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1、河北工程大学毕业论文建筑工程监理的法律责任及责任风险研究1.绪论1.1内容的来来源及背景我国自19888年开始在建建设领域实行行了建设工程程监理制度。这这是工程建设设领域管理体体制的重大变变革。所谓建建设工程监理理(Constrructioon Prooject Managgementt), 是指指具有相应资资质的监理单单位受工程项项目建设单位位的委托，依依据国家有关关工程建设的的法律、法规规，经建设主主管部门批准准的工程项目目建设文件、建建设工程委托托合同及其他他建设工程合合同，对工程程建设实施的的专业化监督督管理。目的的在于提高工工程建设的投投资效益和社社会效益。这这项制度己作作为法定的制
2、制度在中华华人民共和国国建筑法(以下称建建筑法)中具体规规定。经过十多年的努努力，我国的的建设监理事事业已进入全全面发展阶段段，建设监理理制度的实施施取得了显著著的成果，一一是建立了建建设监理的基基本框架，理理论上正在系系统和完善；二是写入了了建筑法、合合同法等法法律、法规，从从而确立了建建设监理的法法律地位; 三是建立了了一支蓬勃的的监理队伍，监监理单位40000多家，从从业人员200余万; 四是取得得了显著业绩绩，积累了一一系列工作经经验。全国多多数大中型工工程项目包括括举世瞩目的的三峡工程都都全面有效地地实施了工程程监理，并取取得了显著成成效，受到了了社会的广泛泛关注和普遍遍认可。但是，
3、由于建设设监理制度在在我国的实施施历时尚短，长长期以来用行行政手段管理理工程的影响响力还时常起起作用，人们们对建设监理理尤其是监理理责任的认识识和理解还存存在许多问题题，例如:在在什么情况下下监理应该承承担责任?承承担什么样的的责任?承担担责任的法律律基础是什么么?这些问题题不解决，势势必制约监理理事业的发展展。承担责任任，就意味着着有风险的存存在，调研表表明，无论是是公众，还是是工程建设的的各方主体都都对监理风险险认识不足，我我国已做入世世承诺，外国国独资咨询、监监理公司在22004年被被允许进入中中国市场。所所以国内监理理企业当务之之急就是树立立风险意识，增增强企业抵抗抗风险的能力力。在现
4、有制制度下，我国国监理都面临临着哪些责任任风险，如何何规避这些风风险，都是急急需解决的问问题。因此，借借鉴国外经验验，结合我国国的国清，进进一步加大理理论研究，以以促进建设工工程监理制深深入，健康的的发展实属必必要。本文立足于我国国的建设监理理法规体系，从从分析监理行行为入手，探探讨监理的法法律责任，即即其面临的责责任风险，提提出推行监理理工程师职业业责任保险等等手段来有效效控制监理风风险。1.2我国建设设监理法规体体系及课题研研究现状1.2.1我国国建设监理法法规体系纵观建设监理制制度的起源，建建设监理立法法是与这项制制度的产生，演演进和发展相相伴相生的。建建设部在19988年7月月发布的我
5、国国第一份建设设监理文件里里明确地提出出“谨慎起步，法法规先导，健健康发展”的指导思想想。建设监理理制度的健康康有序发展必必须有一个相相互联系、相相互补充、相相互协调多层层次的完整统统一的法规体体系作为保障障。（1）已有立法法成果建设工程监理作作为建筑市场场的主体之一一，在我国建建设法规体系系中都有针对对监理的相应应规定。建建筑法中明明确规定:“我国推行建建设工程监理理制度”，该法还对对实行强制监监理的范围、委委托监理的基基本条件、监监理的权利、义义务以及责任任承担等内容容作了一系列列具体规定，是是监理行业最最根本的法律律依据。此外外，国家还颁颁布了建设设工程质量管管理条例，并并以此条例为为基
6、础于20001年1月月颁布了建建设工程监理理范围和规模模标准，这这两部法律法法规对监理工工作的范围、职职责等作了进进一步的规范范。建设部关关于加快建立立建筑市场有有关企业和专专业技术人员员信用档案的的通知以及及2003年年7月1日开开始施行的建建设工程质量量责任主体和和有关机构不不良记录管理理办法(试试行)要求包包括建设工程程监理在内的的各质量责任任主体和有关关机构及相关关技术人员在在工程建设活活动中的违规规行为要进行行档案登记，为为建立具有中中国特色的建建筑市场信用用登记制度创创造了有利的的法律环境。随着立法的全面面化、专业化化进程加快，我我国在建设法法规的基础上上，针对监理理行业进行了了一
7、系列行业业专业性立法法，如工程程建设监理规规定、工工程监理企业业资质管理规规定、建建设监理工程程师注册管理理办法、房房屋建筑工程程施工旁站监监理管理办法法(试行)等监理行业业专业法律法法规，再加上上合同法、中中华人民共和和国招标投标标法等相关关法律法规的的配套使用，可可以说建设工工程监理法律律体系已初步步形成。纵观我国建设监监理的法制化化发展轨迹，主主要有以下几几个特点:一一是有关工程程监理法律法法规出台的数数量和密度有有所加强，近近两年来几乎乎每年都有有有关监理的法法律法规颁布布施行;二是是全国统一性性的法律法规规不断出台，逐逐渐取代了由由地方性法规规来调整规范范监理行业的的局面;三是是与监
8、理行业业息息相关的的其他工程建建设行业的法法制建设也有有了长足的进进步。我国建设监理的的法规，从其其调整对象和和主要作用来来看，包括了了两个方面。一一是以监理工工作为对象，明明确监理者与与被监理者的的行为准则，主主要规定监理理的性质、目目的、对象、范范围、各方权权利、义务、责责任以及有关关人员和单位位的资质条件件、有关处罚罚原则等，这这一类法规叫叫建设监理管管理法;二是是以建设工程程为对象，明明确监理工作作的依据。具具体包括技术术规范标准、有有关建设行为为的管理法令令及有关方面面确认的工程程合同等。这这一类法规称称为建设监理理依据性的法法规。我国的建设监理理法规体系如如图:(图111)中华人民
9、共和国建筑法；中华人民共和国招投标法；中华人民共和国安全生产法；法律建筑工程质量管理条例；建筑工程安全生产管理条例；建筑工程勘察设计管理条例；房屋拆迁管理条例；管理型法规 行政法规 建设工程招标投标咨询服务单位资质管理办法；工程监理部门资质管理规定；建设监理工程师注册管理办法；对工程勘察、设计、施工、监理和招标代理企业资质；申报中弄虚作假行为的处理办法；工程建设国家标准管理办法；水运工程施工招标投标管理办法；建设领域违法违规行为举报管理办法；房屋建筑工程施工旁站监理管理办法(试行)；实施工程建设强制性标准监督规定；公路工程施工监理、招标投标管理办法；建设部、监察部、国家计委关于开展建设工程项目
10、；执法监察的意见；公路工程建设监理管理办法(试行)；公路工程施工管理办法;建设监理法律体系 部门规章规范性法规建设工程监理范围和规模标准规定；建设工程委托监理合同；工程项目管理规范；建设工程监理规范；合同法；房地产法；城市规划法；建设工程造价管理条例；其他相关法规图我国建建筑监理法的的体系(2) 立法中中的不足从上述立法体系系看出:我国的监理理立法还很不不完善，其不不足之处主要要表现在:监理工作中中出现的许多多问题无法找找到解决问题题的法律法规规依据，立法法机关往往在在出现问题后后才针对问题题进行相应的的规范或解释释，没有针对对行业的发展展方向、发展展规律结合我我国国情做出出前瞻性的立立法规范
11、，无无法起到法规规的先导作用用。在现有的建筑筑法、建建设工程质量量管理条例等等法律法规中中，至今未对对监理责任的的准确含义进进行描述，使使人们对一些些基本概念尤尤其是监理责责任的理解仍仍存在分歧;另外，在监监理责任的具具体界定方面面也存在立法法缺位，如工工程建设监理理规定仅在在第21条规定:“监理单位在在监理过程中中因过错造成成重大经济损损失的，应承承担一定的经经济责任和法法律责任”。但对承担担何种法律责责任、经济责责任于法律责责任如何区分分等问题加以以解释。现有有的法规中尚尚没有对监理理承担行政责责任的具体适适用罪名以及及监理违约责责任的具体承承担方式，损损害赔偿的数数额等做明确确的规定，给
12、给实际工作正正确界定建设设监理责任带带来很多困惑惑与争议。1.2.2国内内外研究现状状(1) 关于监监理法律责任任的问题我国的建设工程程监理制度主主要是借鉴国国际上通行的的FIDICC合同条件中中以咨询工程程师为核心的的工程项目管管理体系，虽虽然二者之间间存在差异，但但其本质都是是受业主委托托，以自身的的专业能力为为业主提供专专业化工程项项目管理服务务的建设主体体。除FIDDIC合同外，现现在世界上使使用范围较广广的还有ICCE合同条件件(以下称ICEE合同)。ICE是英国国土木工程师师协会The Insttitutiion off Civil Engineers的英英文缩写。在在这两种合同同
13、条件中，都都对工程师应应承担的责任任有较为明确确的规定。在在FIDICC合同条件下下，尽管工程程师与雇主单单独签订实施施监理任务的的委托合同，但但由于他不是是施工合同的的当事人，因因此如果由于于工程师的失失误或发布错错误指令导致致承包商受到到损害时，就就施工合同而而言归于雇主主承担的责任任范围，应给给予承包商相相应的补偿或或赔偿。在此此基础上业主主依据业主/咨询工程师师标准服务协协议书(CONDDICTIOONS OF THE CLIENNT/CONNSULTAANT MOODEL SSERVISSES AGREEEMENTT)中的规定定，要求工程程师对自己的的过错承担相相应的责任，对对工程师
14、承担担的经济赔偿偿数额在合同同条件中也有有较为明确的的规定。关于监理的法律律责任问题，目目前在国内已已引起了一定定范围的讨论论，并且逐渐渐受到更多的的关注。烟台台港建设监理理公司的邓卫卫东首先关注注监理责任问问题，对监理理是否应承担担责任，承担担什么责任进进行了描述分分析;深圳大学王家家远教授对监监理责任的法法律基础和责责任的主体、构构成要件等进进行了较为深深入的分析；赛云秀阐述述了监理的刑刑事责任构成成要素以及监监理刑事责任任与施工安全全管理的关系系；林俊杰、刘刘建亮从监理理单位内部与与外部两方面面对监理责任任的形成原因因进行了分析析;何万钟对现现有法规中对对于监理行为为和监理责任任的规定进
15、行行了归纳描述述;殷时奎、杨杨伟对建设施施工安全的监监理责任进行行了探讨，认认为监理工程程师承担施工工安全事故责责任的依据不不足。上述研究中，除除王家远教授是是以我国监理理制度为基础础，较为系统统地分析了监监理责任的法法律基础，并并对监理的法法律责任形态态等问题进行行了理论研究究，其他探讨讨者均是针对对现实监理工工作中遇到的的一些问题用用现有的法规规进行解释并并提出了一定定的适用建议议，都没有从从理论体系上上对监理法律律责任的来龙龙去脉进行系系统完整地探探讨。以上研研究中关于监监理刑事责任任的研究尤为为欠缺，对于于监理刑事责责任的责任主主体、构成要要件、是否对对施工安全承承担责任，承承担什么样
16、的的责任都没有有较为明确的的分析与界定定，在监理民民事责任方面面，目前也尚尚未见到就如如何划分监理理方与施工方方的责任、如如何确定损害害赔偿等问题题的深入研究究。总体研究究现状呈现出出不完整、不不系统性。(2) 关于监监理责任风险险问题关于监理责任风风险问题，由由于FIDIC合同中对三三方主体应承承担的责任都都相对明确，因因此，国外对对于三方主体体之间的风险险分配有深入入的研究，在在风险分配配(RISKAALLOCTTION)一文中，Maax Abrrahansson 教授授所进行的分分析研究被推推崇为“风险分配的的公式”。他的观点点涵盖了风险险分配原则、风风险管理经济济性等各个方方面，是西方
17、方国家工程风风险分析与管管理的基本理理论基础。JJessebb Govee教授对风险险分配应注意意的问题进行行了深入探讨讨，认为在工工程风险管理理中要注意风风险补偿、风风险转嫁、风风险回避等措措施是正确运运用。大部分分发达国家都都将监理或工工程师的责任任风险纳入项项目风险管理理体系内进行行统一的管理理，比较完善善。而目前国内对监监理责任风险险的研究大多多是在研究工工程风险管理理过程中简单单加以描述，而而且对责任风风险存在不同同的界定方式式。李清立、田田杰芳根据监监理单位和监监理工程师的的风险来源，认认为监理风险险包括业主引引起的风险、承承包商、材料料供应商等引引起的风险、职职业责任风险险等十个
18、方面面，提出了相相应的防范措措施，但没有有对各具体措措施的实际应应用进行研究究。罗坚认为为责任风险主主要是违约责责任风险和专专业技术风险险，王家远、黄黄菁根据监理的的工作特性认认为责任风险险除了行为与与技术风险外外还包括职业业道德、管理理等风险。以上都是对监理理责任风险进进行了一定的的分析，肯定定了监理责任任风险的存在在性与危害性性，但对监理理责任风险的的定义与产生生原理的认识识并不统一，直直接造成了现现有研究中对对监理责任风风险的风险因因素与范围没没有一个较为为准确和统一一的划分。同同时现有研究究大多集中在在对监理责任任风险的定性性分析上，缺缺乏准确性和和直观性，针针对监理责任任风险因素，风
19、风险影响程度度的定量分析析的目前尚未未见到，从业业人员无法从从现有的成果果中准确地了了解自身所面面临的风险因因素其工作与与整个行业发发展的影响。(3) 关于监监理工程师职职业责任保险险问题我国监理工程师师职业责任保保险是通过借借鉴国外的咨咨询工程师职职业责任保险险产生的。咨咨询工程师职职业责任保险险作为工程保保险的重要组组成部分，在在西方国家是是强制推行的的。在美国，咨咨询工程师如如果没有购买买相应的责任任保险，或者者没有取得相相应的保证担担保，就无法法取得工程咨咨询合同。职职业责任社会会保险不仅成成为强制推行行的法律制度度，同时也是是建设主体各各方普遍遵循循的惯例准则则。法国作为为一个典型的
20、的实行强制性性工程保险制制度的国家，其其建筑职责责与保险规规定，凡涉及及工程建设活活动的所有单单位，包括业业主、建筑师师、总承包商商、设计或施施工等专业承承包商、建筑筑产品制造商商、质量检查查公司等，均均须向保险公公司进行投保保。在我国，监理工工程师职业责责任保险问题题已经引起了了理论界的广广泛关注，深深圳大学建设设监理研究所所王家远、清清华大学建设设管理系谢峰峰等人都对此此保险进行了了一定的研究究，并对此保保险在中国的的具体实施分分析了存在的的问题，提出出了建议。研研究内容中也也都对将监理理工程师职业业责任保险作作为降低监理理责任风险的的可行方法有有所提及。这些研究都是从从监理方的角角度对这
21、一保保险进行关注注的，目前还还没有见到从从保险公司的的角度针对监监理工程师职职业责任保险险的经营、推推广等问题进进行的相关研研究。许多监监理从业者以以及保险从业业者都对监理理责任保险的的开展极为重重视，但是，在在实际操作中中还是存在许许多政策与经经营上的困难难。各个建设设主体对监理理责任保险的的认识存在很很大误区，保保险公司在经经营此业务的的过程中也存存在缺乏技术术支持等瓶颈颈，上海的天天安财产保险险股份有限公公司于20000年推出了了监理工程师师职业责任保保险这一特色色险种，在建建设领域和保保险行业内都都产生了一定定的影响。但但由于缺乏技技术支持等原原因，此保险险的开展范围围目前仅限于于华东
22、、华北北地区，推行行力度明显不不够。如何构构建适于中国国建设市场的的责任保险制制度、保险责责任的界定、保保险费率的制制定等都是亟亟待解决的问问题。1.3研究内容容、研究思路路与研究方法法1.3.1研究究内容根据上述研究现现状及存在的的问题，确定定本文的主要要研究内容如如下：(1) 正确界界定监理责任任，研究监理理责任的产生生机理，从对对监理行为的的分析入手，研研究监理行为为背离监理行行为约束体系系时产生的监监理责任，建建立其行为的的约束体系，同同时对行业协协会如何通过过非法律惩罚罚来追究监理理的非法律责责任进行研究究。(2) 以监理理立法体系为为基础，全面面分析监理法法律责任的三三种责任形态态
23、，重点分析析监理刑事责责任与民事责责任，明确在在现有立法体体系下监理方方承担法律责责任的具体情情况及承担责责任的方式，深深入探讨监理理刑事责任的的认定与单位位犯罪性质问问题，同时对对监理损害赔赔偿限额的有有关规定提出出质疑，为从从业者和相关关人员正确认认识、界定监监理法律责任任提供帮助。(3) 通过实实地调查数据据，建立监理理责任风险影影响因素集，运运用层次分析析法这一科学学方法计算各各风险因素的的具体影响权权重并进行排排序，针对计计算结果提出出相应风险控控制建议。为为监理单位的的风险管理提提供更为准确确与直观的依依据，使其风风险控制更具具针对性。(4) 针对监监理责任风险险的研究，重重点提出
24、通过过建立监理工工程师职业责责任保险制度度来转移监理理责任风险。分分析监理工程程师职业责任任保险的发展展现状，指出出存在的问题题与对策，构构建并完善责责任保险的框框架体系，并并对保险市场场存在的逆向向选择问题进进行深入研究究，为此保险险在全国范围围的开展提供供理论与实践践支持。1.3.2研究究方法(1)实证分析析的方法。在在研究监理的的法律责任问问题时，主要要采用了法学学研究的基本本方法之一实证分析方方法，即通过过对经验事实实的观察和分分析来对监理理责任进行界界定，这里所所说的经验事事实主要包括括三个方面:一是与法律律的制定和实实施有关的一一切社会事实实;二是本课课题针对相关关问题的社会会调查
25、与分析析成果;三是是法律文本中中的词语、句句法和逻辑结结构等事实因因素。本文采采用了实证分分析中比较、逻逻辑分析、语语义分析等具具体方法系统统、全面地研研究了责任以以及责任风险险的现状、症症结所在、解解决方法。(2)定性分析析与定量分析析相结合。鉴鉴于目前对监监理责任与责责任风险相关关问题的分析析都还停留在在定性分析的的层面上，本本文以丰富的的调查数据为为基础，运用用一定的数学学与经济分析析方法对监理理责任保险进进行量化，对对责任赔偿限限额、责任保保险费率等问问题进行定量量分析，力图图使整个分析析更具体，更更有说服力。1.3.3研究究思路与框架架体系本文通过对行为为约束体系的的分析指出并并细化
26、监理责责任，指出在在现有制度下下与责任相对对应的风险，对对风险进行定定量分析，针针对风险提出出应对措施监理工程师师职业责任保保险制度。具体结构如下:研究结论及待解决的问题建设监理行为约束体系监理法律责任的产生监理的非法责任的产生建设监理法律责任形态分析建设监理法律责任风险分析图12 论论文结构图2. 建设监理理责任的产生生2.1概述我国建设工程程质量管理条条例建设设工程安全生生产管理条例例中规定监监理单位要对对工程质量、工工程安全生产产承担监理责责任。那么何何谓监理责任任呢?要对监理责责任进行探讨讨，首先必须须对什么是责责任有明确的的认识。2.1.1社会会生活领域责责任的涵义在社会生活领域域，
27、责任一词词有三种基本本的涵义:其一是指行为人人的“分内之事”；其二是指行为人人未做或未做做好“分内之事”所应承担的的不利后果；其三是指行为人人做了不该做做的“非分之事”所应承担的的不利后果。2.1.2法律律上责任的涵涵义从责任的本质出出发，要产生生责任，必须须存在一方对对另一方负有有义务，因此此，在法律上上述三种涵义义中:其一所谓“分内内之事”，就是作为为的义务，即即行为人必须须为一定行为为的义务；其二所谓未做或或未做好“分内之事”，就是未履履行或未全部部履行作为的的义务；其三所谓做了不不该做的“非分之事”就是未遵守守不作为的义义务。这样，责任的涵涵义可归结为为两类:一类类是指作为的的义务，表
28、示示某人必须或或应当去做某某事;另一类类是指未履行行作为义务或或未遵守不作作为义务所引引起的不利后后果。2.1.3监理理责任的涵义义由于责任一词的的不同涵义，所所以，在研究究监理责任问问题时，研究究人员通常把把监理责任分分为广义的监监理责任和狭狭义的监理责责任两类。广广义的监理责责任就是一般般意义上的监监理人员应当当承担的合同同、法律、社社会等方面的的义务包括法法律责任和非非法律责任，这这里的非法律律责任是法律律法规或合同同没有明确规规定但监理应应当承担的行行业或社会类类义务;狭义义的监理责任任则是指违反反法律法规、合合同条款所应应当承担的法法律后果即监监理的法律责责任。本文旨旨在通过对监监理
29、行为进行行分析，全面面理解监理责责任的产生和和界定原则，因因此，文中中中所指的监理理责任指广义义的监理责任任，而把狭义义上的监理责责任明确定义义为监理法律律责任。2.2建设监理理责任的产生生2.2.1监理理责任的产生生机理任何责任，首先先是由行为引引起的。所谓谓行为，是受受人的意志支支配的活动。监理行为即监理理工程师或监监理单位人员员作出的能够够引起权利和和义务关系产产生、变更、或或解除的有意意识的行为。监监理行为包括括监理单位的的行为和监理理工程师个人人的行为。监监理行为是有有意识的行为为，但是这些些行为不是任任意的，而是是有一定的约约束的，在工工程项目的实实施过程中，监监理方的行为为是以监
30、理委委托合同为准准则，合同双双方都应当遵遵守共同约定定的规则，这这些规则构成成了监理行为为的约束体系系，是约束双双方行为的准准则，当一方方背离这些准准则而给对方方或第三者带带来某种损失失时，他就必必须对此损失失负有责任，承承担并弥补这这种损失，也也就意味着监监理责任的产产生。根据监理责任的的定义以及责责任本质，本本文得出监理理责任的构成成要件是:是监理企业或或监理工程师师的行为引起起的;监理行为背离离了其行为约约束体系的约约束，即约束束因子的缺失失;其行为给他人人造成了一定定的损失或者者后果，这种种损失和后果果是多方面的的，不仅仅指指经济或物质质损失根据上述说明，可可以将监理责责任的产生机机理
31、概括为:监理责任产产生于监理行行为对其行为为约束体系的的背离，监理理工程师在履履行职责时所所要遵守的准准则体系就是是其行为的约约束体系。具具体描述如下下图所示:产生背离监理行为约束体系监理责任 图21 监理理责任的产生生机理2.2.2监理理行为约束体体系的组成因因子约束因子，我们们称来自合同同法律、法规规背景和环境境的约束因子子为合同外围围约束;来自自合同条款的的监理一方如如不全面了解解监理行为的的约束体系，就就不可能明确确自己应负的的责任，也不不可能有效地地维护自身的的利益。因此此，全方位地地分析、研究究监理的行为为约束体系，是是正确履行监监理合同和确确定各方责任任的基础。通通常，大家认认为
32、对监理的的约束全部都都可以在监理理委托合同中中找到，本质质上来看，这这种观点没有有错误，但是是，在实际工工作应用中，合合同约束并不不仅仅包含合合同条款中规规定的显性约约束，还有些些是隐含在合合同的法律背背景中的，属属于隐性约束束，这些约束束需要挖掘才才能得到。每每一种约束即即对监理行为为的一个具体体约束为合同同条款约束，这这些因子按照照一定的原则则组合，就构构成了监理行行为约束体系系。(1)合同条款款约束以其在法律体系系中所处的地地位来看，合合同是现行法法律的延伸，之之所以会需要要这种延伸是是因为现行的的法律不能对对当事人双方方在交易中的的行为实施具具体有效的约约束。合同针针对具体工程程项目的
33、条款款就是将法律律这种总体的的行为规范具具体落实到实实际的项目管管理工作中。因因此，对合同同当事人行为为的约束除了了合同外围约约束外，还有有合同条款约约束。 这里所说得合同同是一个广义义的概念，它它不仅仅指当当事人双方签签定的合同文文本，还包含含相关的合同同附件和双方方在交往中所所签署的文件件等，合同条条款约束主要要有以下几种种:合同条款执行行机制的约束束在执行过程程中，每一个个合同都有它它自己的运行行机制，当该该运行机制遭遭到破坏时，合合同的执行就就会受到影响响。因此，合合同当事人在在执行合同时时，合同运行行机制是必须须要遵守的约约束。a:合同管理体体系约束。特特定的项目、合合同有其特定定的
34、管理要求求和系统。特特别是大型工工程项目的合合同，往往涉涉及复杂的工工程管理、技技术管理、商商务管理等。同同时，还对人人员素质、信信息交流、特特殊事件的处处理机制等也也有具体的要要求和规定。合合同双方当事事人都应受这这些管理体系系、要求和规规定的约束。b:合同执行程程序约束。合合同执行程序序是对合同双双方的重要约约束，它是实实现合同当事事人的义务和和权利的保证证。不同的合合同和不同的的工程项目有有不同的程序序要求。合同同执行程序主主要包括工程程实施程序、合合同商务程序序、信息交流流程序、特殊殊事件处理程程序等。合同目标的约约束合同目标标就是合同双双方要从合同同中获得的利利益的具体体体现。合同各
35、各方当事人都都必须以双方方的合同目标标为行动指南南，所有行动动都应有利于于合同目标的的实现，受合合同目标的约约束。合同目目标最终要变变成某种收益益(如业主获获得工程建设设的成果，监监理方获得经经济利益)，合合同的目标主主要有以下几几个方面:a:工程的物质质成果。工程程得物质成果果不仅包括建建设成的具体体的工程事物物，还包括项项目建设衍生生出来得其他他物质性的东东西，如图纸纸、资料、培培训教材、系系统的合同文文档等。b:工程的技术术成果。技术术成果是保证证物质成果满满足合同要求求的必要条件件，是监理方方完成合同所所提供的最主主要的成果表表现形式和监监理委托合同同的最主要目目标成果，同同时工程的技
36、技术成果也是是检验监理方方工作效果的的决定性因素素，实行工程程建设监理制制度的主要目目的就是提高高于巩固工程程建设项目最最后所能形成成的技术成果果。c:工程的时间间成果。进度度控制是监理理工作的重要要内容，在现现代社会中，时时间和效率在在大型工程建建设中显得尤尤为重要。d:工程项目的的经济成果。这这里所说的经经济成果是涉涉及该项目的的简单的经济济效果。合同合意的约约束在很多情情况下，由于于工程项目本本身的复杂性性，人们认识识客观世界的的局限性和工工程环境的不不确定性，使使我们不能对对合同的某些些目标、程序序、方法等给给出确切的描描述。(2)合同外围围约束现行法律的约约束。公序良俗。诚实信用原则
37、则的约束。2.2.3监理理行为约束体体系的结构合同约束体系由由外围约束因因子和合同条条款约束因子子组成，它们们之间具有层层次性，结合合前文的分析析可得出其结结构体系如图图22。合同条款执行合同目的合同合意现行法律工序良俗诚实信用图22监理行行为约束体系系在此约束体系内内，下面的一一层约束是制制定上面一层层约束的基础础和依据，上上层约束比下下层更具体、更更有针对性，在在进行索赔或或责任追究时时更有说服力力。下面一层层约束的范围围更广泛、但但不具体，它它往往作为上上一层约束的的一种补救约约束;当上层层约束不能发发生作用时，当当事人可以根根据下层的约约束通过交涉涉、谈判，制制定出新的上上层约束条款款
38、。在实际的工作中中，约束体系系的这些层次次并不是分得得十分清楚的的，各个层次次往往是相互互渗透、交融融在一起的。例例如在合同条条款中可能存存在“甲乙双方基基于诚实信用用原则签定此此合同”规定相应的的“适用法律”等文字。但但是，如果按按照这个结构构体系进行责责任确定和索索赔分析，同同时结合合同同文件就可以以更准确地找找出对方违约约的证据。从从图中可以看看出，监理行行为的约束支支撑体系对监监理的行为有有多重约束，当当这些层次的的约束因子都都没有发生作作用时，其行行为的执行将将会落入“无序沼泽”而发生混乱乱。这里的“无序沼泽”是指各行为为主体完全按按照自己的意意愿行事，而而在其行为效效果涉及的范范围
39、内没有针针对其行为的的必要的、共共同的限制，从从而导致社会会共同的秩序序停摆及一定定范围内的无无序状态。就就监理行业而而言，“无序沼泽”具体表现为为监理市场没没有基本的市市场准则与约约束，各监理理单位及监理理人员各行其其是，无序竞竞争，不顾及及其他参与者者和公众的利利益，市场陷陷入混乱的无无政府状态。2.3监理责任任产生的细化化分析2.3.1监理理行为约束因因子的缺失与与不同监理责责任的对应根据监理责任的的产生机理我我们可以得出出，监理责任任产生于监理理行为对其行行为对约束体体系的背离，即即约束因子的的缺失。监理理行为的约束束体系具有一一定的层次性性，不同层次次的约束力是是不同的，监监理工程师
40、的的行为背离不不同层次规则则的约束，其其产生的后果果是不同的，背背离合同约束束与现行法的的约束就有可可能导致监理理法律责任的的产生，而在在合同和现行行法律没有明明确规定的情情况下，监理理的行为没有有遵守相应的的公序良俗和和诚实信用原原则，则要承承担一些非法法律的责任。因因此，结合监监理行为约束束体系的结构构，我们可以以通过将不同同的监理责任任与行为约束束体系相对应应从而将监理理责任的产生生原则进行细细化，具体分分析如图23所示:合同条款执行 违约责任合同目的 监理行为合同合意 民事刑事和行政责任现行法律工序良俗非法律责任诚实信用图23 监理理责任产生关关系示意图2.3.2建设设监理的法律律责任
41、监理行为违反了了合同以及现现行法律法规规的有关规定定，造成了他他人的损失，就就要对这种损损失承担法律律责任，具体体包括民事法法律责任、刑刑事法律责任任以及行政责责任。对于监监理工作的实实际情况而言言，民事法律律责任是主要要的而且比较较常见的法律律责任。由于于监理活动是是依据监理委委托合同开展展的，监理行行为背离合同同条款约束会会直接导致违违约责任的产产生。在工作作中出现问题题时，对监理理合同主体双双方是否违约约是判定其违违约责任与进进行索赔的关关键所在。因因此，违约责责任又是民事事责任中需要要特别注意的的责任形式。本本文将在第三三章的内容中中对监理的法法律责任尤其其是违约责任任作系统全面面的论
42、述。2.3.3建设设监理的非法法律责任（1）非法律责责任的产生上文提到，在监监理行为的约约束体系中，除除了合同约束束与现行法律律的约束之外外，还存在着着公序良俗与与诚实信用等等道德层面的的约束，这类类约束虽然没没有法律与合合同约束那么么直观与具体体，约束力也也相对弱一些些，但这些原原则是监理行行为所应遵守守的基础性准准则，这类约约束对于整个个监理行为约约束体系来说说是有重要意意义的。监理理工程师的工工作性质决定定了其行为不不仅要对业主主和自身利益益负责，还要要对工程质量量、人民生命命财产安全负负责，这种社社会责任要求求监理工程师师具有较高的的职业道德素素养，如果监监理工程师不不讲诚实信用用、不
43、遵守公公序良俗，则则对他的约束束就可用图224来表示:如图所示，如果果诚实信用、公公序良俗对监监理工程师不不发生作用，那那么诚实信用用、公序良俗俗就都淹没在在无序的沼泽泽中了，行为为约束体系的的强度大大减减弱，难以保保证监理合同同的正常执行行。背离这类类准则，也应应承担相应的的责任，由于于这些责任我我们无法在现现行的法律法法规或者合同同文本中找到到明确的规定定，所以称之之为监理的非非法律责任，可可以通过针对对违反公序良良俗等原则的的行为进行非非法律性惩罚罚来加强非法法律约束因素素的约束力。合同条款执行合同目的合同合意合同法律图24：公序序良俗与诚实实信用的缺失失(2)诚实信用用原则缺失产产生的
44、责任如上所述，监理理行为背离诚诚实信用原则则的约束，一一般情况下会会产生非法律律责任。但由由于诚实信用用是社会体系系的基本准则则，也是合合同法等法法律法规中规规定的基本原原则，因此，在在一定情况下下，诚实信用用的缺失也产产生法律责任任。如依据合合同法第四四十二条的规规定，在合同同订立过程中中，如果违背背诚实信用原原则，应承担担缔约过失责责任这一法律律责任。在本本文所述的约约束与责任的的对应中，将将诚实信用的的缺失对应非非法律责任，并并不排斥因诚诚实信用的缺缺失引起的法法律责任。随着我国立法体体系的完善以以及监理行业业自身的发展展，国家有关关部门加强了了对诚实信用用层面一些新新出现的、突突出问题
45、的监监管，比如监监理企业和监监理人员的信信用问题等，针针对这些问题题颁布了一些些新的法规，将将下层的非法法律约束具体体化，提升到到法律约束的的层面，增强强对监理行为为的约束效果果。建设部于20002年下发了了关于加快快建立建筑市市场有关企业业和专业技术术人员信用档档案的通知(建市200021555号)，通通知中要求建建设主管部门门建立对监理理企业以及监监理人员信用用档案，加强强对监理行业业信用的行政政管理力度。2003年6月月，建设部又又发布了建建设工程质量量责任主体和和有关机构不不良记录管理理办法(试试行)，其中中明确规定了了行政主管部部门要对监理理单位的行为为作为不良记记录进行登记记，为监
46、理行行业内部的信信用管理提供供了立法保障障，将对监理理企业与监理理人员信用能能力的要求纳纳入了法律体体系。(3)行业协会会非法律惩罚罚的实行根据监理行业的的行业特点，结结合我国监理理行业在我国国的发展现状状，本文认为为目前我国监监理行业内部部的非法律责责任的界定与与非法律惩罚罚的实施应当当主要由各级级监理行业协协会来执行。建设监理协会，是是从事工程项项目建设监理理的各类企、事事业单位，自自愿组成的行行业社会团体体，协会在政政府和会员单单位之间起桥桥梁纽带作用用，贯彻执行行政府有关法法规、方针、政政策接受国家家建设主管部部门的指导，引引导会员遵循循”守法、诚信信、公正、科科学”的职业准则则。行业协会会在本行业中中具有一定的的权威，一般般都能够参与与制订本行业业政策、法规规，具有一定定的法规制定定管理权限，而而行业协会制制定的行业政政策往往也会会形成国家制制定相关政策策的依据。行业协会之所以以采用非法律律惩罚来处理理和惩治违规规者，其意义义体现在以下下几点:a:行业协会失失一种关系网网络，在关系系网络中，非非法律惩罚比比法律惩罚更更有效。b:行业协会非非法律惩罚更更具有专业性性和针对性。监监理行业是以以提供技术服服务为工作手手段的，专业业性很强，只只有通过行业业内部专家对对责任进行认认定