法律监督诉讼论之提倡.docx

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1、法律监督诉讼论之提倡张伟(Summary)关于检察权本质和检察机关法律监督的内涵，一直以来存在一元 论和多元论的争辩。法律监督诉讼论是基于检察制度的历史和司法规律，结合 中国实际，在坚持法律监督一元论的基础上，对其作了限缩性规范解释。其主 要主张是：检察权等同于法律监督权，但法律监督在本质上是诉讼监督，是依 附于诉讼过程的权力。法律监督即诉讼监督，哪里有诉讼，哪里就有法律监 督，并且哪里有诉讼，哪里才有法律监督。在社会治理体系和治理能力现代化 的语境下，法律监督诉讼论是对检察权最为全面、深入的概括和提炼，可以成 为关于检察权和法律监督的新共识。(Key)检察机关;检察权；法律监督；诉讼监督；法

2、律监督诉讼论()DF84 () A () 1009-1203 (2021) 05-0079-05检察机关是我国宪法明文规定的法律监督机关，承当着维护国家法律统一的使 命和职责。自恢复重建40多年来，以宪法为基础，检察机关开展了卓有成效的 法律监督工作，为推进法治建设、维护国家法律统一作出了有目共睹的贡献。 出，正可说明法律监督更接近于脱离了局部的“刑事诉讼监督”，而迈向全面 的“法律监督”。这里的“全面”，并非指那种容易招致误解的“一般监 督”，而是经由三大诉讼程序来实现对国家和个人（公诉）之间、个人与个人 之间（民事诉讼）、公权力与个人之间（行政诉讼）法律关系的监督。这个监 督范围不能说小，

3、因为三大诉讼基本涵盖了几乎所有的社会法律关系。但在法 律监督诉讼论的视野内，又必须依凭诉讼这个特定的法治渠道展开，使法律监 督显得像“带着镣铐跳舞”，只不过这里的“镣铐”是法治的“镣铐”，是正 当程序的“牢笼”，其目的在于公平正义之实现。在法律监督职权扩展并走向“四大检察”之际，法律监督诉讼论是对检察权最 为全面且符合实际的概括和提炼。检察机关在刑事诉讼中履行法律监督的依据 自不必论，在民事和行政诉讼中的法律监督，其履职是以民事诉讼法、行政诉 讼法为依据。公益诉讼是近年来检察机关履职的新范畴，虽然目前并无统一的“公益诉讼法”，但检察机关开展法律监督参照刑事、民事和行政诉讼程序。 也就是说，检察

4、机关开展法律监督，事实上均是在现有诉讼法中进行的。如果 离开诉讼法和诉讼程序，检察机关的履职就是“毛将焉附”。即便是检察机关 自身时常强调的积极参与各种形式的社会治理，同样也不能脱离个案的诉讼进 程和诉讼结果而独立存在。（二）法律监督诉讼论契合国家治理体系和治理能力现代化的背景在国家治理体系和治理能力现代化背景下，法律监督诉讼论尤为契合这一时代 主题。因为现代社会治理最终必然表达为司法治理，检察机关正是司法机关之 一，是司法治理主体之一。司法机关参与社会治理的独特优势是，以司法力量 并用程序渠道化解矛盾，把社会问题引入法律解决途径（10）。因此，以诉讼 性来解释和限定法律监督范围，不是缩小或狭

5、隘了检察机关的权力作用半径， 而是可与时俱进地拓展检察机关参与社会治理的范围。同时，法律监督诉讼论 积极重视并肯定检察机关的司法属性，在中国司法语境下，它与法院共同作为 司法机关，其司法治理的合力将得以进一步凸显，其未来参与现代社会治理的 效果也就更加值得期待。四、结论鉴于理解检察权的一元论和多元论进路，或失之于过于宽泛，或失之于过于狭 隘，法律监督诉讼论试图基于现有政治和法律体制的实际，对检察权作出新的 规范性解释。其要旨在于，检察机关是宪法规定的法律监督机关，检察权可等 同于法律监督权。法律监督的内涵和实质是诉讼监督，是以诉讼为载体、形式 和工具，而对诉讼参与各方是否依法的监督。一言以蔽之

6、，哪里有诉讼，哪里 就有法律监督，并且哪里有诉讼，哪里才有法律监督。以诉讼监督来概括提炼 法律监督的规范内涵，既能坚持我国宪法和法律关于检察机关的法制定位，又 符合检察制度起源、演变的一般司法规律，并且结合我国检察制度实际和最新 开展，契合国家治理体系和治理能力现代化的时代精神，所以其应成为对检察 机关法律监督的科学理解和新共识。(参考文献(1)王桂五.王桂五论检察.北京：中国检察出版社，2013.(2)石少侠.检察视野中的司法改革(M).北京：中国检察出版社，2011： 102. 郝银钟.检察权质疑(J).中国人民大学学报，1999 (03) ： 71-76.4)赤R银钟.评检察机关法律监督

7、合理论J.环球法律评论，2004 (04)： 445-450.(5)陈卫东.我国检察权的反思与重构一一以公诉权为核心的分析(J) .法学 研究，2002 (02) ： 3-19.(6)樊崇义.司法制度与司法改革(M).北京：中国人民公安大学出版社， 2020.(7)韩大元，刘松山.论我国检察机关的宪法地位(J) .中国人民大学学报， 2002 (05) ： 69-77.(8)石少侠.论我国检察权的性质一一定位于法律监督权的检察权(J) .法制 与社会开展,2005 (03) ： 83-93.(9)韩大元论检察(M).北京：中国检察出版社，2014： 82-83.(10)徐霄飞.司法治理与社会管

8、理创新(J).前线，2012 (01) ： 29-30.责任编辑梁华林一全文完一然而长期以来，围绕检察机关的检察权、法律监督性质和内涵，一直存在分歧 和争论。这些不仅是检察理论研究的基础性问题，也是决定检察改革方向和路 径的重大现实问题。在梳理检察权理论脉络和争论焦点的基础上，坚持检察制 度开展一般规律的同时结合我国实际，笔者提倡一种关于检察权的新理解，即 法律监督诉讼论。该提倡的基本认识是，检察权等同于法律监督权，法律监督 的实质就是诉讼监督。诉讼监督作为检察权或法律监督权的实质内涵，以诉讼 为形式、工具和载体，以监督权力行使为目的。检察机关的法律监督，在诉讼 性意义上理解为诉讼监督。诉讼之

9、边界，即检察机关法律监督之边界。一、何为法律监督一元论与多元论(一)法律监督一元论人民检察理论奠基人王桂五最早提出坚持法律监督一元论的命题。王桂五提出 该理论是由于在当时出现的监督热潮中，“针对法律监督多元化主张，有必要 说明和坚持法律监督一元化的论点” (1) 161o在王桂五看来，法律监督多元 化主张主要有两类：一类是认为“监察机关的政纪监督、审计机关的财会监 督、以及工商、税务、海关等部门的行政监督也纳入法律监督范围” 1)163o另一类那么“把检察职能分为监督、侦查、公诉、参与民事和行政诉讼职能 等” (1) 163O据此，王桂五提出法律监督一元论的观点，该理论有两层含 义：第一层是在

10、国家权力机关隶属下，只有检察机关这个法律监督机关。第二 层是检察机关各项职能都应统一于法律监督中1) 161 o对于第一层含义，王 桂五认为，“检察机关法律监督权由国家权力机关派生，是国家权力机关行使 法律监督权的一个方面和一种形式” (1) 161o对于第二层含义，王桂五指 出，“检察机关各项职能应统一于法律监督，是法律监督的表现形式 (1)163o此外王桂五还认为，“法律监督是检察机关的唯一基本职能，其他是法律 监督的某个方面或某种形式 （1） 163O他特别强调，“检察职能的法律监督 一元化，并不排除监督内容和形式多样性，表现为一元化和多样性的统一” 165-166O应当看到，王桂五提倡

11、坚持法律监督一元论存在明显的时代背景，他主张的法 律监督一元论，认为法律监督等同于检察权 m 26,检察机关包括公诉职权在 内的各项职权统一于法律监督，是法律监督的具体形式。检察机关法律监督并 不单纯地局限于刑事领域，还包括民事、行政在内的法律监督。20世纪80年代初，随着检察机关恢复重建以及人民检察院组织法的制定 实施，王桂五关于法律监督一元论的第一层含义所针对的那种法律监督多元论 业已消散。此后法律监督的内涵，主要聚焦于检察机关的职权能否统一于法律 监督。对此，石少侠教授将检察权的全部权能分为公诉权、侦查权、侦查监督 权、审判监督权和执行监督权，并证明法律监督权一元论的观点成立。他认 为，

12、检察权与法律监督权的含义一样，在逻辑上是同一位阶的概念（2）。（二）法律监督多元论法律监督一元论的论辩对象是法律监督多元论。虽然王桂五总结了局部法律监 督多元论的主张，但如前所述，在王桂五提倡法律监督一元论的时期，法律监 督多元论主要表现为对检察机关能否垄断法律监督职权提出疑问，这与当时检 察机关恢复重建和确立法律监督机关地位的时代背景密不可分。进入20世纪 90年代，法律监督多元论的主要观点是，检察权和法律监督权并列，法律监督 权不能涵盖检察权。在多元论看来，检察权即为法律监督权的命题缺乏正当 性，而这恰恰是一元论的核心要旨。此外，多元论还主张：检察权与法律监督 权性质迥异，检察权属于诉讼权

13、力，法律监督权那么不是，二者在性质和职能上 并不兼容。在具体表述上，多元论质疑和批判检察机关的法律监督地位。例如，郝银钟认 为，检察机关的性质并非专门的法律监督机关（3，他强调，尽管宪法和法律 明确规定检察机关的法律监督地位，但该立法模式源自苏联，制度设计缺乏最 低限度的价值合理性，其法律监督职能应逐步退出刑事诉讼，目标应定位为公 诉机关，检察机关在刑事诉讼中应承当控诉职能（4。如果说郝银钟对检察机关法律监督权的质疑和批判过于极端，那么在法学界特 别是在诉讼法学者中也存在类似大同小异的观点。例如，It卫东教授指出，检 察权在本质属性上应归并于国家行政权（5）。樊崇义教授认为，把检察机关定 位于

14、法律监督机关时，不能用法律监督代替和包办一切，把公诉说成法律监 督，甚至用法律监督诠释公诉6） 128-129o可见，20世纪90年代以来，以诉讼法学界为代表的关于检察权和法律监督含 义的研究，有相当一局部学者认为检察权不能等同于法律监督权，他们认为， 检察权在本质上是以公诉权为代表的行政权，法律监督至少是与检察权并列的 不同性质的权力。二、超越法律监督一元论与多元论：法律监督诉讼论的基本立场（一）法律监督一元论的优势与缺乏一元论坚持检察机关是法律监督机关的定位，规范解释了检察机关是法律监督 机关、检察权即法律监督权。但遗憾的是，一元论并未说明检察权或法律监督 权的内涵，仅止步于“检察机关各项

15、职能应统一于法律监督”。即在一元论的 视野下，法律监督权依然过于原那么甚至模糊，检察权虽有轮廓，但边界依然难 以说清晰。简言之，一元论关于法律监督权的解释，虽然坚持检察机关的宪法 定位，但失之于过宽。也正是一元论关于法律监督的解释过于宽泛和原那么，所 以王桂五才认为，从检察制度立法看，最能清楚说明法律监督一元论的是1954 年人民检察院组织法（1） 164。值得指出的是，该法第4条明确规定人民 检察院的监督职权，该条款也向来被认为是一般监督条款。虽然1979年人民 检察院组织法取消了该条款，但王桂五依然认为，1979年人民检察院组织 法和1954年人民检察院组织法的基本内容和精神是一致的（1）

16、 165o当 然，在具体职能统一于法律监督这个意义上确实一致。1954年人民检察院组 织法的最大特色恰恰在于其一般监督条款的规定，而1979年在立法中取消该 条款，或许正是因为它过于原那么和宽泛。总之，对于一般监督职责的规定，尽 管理想饱满，却不适宜由检察机关承当。（二）法律监督多元论的优势与缺乏对于多元论来说，虽然具体表述有别，但存在许多共同之处，主要包括：将检 察机关的权力区分为公诉权力和监督权力，不认可检察机关的职权可以或应当 统一于法律监督。但必须指出的是，众多的多元论者对检察权、法律监督权提 出质疑和批判，其理论预设在于英美法系对抗制下检察机关作为公诉人的角色 定位，进而认为我国检察

17、机关不应定位于法律监督机关或司法机关，而应是开 展公诉的行政机关。很明显，多元论从检察机关履行公诉的职能出发，认为检 察权的实质是行政权，行政权乃检察权之本，将检察机关定位为法律监督机关 是错误的，违背法治和正当程序。这种看法，固然看到了一元论关于法律监督 权的理解过于原那么和模糊，但多元论的主张实际上否认了将检察机关作为司法 机关之一的法制基础。这种对检察权或法律监督权的理解显然过于狭隘，也脱 离长期以来中国检察制度的实际，更与当前宪法和法律关于检察机关的规范定 位不符（7）。（三）法律监督诉讼论实现了对一元论和多元论的超越如果说一元论所理解的法律监督权过于原那么和宽泛，而多元论所理解的法律

18、监 督权又过于狭窄和狭隘，那么究竟什么才是关于法律监督权的恰切理解？笔者 认为，所谓关于检察权或法律监督权的恰切理解，应综合考虑以下要素：一是 宪法和法律有关检察机关的规范定位。这是检察制度的法制基石，也是思考法 律监督内涵和边界的逻辑起点。二是需要涵盖当前检察机关的职权范围。即在 新的法律监督内涵下，目前所有检察机关职权均可得到法律监督意义上的融贯 性解释，或者说可以在法律监督的具体内涵上统一起来。三是应结合中国检察 制度的最新开展变化，以与不断开展的检察实践相结合的检察理论归纳总结， 并保存相当程度的面向未来进一步开展的开放性。在司法体制、监察体制、诉 讼制度改革等多重叠加的形势下，法律监

19、督的内涵应有能力包括这些制度的最 新进展。总的指导原那么是，在坚持上述观点的同时，法律监督的内涵既不能像一元论那 样过于原那么和宽泛，更不能像多元论或者众多检察权质疑论、批判论那样过于 狭窄和狭隘，而应提倡结合中国的法治实际和国情、检察制度开展规律以及检 察制度最新开展于一体的“新法律监督论”。1 .法律监督诉讼论的基本观点。基于上述考虑，笔者将这一 “新法律监督论” 概括为法律监督诉讼论。基本认识为：根据宪法和法律，检察权是检察机关依 法享有的职权。由于检察机关是法律监督机关，检察权又称为法律监督权。法 律监督的实质是诉讼监督，就是检察机关在各类诉讼中，对诉讼参与各方的诉 讼活动是否依法进行

20、的监督。检察权是表达在诉讼中的权力，诉讼即监督，诉 讼是形式和工具，监督是目的和本质。诉讼监督权是检察权或法律监督权的核 心和实质内涵，存在于诉讼过程中，以诉讼为形式和工具，以监督为目的，这 是检察机关作为司法机关的根本属性。检察机关的法律监督权通过参与诉讼程序行使，无论是审查逮捕、侦查、审判 监督，还是审查起诉、刑事执行等监督，都在诉讼过程中完成。即检察机关通 过诉讼职能行使权力，诉讼是其基本甚至唯一的载体。正是基于法律监督权的 诉讼性，才能理解检察机关法律监督的程序性。程序性是指，检察机关法律监 督权只有启动实体解决问题的程序功能，本身不具有实体处分权（8。程序性 是法律监督诉讼性的表达，

21、也只有基于法律监督权的诉讼性才能得到恰当理 解。所以，法律监督当然不是指所有关于法律的一般意义上的监督，而是限于 国家宪法和法律规定范围的法律监督。从现行检察机关法律监督的规范和实践 看，这个法律监督就是通过各种形式的诉讼活动开展法律监督，不限于刑事诉 讼，还包括民事、行政和公益诉讼。因此，检察机关法律监督在其诉讼性意义 上可理解为诉讼监督，这是一个扩展了的诉讼监督概念，完全可以概括检察机 关的法律监督职能。应该指出的是，一元论本身对诉讼作为检察权的基本载体是有认识的。王桂五 曾指出：检察机关对刑事案件侦查起诉是法律监督的一种形式，它提起刑事、 民事和行政诉讼均具有法律监督意义。检察机关发现违

22、法犯罪时无权自行处 理，只能将案件提交法院判决，以实现法律监督的目的（1） 164。韩大元教授 认为：检察权行使离不开诉讼，它主要行使的领域是诉讼。解决社会矛盾、维 护各方利益都离不开诉讼。检察机关要想监督犯罪，必须通过诉讼（9）。2 .与一元论相比，法律监督诉讼论确定了检察机关的活动范围。一元论存在将 法律监督过分原那么化和泛化的缺陷，容易导致检察机关从事一般监督，未能将 诉讼这个检察权运行的形式载体上升到法律监督本质属性的高度。法律监督诉 讼论同一元论相比，最大贡献在于，在其基础上进一步将法律监督的内涵具体 到诉讼活动，也就将检察权运行限定在确定性的诉讼上，从而确定检察机关的 活动范围。这

23、样既坚持检察机关的宪法定位，又将其明确化和具体化，使其不 至于漫无边际，也使检察机关的主责主业有确定答案。3 .与多元论相比，法律监督诉讼论坚持了检察机关是法律监督机关的宪法定 位。与多元论相比，法律监督诉讼论坚持检察机关是法律监督机关的宪法定 位。至于多元论所顾虑的，关于检察机关的这一宪法定位是否对检察机关过于 拔高或不当之尊崇，以及在理论和实践上是否有违法治的基本原理，笔者认为 有必要予以说明。首先，20世纪70年代中期检察院遭撤并废止，司法制度遭 破坏，人民群众受法治遭破坏之苦。而以法律监督机关定位检察机关，其意在 昭示检察机关维护法治的重要性，而非赋予检察机关超越法治的权威。其次， 多

24、元论者批判检察机关的法律监督地位，认为其在诉讼中既当运发动又当裁判 员，有违正当程序和法治理念。应该看到，这些批评的声音，特别是来自诉讼 法学者的观点，集中出现在上世纪末、本世纪初刑事诉讼法修改前后，当时刑 事诉讼程序粗放，使得对作为刑事诉讼一方的检察机关的批评不可谓无的放 矢，这是相当一局部多元论者直指检察权本质属性的时代背景。同时也应看 到，随着刑事诉讼程序不断改革和刑事诉讼法不断完善，检察机关在刑事诉讼 中的角色也进一步规范，其客观义务不断强化，多元论者所担忧的那种检察机 关“携法律监督之威以害法治”的局面，很难代表检察权规范行使的实际和未 来趋势。相反，检察机关以其实际行动，成为推动包

25、括刑事诉讼程序在内的各 种诉讼程序改革和完善的中坚力量。因此，较之于单纯的多元论，法律监督诉 讼论对检察权的解释更为客观和理性，因而更能反映当前中国特色检察权的实 际。三、可能的质疑与辩护在众多对检察权或法律监督权的质疑和批判中，强调法律监督和诉讼（公诉） 的区分均是主要根据（6） 129O对此，就检察机关各项职权事实上统一于法律 监督，无论是王桂五还是石少侠等检察理论先行者，都进行了较为详细的论 证，此处不再赘述，笔者需进行另外的补充解释。（一）法律监督诉讼论有助于完善诉讼制度并丰富和规范法律监督职能提倡法律监督诉讼论，除宪法的明确定位之外，还在于诉讼制度的新开展，特 别是公益诉讼制度确实立，以及在民事和行政诉讼中强调检察机关的法律监 督，从而形成了刑事、民事、行政、公益诉讼的“四大检察”法律监督体系。 法律监督不仅局限于刑事诉讼，更是基于诉讼程序不断迈向全面监督，这也是 检察机关在宪法上的法律监督定位不断落实的客观表征。在“四大检察”之下，检察机关不仅在刑事诉讼中开展法律监督，而且随着刑 事诉讼法和诉讼制度的完善，其在诉讼中的法律监督职权和内容更加丰富、规 范。如果说，片面认为检察机关的法律监督只应局限于刑事诉讼这种“唯刑事 论”在某些特殊时期还不乏依据的话，那么改革开放以来的检察实践说明，法 律监督早已从刑事诉讼扩展至三大主要诉讼程序。尤其是“四大检察”的提