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1、简析合同法解释二“情势变更”适用的条件合同法司法解释（二）第26条确立了情势变更原 那么，该条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订 立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的 重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不 能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同 的，人民法院应当根据公平原那么，并结合案件的实际情况确 定是否变更或者解除:最高人民法院关于当前形势下审理 民商事合同纠纷案件假设干问题的指导意见（法发（2009） 40号）规定：要慎重适用情势变更原那么，合理调整双方利益 关系。从理论上说，假设构成情事变更，那么先有当事人协商， 协商不成，那么请求
2、法院变更或解除合同，并且可以免责。关 于正确适用中华人民共和国合同法假设干问题的解释二服务 党和国家的工作大局的通知（法2009165号）规定：对于 上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如 果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级 人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。那么什么是情势变更，怎么确定情势变更呢？所谓情势 变更，是指在合同订立后，因发生订立合同时当事人不能预 见并且不能克服的情况，改变了订立合同时的基础，使合同 的履行失去意义或者履行合同使合同当事人之间的利益重 大失衡的情形。使用情事变更原那么的要件：1、须有情事变更的事实；2、 情事变更须发生在合
3、同成立后履行完毕前；3、须情事变更 的发生不可归责于当事人；4、须情事变更是当事人缔约时 所不能预见的；5、须情事变更使履行合同显示公平。具体而言：第一、须有情势变更之事实。这是适用情势变更的前提条件。所谓“情势”，系指作 为合同法律行为基础或环境的一切客观事实。包括政治，经 济、法律及商业上的种种客观状况，具体如：国家政策、行 政措施、现行法律规定、物价、币值，国内和国际市场运行 状况等等。所谓“变更”，乃指这种情势在客观上发生异常 变动。这种变更可以是经济的如通货膨胀、币值贬值等；也 可以非经济因素的变动，如战争即导致的封锁、禁运等。该 事实是否构成情势变更，应以是否导致合同赖以成立的基础
4、 丧失，是否导致当事人目的不能实现，以及是否造成对价关 系障碍为判断标准。第二、情势变更须发生在合同成立以后，履行终止之前。这是适用情势变更原那么的时间要件。只有情势的变更发 生在合同成立之后，合同关系消灭之前，才能适用情势变更 原那么。在订约时，如发生情势的变更，当事人不得主张适用 情势变更原那么，这一点与英美法上的合同落空原那么所要求的 情势不同，落空原那么所要求的情势，可发生订约之时。假设情 势的变更发生在合同履行期间，又在履行过程中归于消灭， 一般也不得适用情势变更原那么，因为履行合同的基础已恢复 至原状。假设债务人迟延履行合同债务，在迟延期间发生了情 势变更，那么债务人不得主张适用情
5、势变更原那么，因为债务人 如按合同规定履行不会发生情势变更。第三、情势变更须是当事人所不能预见的，且有不可预 见之性质。这是适用情势变更原那么主观要件的一个方面。情势变更 是否属于不可预见，应根据当时的客观实际情况及商业习惯 等作判断标准。当事人事实上虽然没有预见，但法律规定应 当预见或者客观上应当预见，那么不能适用情势变更，因为当 事人对自己的主观过错应当承当责任；如仅有一方当事人不 可预见，那么仅该当事人可主张情势变更。如果当事人在订约 时对于某种情势已有预见，那么说明当事人考虑到这种因素并 自愿承当该情势发生的风险，自不应适用情势变更原那么。但 对于发生机率很低的某种情况，如飞机失事等，
6、尽管当事人 在订约时会预见这些情况可能发生，但仍应依情势变更原那么 处理。情势变更须因不可归责于双方当事人之事由而发生，这是适用情势变更原那么主观要件的另一方面。双方当事人在 订立合同时对情势的变更无法预见和防止，因此双方当事人 在主观上无过错。如情势的变更由可归责于一方当事人或第 三人的事由而发生，那么有过错的一方当事人或第三人应承当 责任，不适用情势变更原那么。第四、因情势变更而使原合同的履行显失公平。这是适用情势变更原那么的实质要件。情势变更发生以 后，如继续按原合同规定履行义务，将会对一方当事人产生 显失公平的结果。适用情势变更原那么是为了平衡当事人之间 的利益，消除合同因情势变更所产
7、生的显失公平，赋予一方 当事人变更或解除合同的权利。梁慧星先生认为此显失公平 应依一般人看法，包括债务人履行困难和债权人受领缺乏及 其履行对债权人无利益。是否显失公平，以下几点可作为判 断标准：1、是否符合老实信用原那么，公平合理原那么；2、显 先公平的事实须存在于合同双方当事人或其中一方；3、显 失公平的结果，使双方利益关系发生重大变动，危害交易安 全；4、主张适用的一方因不适用而遭受的损失，一般要远 大于适用时对方所遭受的损失。适用情势变更原那么的目的，在于排除因客观情况的变化而发生的不公平的结果，使合同在公平的基础上得到履行或解除合同。其法律效力通常表现在以下两个方面：一是重新协商，又称
8、“再交涉义务”，即一方当事人可以要求对方就合同的内容重新协商。二是诉请人民法院或仲裁机构变更或解除合同，变更合 同就是在原合同的基础上，仅就合同不公正之点予以变更， 使其双方的权利义务趋于平衡。如增减给付、延期或分期履 行、拒绝先为履行，变更标的物等；解除合同即使合同关系 自始消灭。但通过何种步骤和方式实现这一价值，各国立法 和判例一般基于这样的考虑：从契约严守的立场出发，法律 首先倾向于最大限度地维持既有的法律关系。对于不公平的 后果首先应着眼于在维持原有法律关系的基础上调整当事 人双方的权利义务，使之趋于平衡。只有在通过变更合同仍 缺乏以排除不公平的后果时，扩张采取终止或消灭原合同关 系的
9、措施。另外在适用情势变更时，要特别注重其与商业风险的区 别，二者的区别表现在：1、商业风险属于从事商业活动所 固有的风险，作为合同成立基础的客观情况的变化未到达异 常的程度；而作为情事变更那么是作为合同成立基础的环境发 生了异常的变动。2、商业风险，法律推定当事人有所预见、 并且能预见；对情事变更，当事人未预见到，也不能预见。 3、商业风险所带来的损失，可归责于当时人；而情事变更 那么不可归责于当事人。4、商业风险的后果由当事人承当不 会造成明显不公平；而情事变更的后果由当事人承当那么显失 公平。附：“情势变更”原那么确定背景：王利民教授在2010年4月的人大学术讨论会上提到: “金融危机虽然
10、过去，但还是遗留了不少问题，和情势变更 还是有一定关联的，同时还有自然灾害的问题，包括最近发 生的地震。以及我国在社会转型中有关宏观调控等等政策多 多少少也会产生影响。我记得我们当年讨论合同法的时 候，情势变更是起草过程中非常大的一个问题，但是后来考 虑到为了强化合同的严守，特别是考虑到我国在社会转型过 中维持市场秩序角度考虑，本来情势变更在几个稿子里面都 有，但在最后阶段还是把它删掉了。但这并不代表立法者否 定了情势变更制度，在一定程度上也是回避了这个问题，把 它留给司法来解决。但这究竟是不是法律漏洞，大家也有不 同的看法，后面司法解释（二）里面专门提到了情势变 更，这也是具有中国特色的东西
11、。和德国等国家不同，我们 不是在债法中规定情势变更，而是通过司法解释的方法来规 定情势变更制度。当然了，司法解释是不是可以这样规定？ 也有不同看法。但我觉得，从实际效果来看还是有作用的、 还是必要的，毕竟从整个合同法开展的趋势来看，在合 同法中成认情势变更是合同法开展的一个趋势，我们 司法解释成认它既符合这样一个趋势，同时在一定程度上也解决了我们在实践中因为缺乏情势变更制度所产生的问 题:最高人民法院民一庭庭长杜万华法官在2010年4月的 人大学术讨论会上提到：“人民法院很久以前有一个案例， 专门从情势变更制度角度来说的，是重庆和武汉之间的一个 仪表相关的案例，确定了情势变更的原那么。后来在立
12、法中， 制定合同法的时候，情势变更制度一直顽强的坚守到大 会，大会讨论稿里还有，但是在通过的时候拿下来了，一直 到现在。所以情势变更到现在为止一直在学理上、实践中运 用的多不多呢？到现在不是很多。在这次国际金融危机、汶 川大地震以后，在制定合同法司法解释（二）的时候肯 定了情势变更原那么，把这一条制定进去了，从司法层面肯定 了它。原来它仅仅是一个个案、一个案例，因为我们不是判 例法国家，只是具有参照意义，而司法解释那么具有法律上的 意义。但是情势变更究竟如何用，依然是一个值得关注的问 题。最高法院在审判这样案子的时候，问题真的很大，坦率 的说对于情势变更原那么，作为制度来讲我还是有些担忧的，
13、随着我们后来的争论，这个制度最大的问题就是和商业风险 非常难以划分，弄不好的话就会把合同毁掉，可以说执行不 好就是合同的杀手。所以，最高法院在制定情势变更这一条 的时候后来专门发了个通知，其目的就是慎用，在运用过程中必须要严格掌握，不然就会对合同有杀伤力。最高法院给 各高院发了一个通知，要求使用情势变更要报请省高院核 准，程序上加了一道“紧箍咒”，目的就是要求基层院和中 院，如果有其它方法能解决的最好用其它方法解决，实在不 行再用情势变更。但那也不是你说的算，要上报，其目的就 是这个制度在运用上不要出现大的负面性的情况。当然了， 情势变更需不需要？我认为还是需要的，遇到一些情况把这 个制度放到那个地方还是有用，但是，就是怕滥用二本文局部节选自论情势变更适用的条件，作者奚正 辉