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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持谈谈新劳动合同法下试用期法律适用指引谈谈新劳动合同法下试用期法律适用指引作者李迎春律师用人单位与劳动者在履行劳动合同的过程中，因处于试用期内而产生的劳动争议已经越来越多，如试用期被随意解除劳动合同、试用期工资偏低、试用期辞职被要求赔偿用人单位招录费用等等，本文以劳动合同法的最新规定为依据，结合司法实践中最容易出现的有关试用期的案件类型，就试用期内所涉及的一些法律问题进行归纳分析，以便于用人单位以及劳动者能够认识和理解试用期的相关法律政策，更好的适用法律，规范自己的行为，减少不必要的劳动争议。一、试用期的概念及期限规定根据高级汉语词典的解释，“试用”是使某人受
2、到一段时期的检验或试工以便能确定这人是否适合于做某事，“试用期”是指在正式使用之前的应用期间，看是否合适。劳动部办公厅对的复函对试用期作了如下的定义：试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发1996354号）中规定：“按照劳动法第21条的规定，劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。”劳动合同法对试用期期限规定得更加具体，劳动合同法第十九条规定
3、：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。另外，除了企业员工试用期外，还有两种试用期，一是国家公务员的试用期，按照国家公务员暂行条例的规定，机关新录用的国家公务员实行一年试用期，试用期间实行试用期工资标准。期满合格正式录用，期满不合格的取消录用资格。二是事业单位聘用合同试用期。期限一般不超过三个月，特殊情况可以延长，但最长不超过六个月；被聘人员为大、中专应届毕业生的，可延长至十二个月，该试用期包括在聘用合同期内。二、试用期和见习期、学徒期的区别关于学徒期与试用期，
4、根据劳动部办公厅对关于劳动用工管理有关问题的请示的复函（劳办发19965号）的规定，学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期和学徒期包含在劳动合同的期限内，试用期和学徒期可以同时约定，但试用期不得超过半年。 见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，不是劳动合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。劳动部办公厅对劳动用工管理有关问题的请示的复函（劳办发19965号）中规定：大中专、技校
5、毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。随着毕业分配制度的变革，企业用工制度的变化，实践中见习期制度已经不多见，将慢慢退出历史舞台。 三、新、旧法关于试用期规定的细微变化（一）试用期期限的变化。劳动合同法对于试用期的期限较以往的规定更加具体：1、劳动合同期限在一年以下的试用期限：旧法：劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期不得超过三十日；新法：劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。2、劳动合同期限在一年以上的试用期限：
6、旧法：劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。可得出结论，二年以上的，试用期最长可达六个月。新法：劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。（二）有关试用期适用的变化1、以完成一定工作任务为期限的劳动合同的试用期限：旧法：没有具体规定，可以约定试用期。新法：以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。2、不能重复约定试用期的适用旧法：试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。新法：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，
7、即使工作岗位或工种发生变化，或者劳动者离职后重新入职，都不得再约定试用期。四、用人单位以其它形式或口头约定试用期而未签订劳动合同的问题实践中很多用人单位口头或以其他形式（如在入职登记表或员工手册中载明试用期）与劳动者约定三个月或六个月试用期，但不签订劳动合同。这种口头或者以其它形式约定的试用期满后，用人单位认为该劳动者试用合格，就签订正式劳动合同，如果用人单位认为不符合录用条件，就解除劳动关系。笔者认为，用人单位该做法是违反法律规定的，在发生劳动争议时往往会处于被动地位而导致败诉。劳动部在关于贯彻执行若干问题的意见第十八条规定，劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包
8、括在劳动合同期限内。劳动合同法第十九条第四款规定：试用期包含在劳动合同期限内。根据该规定，我们可以知道试用期存在的前提是劳资双方签订了劳动合同，试用期存在于劳动合同期限中，双方没有订立劳动合同，试用期当然不可能存在，所谓皮之不附，毛将焉存？案例：张某于22007年11月份入职深深圳某电子厂厂，该厂未与与张某签订劳劳动合同，但但张某入职时时填写的入职职登记表下面面有一行备注注：新入职员员工试用期为为三个月。另另外电子厂的的员工手册册中也规定定：凡是新入入职的员工，试试用期均为三三个月。张某某工作二个多多月后，公司司以张某试用用期不合格为为由将张某辞辞退，张某不不服，提起劳劳动仲裁，劳劳动争议仲裁
9、裁委员会认为为，根据法律律规定，试用用期包括在劳劳动合同期限限内，电子厂厂虽在入职登登记表及员工工手册中规定定试用期，但但并未与张某某签订劳动合合同，因此，该该试用期不存存在，双方为为事实劳动关关系，电子厂厂将张某辞退退应当支付经经济补偿金。解析：劳动合同法施行后，用人单位如果还在入职登记表或员工手册中载明试用期，而不与劳动者签订书面劳动合同，将面临很大的法律风险。首先，在入职登记表或员工手册中载明的试用期无效，视为无试用期，其次，不签订书面劳动合同超过一个月不满一年的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。超过一年仍不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。五、用
10、人单位只签订单独的试用期合同的问题司法实践中大量用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同，往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，期限一般为三个月到六个月不等，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。用人单位这样做的目的往往是为了规避法律，在试用期使用廉价劳动力，方便解除劳动合同。劳动合同法规定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。案例：小王新入职某贸易公司，公司人事主管告诉小王，为了考察小王的工作能力，先签订一个三个月的试用合同，试用期间月薪1500元，三个月试用期满，如果小王能够为公司带来新的订单，公司将签订正式劳动合同，正式合同期工资为2000元。如果
11、三个月试用期小王没有达到公司规定的业绩，公司将不正式聘用小王，公司的做法是否合法？解析：劳动合同法为了制止用人单位滥用试用期损害劳动者的权益，规定劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。本案中公司与小王签订的是一个单独的试用期合同，按照法律规定，该试用期是不成立的，视为公司与小王签订的劳动合同期限为三个月。六、试用期内是否需缴纳社会保险试用期内不为员工缴纳社会保险费，这是实践中很多用人单位的习惯性做法，劳动者由于法律知识的缺乏，也常常错误认为试用期内用人单位可以不缴纳社会保险费，导致自己的合法权益受到损害。劳动法第七十三条规定，劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一
12、）退休；（二）患病；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。实际上，劳动关系一旦建立，用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险，试用期并非独立于劳动关系外的“特殊期”，试用期包括在劳动合同期限内。用人单位在试用期拒绝为劳动者办理社会保险的，劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉，造成劳动者损失的，用人单位应当承担赔偿责任。七、试用期工资如何确定由于劳动法对试用期的规定非常原则，缺乏具体的可操作条款，实践中用人单位往往利用试用期的“模糊规定”损害劳动者的合法权益，试用期演变成了“白干期”“廉价期”，劳动者在试用期内获得的劳动报酬非常低廉，严重损害了劳动者的利益。为了保护劳动者的合法权益，劳
13、动合同法第二十条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。劳动合同法规定了两个“不低于”原则，首先不得低于用人单位所在地的最低工资标准，这是试用期工资的最底线，其次，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，即如果本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十高于用人单位所在地的最低工资标准的，则二者取其高。八、用人单位在试用期内解除劳动合同的限制在试用期内，用人单位能否随时辞退员工？很多用人单位均存在一个错误的认识，认为在试用期内完全可以随时解除劳动合同，且无需支付经济
14、补偿金。这种认识是极其错误的，不单单损害劳动者的权益，也会给用人单位带来法律风险。劳动合同法第二十一条规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。可见，试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形
15、致使劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任的。7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同负有举证义务，需举证证明劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的法律后果，即劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金两倍的标准向劳动者支付赔偿金。
16、 值得注意的是，用人单位在试用期内依据第四十条第一项、第二项解除劳动合同，需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，并且需向劳动者支付经济补偿。另外需注意，试用期满后，用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。另外根据劳动部办公厅对关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示的复函（劳办发19951号）的有关规定，如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的，可视为不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。九、试用期内用人单位解除劳动合同的程序法律虽赋予了用人单位在试用期内依法解除劳动合同的权利，但也需遵循相关的程序规定，不得随意为之。用人单位
17、在试用期内解除劳动合同应当遵守如下程序规定：1、用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，这里的“说明理由”，法律并未规定一定得采取书面形式，但从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳动者签收。2、用人单位在试用期内解除劳动合同，也应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。3、用人单位需制作解除劳动合同通知书送达给劳动者，同时向劳动者出具具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。十、用人单位违法约定试用期的法律责任劳动合同法第八
18、十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。用人单位违法约定试用期的情形一般有以下几种：1、用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限比如：小张与公司签订了二年期限的劳动合同，合同中约定试用期为六个月，试用期工资为3000元，试用期满后，工资为3500元。这就是约定的试用期超过法律规定的最长期限的案例。劳动合同法规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。本案中小张与公司签订的劳动合同期限为二年，按照法律规定试用期不得超过二个
19、月。因此，小张可以向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令用人单位改正。假如该试用期已经履行了五个月，则用人单位应当从第三个月开始每月按照3500元的标准支付小张赔偿金10500元（3500元3个月），该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资15000元（3000元5个月）。2、同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期。劳动合同法规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，如同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期的，视为违法约定试用期，劳动行政部门可责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。3、用人单位在以
20、完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期劳动合同法第十十九条第三款款规定：“以以完成一定工工作任务为期期限的劳动合合同或者劳动动合同期限不不满三个月的的，不得约定定试用期。”如如果用人单位位在以完成一一定工作任务务为期限的劳劳动合同或者者期限不满三三个月的劳动动合同中约定定试用期，则则应当承担违违法约定试用用期的法律后后果。4、用用人单位在劳劳动合同中仅仅约定试用期期或者劳动合合同期限与试试用期相同的的劳动合同法法第十九条第第四款规定：“劳动合同同仅约定试用用期或者劳动动合同期限与与试用期相同同的，试用期期不成立，该该期限为劳动动合同期限。”如如果用人单位位与劳
21、动者签签订一个单独独的试用期合合同，或者用用人单位与劳劳动者签订的的劳动合同期期限与约定的的试用期相同同的，均为违违法约定试用用期。十一、劳劳动者在试用用期解除劳动动合同相关法法律问题1、劳劳动合同法对对劳动者在试试用期解除劳劳动合同的新新规定。试用用期内劳动者者可随时通知知用人单位解解除劳动合同同的观念在劳劳动法实施十十余年来已经经深入民心，劳劳动合同法对对此作出了新新的规定，劳劳动者在试用用期内提前三三日通知用人人单位，可以以解除劳动合合同。劳动合合同法施行后后，劳动者在在试用期内解解除劳动合同同，应当按照照新法的规定定履行提前通通知义务，如如果观念还不不更新，在试试用期内不提提前通知就解
22、解除劳动合同同，将面临承承担违法解除除劳动合同带带来的法律风风险。 2、用用人单位在劳劳动合同中约约定劳动者在在试用期解除除劳动合同需需承担违约金金是否有效？根据劳动动合同法的的规定，劳动动者在试用期期内提前三日日通知用人单单位，可以解解除劳动合同同。劳动合同同法赋予了劳劳动者在试用用期内提前三三天通知解除除劳动合同的的权力，该解解除权应当是是无条件的，同同时，劳动合合同法规定劳劳动者承担违违约责任只限限于两种情况况，即违反服服务期约定和和竞业限制约约定。用人单单位在劳动合合同中约定劳劳动者在试用用期解除劳动动合同需承担担违约责任实实际上限制了了劳动者的解解除权，侵害害了劳动者的的合法权益，违
23、违反了法律的的规定，应当当确认为无效效条款。3、试试用期内劳动动者解除劳动动合同是否需需赔偿用人单单位的培训费费用？劳动动部办公厅关关于试用期内内解除劳动合合同处理依据据问题的复函函（劳办发发号号）规定：“用用人单位出资资（指有支付付货币凭证的的情况）对职职工进行各类类技术培训，职职工提出与单单位解除劳动动关系的，如如果在试用期期内，则用人人单位不得要要求劳动者支支付该项培训训费用。”所所以，劳动者者在试用期内内解除劳动合合同的，无须须赔偿用人单单位支付的培培训费用，即即使劳动合同同中有约定，该该约定也无效效。4、试用用期内劳动者者解除劳动合合同是否需赔赔偿用人单位位的招录费用用？劳动部部办公
24、厅关于于试用期内解解除劳动合同同处理依据问问题的复函（劳劳办发号）规定定：如果是由由用人单位出出资招用的职职工，职工在在合同期内（包包括试用期）解解除与用人单单位的劳动合合同，则该用用人单位可按按照违反劳动法有有关劳动合同同规定的赔偿偿办法（劳劳部发号）第四四条第（一）项项规定向职工工索赔。违违反劳动法法有关劳动动合同规定的的赔偿办法第第四条第（一一）项规定，劳动者应应赔偿用人单单位下列损失失：（一）用用人单位招收收录用其所支支付的费用。从从劳动部该复复函的规定看看，试用期内内劳动者解除除劳动合同的的，是有可能能需赔偿用人人单位的招录录费用的。劳劳动合同法颁颁布后，对劳劳动者的责任任承担进行了
25、了严格的限制制，劳动合合同法第九九十条规定：劳动者违反反本法规定解解除劳动合同同，或者违反反劳动合同中中约定的保密密义务或者竞竞业限制，给给用人单位造造成损失的，应应当承担赔偿偿责任。 从从该规定看，劳劳动者承担赔赔偿责任的仅仅限于两种情情况，第一种种情况为违法法解除劳动合合同给用人单单位造成损失失的，即未提提前30日书书面通知用人人单位解除劳劳动合同或试试用期内未提提前3日通知知用人单位解解除劳动合同同；第二种情情况为劳动者者违反保密或或竞业限制约约定，给用人人单位造成损损失的。劳动动者在试用期期内只要履行行提前三天通通知解除劳动动合同的义务务，该解除行行为就符合法法律规定，无无须承担赔偿偿责任。因此此，劳动合合同法施行行后，劳动者者在试用期内内依法解除劳劳动合同无须须赔偿用人单单位的招录费费用。11