资活动中，法人国籍的确定是一个相当困难的问题。不同的法学理论确认法人国籍的标准不同（依国际私法一般理论，确定法人国籍也有多种标准，有按成立地或居处地来确定法人国籍，也有按资本限制标准来确定法人国籍）。依第25条第2款（2），法人作为另一缔约国国民，必需是“在争议双方同意将争议交付调解或仲裁之日，具有作为争议一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人，以及在上述日期具有作为争议一方
32、的缔约国国籍的任何法人，而该法人因受外国限制，双方同意为了本公约的目的，应看作是另一缔约国国民”。 可见对法人资格的认定，采纳两种标准,其一:对具有争议一方缔约国以外国籍的法人，依其具有的国籍；其二:对具有争议一方缔约国国籍的，但由外国人限制的法人，依双方特殊约定。公约的规定意味着法人国籍的一般标准是成立地说，但这一原则有所例外。不完全限于成立地说，还可以运用限制说,即对成立于非缔约国但由缔约国国民限制的公司，双方也可以约定其具有该缔约国国籍。2客体适格是指争端须是干脆因投资所引起的法律争端。依据公约规定，提交“中心”管辖的争议必需符合三个条件： ；(aa) 即争议必需是干脆产生于投资和争议
33、:公约来对“投资”一词未下定义，这是有意的“疏忽”。随着国际经济交往的形式日益丰富。投资的概念也必定越来越丰富，私人和外国官方实体间交易的多样性(比如:国际服务投资与贸易有关的国际敏捷投资、国际贷款、国际证券投资等) 任何定义都无法将之全部囊括。公约限定其定义的内容无疑等于自我限制“中心”的管辖范围。但明显属于投资概念之交易包括诸如贷款、产权资本的供应和工业产权。明显不包含的是通常的商业交易，如货物买卖。介于两者之间的，缔约国可据自己的理解确定“投资”的内容。为消退任何模糊不清、建议当事人双方在文件中明确声明依公约之目的双方之间的某特定交易可构成一项投资。(bb) 必需为法律争议: 缔约国得约
34、定其所提交的争议为“法律争议”。“法律争议”一词公约同样未下定义。只在执行董事会报告（icsid/2）英文版第九页中有引导性的说明.即“权利的冲突属于中心管辖，而单纯的利益冲突则不属于中心管辖范围”。“无保留地解除在中心管辖之外的，是集中于东道国和投资者各自的与法律权利问题毫无关系的商业利益的冲突。” 把中心管辖的争议限定在其性质为法律争议范围内是中心与其它国际商事仲裁机构在管辖权制度上一个不同之处。(cc) 依据公约第25条，缔约国可于任何时间通知“中心”不接受“中心”管辖的投资争议，也即缔约国得自由确定某类争议归“中心”管辖及不提交“中心”管辖的争议。例如在加入公约时可明确宣布：不将一切涉
35、及涉及国家主权行为的争端问题提交中心调解与仲裁。我国1990年2月9日签署了公约，但为了维护国家主权，不能将下列三类争议提交中心管辖：1）有关国有化或征收措施合法性的争端；2）有关我国现行法律的说明和适用引起的争议；3）有关我国执行机关对外国投资者违法行为依法制裁引起的争议。（二）、 随意性条件1、同意是中心管辖的基石“中心”的世界银行执行董事会报告（icsid/2）第八页中指出：“当事人各方同意，是中心管辖的基石”。 即争端当事人双方同意提交“中心”调解或仲裁。这一要件表明，中心管辖是自愿管辖而非强制管辖，即任何缔约国加入，批准公约并不代表在详细的、特定的投资争议上负有将其交付“中心”调解与
36、仲裁的义务。一国批准公约只是同意接受中心管辖的一个前提条件，在中心管辖要件中起确定性作用，它体现了公约的根本特性 。而这种自愿性是有限制而非无限制的。比如：这种同意一旦作出，任何一方不得单方面将其撤销 。依据公约第25条第l款中含义，政府的事后通知不能取消从前的同意。这种通知只能说明为是指向将来的争议。中心管辖一旦成立.则可以“司法回避原则”排斥国内法院对同一案件行使司法权，同时排斥东道国当地救济以及外交爱护权的行使 。2、合适的书面形式以上论及中心管辖的基石是当事人各方同意，但须要当事人各方合适的书面形式。公约同意的书面形式是指为双方可实行任何他所认为合适的书面形式表达。这些书面形式一般有：
37、（a）同意投资协议中的“中心”条款。（b）同意国内投资法中的“中心”条款。但尚须外国投资者以书面形式表示同意方可生效。（c）东道国与当地公司之母公司同意将争端提交中心解决。东道国批准设立当地公司并规定有将当地子公司与东道国政府的争议提交“中心仲裁的投资申请书，可构成东道国与当地子公司之母公司之间的同意。 (d) 政府与受让外国公司之间相互同意将争端提交中心解决。此受让外国公司是指东道国政府批准将享有“中心” 仲裁权利的当地公司的股份转让给此外国公司。由于当事人双方作出了同意，也即承诺担当义务，那么即使在缔约国退出公约后，该国或其国民对于以前所作同意也不得撤销。但同时它不行避开地造成了对缔约国主
38、权的限制。（e）同意双边投资协议中的“中心”条款，如：“缔约各方兹特同意把缔约一方和缔约另一方的国民或公司之间的任何争端。提交中心加以解决。”（三）.审查条件与原则1、甄别权在缔约国作出同意“中心”管辖的承诺以后，他们并不能最终确定争端是否能依他们的意愿而交付“中心”管辖， 秘书长还有甄别权。争端一方在争端发生后须向“中心”秘书长递交调解与仲裁申请。当此申请由“中心”秘书长予以登记后，即可组成特地仲裁庭或调解委员会，履行调解与仲裁程序 。依据公约第三章第28条和第四章第36条的规定秘书长可行使一种专属权.可以依据申诉人提交的上述申请的内容，确定是否予以登记。假如他认为该项争端明显不属于“中心”
39、管辖权范围以内。则有权拒绝登记其申请，此项专属权即为秘书长的甄别权。这种甄别权的行使助长了调解委员会与仲裁庭的自由裁量的意愿，而使不少国家对管辖权异议的申诉难以实现。2、“外来限制”规则在法人国籍确定中的论述中已提到有关“外来限制”的规定。但是公约没有给“外来限制”下定义，而由“中心”仲裁庭说明，因而给仲裁庭自由裁量留下了极大的余地。从而为法人资格的外资企业供应了成为“中心”当事人的机会。“中心”仲裁庭总是利用这一原则找寻各种依据，以此扩大“中心”的管辖权。但是，缔约国可以利用书面形式在法人国籍的确立问题上声明自己的看法，并强调中心是不肯定解除东道国当地救济规则的适用。但在当地救济用完之后，投
40、资者有实力干脆进入国际机构而对东道国提起诉讼，使争议在国际层面上加以解决。在这种状况下，再赐予外交爱护或提起国际要求不仅不必要而且也不正值。因而公约第27条第1款规定：“缔约国对于它本土的一个国民和另一缔约国依据本公约已同意交付或已交付的争议，不得赐予外交爱护或提出国际恳求，除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争议所作出的裁决。”该条第2款规定：“在第一款中.外交爱护不应包括纯碎为了促进争端的解决而进行的非正式的外交上的交往”。不能否认中心创设了一个投资者和东道国都能接受的国际法庭，解除投资者本国政府对投资争议的介入，使投资争议非政治化解决，这也是解决投资争议方式发展的大趋势。七、icsid的
41、法律适用问题“中心”的法律适用问题是“中心”仲裁公正的保证。公约第42条对“中心”法律适用原则规定“一、仲裁庭应依据争端当事人间协议的法律准则裁决争端。如无此项协议，仲裁庭应适用当事国之缔约国的法律（包括其冲突法规则），以及可适用的国际法准则。二、仲裁庭不得因法律无明文规定或规定模糊而裁定不予处断。三、本条第1款、第 2款的规定，不影响仲裁庭于双方当事人同意时，依公允和善意的确定的权力。” “中心”的法律适用问题是由公约第42条加以规定的，但公约第42条的规定在实践中产生了以下问题：1、依公允和善意的确定的权力(公允与正义原则)公约第42条3款规定：“本条第1款、第2款的规定，不影响仲裁庭于双
42、方当事人同意时，依公允与正义原则裁决争端的权力。”公允与正义原则最早产生于罗马法，以后在法国民法典、德国民法典 中确定下来，成为民法上的一项原则，在很多的国际公约、仲裁规则中都可以见到。这项原则的含义一般是指仲裁人经双方当事人同意，可以不依照法律规定，而依据其它公允合理的标准作出具有拘束力的裁决。鉴于现实的客观性及大多数法条具有兼容的特性，公约就运用法律技巧给法律适用者留出了肯定的“行动空间”， 然而仲裁员仍必需在公约所确定的价值范围内进行说明，而不是进行自由评判，以变更“公允”与“正义”的原意。德国闻名法学家威斯特曼有一句名言，即：”司法就其本质而言是法律的价值运用，而不是法官的独立评判“
43、。 即使公约没有赐予一个明确的条款以供适用，法律适用者（如仲裁员）又在无法类推的状况下 ，也必需在此公约的整个体系的价值范围中进行说明。 在这种“行动空间”中运用原则和已判定的闻名案例群来作为协助手段进行说明就是合法的。但问题是，在公约赐予的空间中，原则的适用往往并不是单个。假设有几个原则均可适用，那就有一个原则的适用的冲突问题。因为各个原则的价值层次，深层目标，结构功能均有不同，在适用时冲突是难免的，况且条约一抽象，就往往与以原则形态出现的此法规的价值基础难以分开阐述，当然这不是这儿探讨的方向。鉴于探讨的重点应当在于如何在适用时平衡原则之间的冲突，所以我们又回到了“公约法条特权”的总则。首先
44、，即法律运用者有义务先检查运用的原则是否已被公约详细化了，也就是说要找寻出哪些能使原则详细化的法规法条，假如公约已用详细法条将原则详细化了，那么原则之间的冲突在选择详细特定的法条时就得到了解决；其次，倘如原则没有被公约以法条形式详细化，那么遵循的原则是：详细的，特定的原则先于抽象与普遍的原则加以适用。除非是一个肯定的原则（比如“人的尊严不行侵扰，对人的尊严的敬重与爱护是全部国家权利机关的义务”之类的原则）解除了全部的普遍与详细的原则 。如授权法院可以依公允与正义原则判案，即授权法院可以不遵从法律判案，这有可能使判决的作出是基于独立于法律、甚至有悻于法律的公允与诚信。没有法律所赐予的“空间”，原
45、则的适用就不应当进行。假如无限制地运用原则，就会导致条约的平均化，同样化，从而导致法律的无效，因而原则的滥用在仲裁生活中会使条约变得毫无意义，使全部权力落入仲裁员手中。虽然仲裁员并非非得偏离适用法律，而只是允许这样做。这样一来，“公允”与“正义”的标准就完全取决于仲裁员个人的观点与看法，因此仲裁员本身的立场就非常重要了，其“公允”与“正义”的裁决结果是否“公允”、“正义”也就难以预料了。因而对于该项原则的适用持谨慎的看法是有法律依据的。2、国际法与国内法公约第42条第一款规定：“一、仲裁庭应依据争端当事人间协议的法律准则裁决争端。如无此项协议，仲裁庭应适用当事国之缔约国的法律（包括其冲突法规则
46、），以及可适用的国际法准则”。发展中国家认为，到东道国投资的行为本身就意味着外国投资者业已同意将投资合同的一切置于东道国的国内法管辖之下在当事各方没有特殊约定的状况下，仲裁庭应当适用当事国的国内法。而发达国家则反对把国内法限定为东道国法，区域会议主席a布罗切斯强调：“国内法一词并没有明确局限于东道国的法律，因为冲突规则有时可能导致适用不同的法律。”“国内法的选择应由仲裁庭根据国际私法的适当规则予以确定。在大多数状况下.准据法当然是资本输入国的国内法，但是在特定状况下，诸如许可证和专有技术协议适用什么法律则是有争议的”。 主席a布罗切斯还指出：“第一、icsid公约是为了创立一个国际机构，仲裁庭
47、有权适用国际法是合乎情理的；其次、尽管国际仲裁庭应首先考虑适用东道国的国内法，因为这种投资关系首先就应适用这种国内法，但在这种国内法违反国际法时就应将其搁置一边”。美国代表指出：“虽在通常状况下是适用国内法，但草案规定适用国际法的可能性仍很重要。因为依据草案第28条，缔约国应放弃外交爱护权。”德国代表则认为：“草案提到国际法是至关重要的。它为私人投资者供应了额外的爱护，并且这类合同（即国家与私人投资者的合同）的发展趋势是适用国际法。”事实上,这不仅是法津理论和实践的不同，而且也是不同的政治、经济观点的冲突。假如按美国法学家独创的最亲密的联系原则(来源于德国法学家friedrich karl von savigny的本座说), 那么投资争议也不适用于国际法而适用东道国法解决争端，理由为东道国法与投资争议有最亲密的联系。此外东道国可要求明确规定国际法的定义和适用范围，特殊应指明仲裁庭原委是依照国内法