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1、上海市高级人民法院对于适用劳动合同法若干问题意见关于适用劳动合同法若干问题的看法 沪高法（ 2009 ）73 号 2009 年 3 月 3 日 一、 律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的处理 律师事务所中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、 在律师事务所从事法律事务并领 取固定工资或底薪的劳动者， 与律师事务所之间就劳动酬劳等事项产生的纠纷， 属于劳动争 议，根据劳动争议的有关规定处理。其他涉及律师事务所与律师之间因合伙利益的安排方式 及详细利益安排等问题产生的纠纷，属于民事纠纷，适用相关民事法律处理。会计事务所、 基金会等组织与职工之间产生的纠纷， 与前款状况相像的， 参照前款规定 处理。
2、劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理 劳动合同的订立和履行， 应当遵循诚恳信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作， 用 人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的， 是否须要双倍支付劳动者的工资， 应当考虑 用人单位是否履行诚恳磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等状况。如用人单位已尽到 诚信义务， 因不行抗力、 意外状况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的缘由， 造成劳动合 同未签订的，不属于中华人民共和国劳动合同法实施条例 （以下简称实施条例 ）第六 条所称的用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的状况； 因用人单位缘由造成未订立书面 劳动合同的， 用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资； 但因劳
3、动者拒绝订立书面劳动合同 并拒绝接着履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。续订书面劳动合同的， 当事人应刚好补订书面劳动合同。而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系， 并依照 劳动合同法 第四十七条规定支付经济补偿； 如劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒 绝接着履行的， 视为劳动者单方终止劳动合同， 用人单位应当支付劳动者已实际工作期间的 相应酬劳，但无须支付经济补偿金。三、劳动合同变更的形式要求 劳动合同法 第三十五条规定， 劳动合同变更的应当实行书面形式。这里的书面形式 要求， 包括发给劳动者的工资单、岗位改变通知等等。因为随着劳动合同的持续履行， 劳动
4、合同双方的权利义务本身就必定会不断改变。如随着劳动者工作时间的增加， 其休假、 奖金 标准发生的自然改变等等，都属于劳动合同的变更。因此，对于依法变更劳动合同的， 只要 能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为书面变更 。劳动合同期满后， 劳动者接着为用人单位供应劳动， 用人单位未表示异议， 但当事人未 假如用人单位已尽到诚恳信用义务，四、涉及无固定期限劳动合同的几个问题 （一）应订未订无固定期限劳动合同的处理 劳动者提出订立无固定期限劳动合同的恳求符合法律规定，用人单位未依法与其订立 的，依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的说明 （法释（ 2001 ）14 号）第十六条
5、其次款的规定，可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原 劳动合同确定双方的权利义务关系 。其中，原劳动合同确定的双方权利义务关系 ，包括书面 合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动关系方式确定的权利义务关系。（二）符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力 劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的， 依据劳动合同法第十四条及实施条例第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方 当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。（三）因法定顺延事由， 使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的， 是否作为签订无 固定期限劳动合同的理由 劳动
6、合同期满， 合同自然终止。合同期限的续延只是为了照看劳动者的特别状况， 对合 同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。劳动合同法第四十五条也明确规定：劳 动合同期满， 有本法第四十二条规定情形之一的， 劳动合同应当持续至相应的情形消逝时终 止。在法律没有对终止的状况做出特殊规定的状况下， 不能违反法律关于合同终止的有关规 定随意扩大说明，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的续延事由消逝时， 合同自然终止。（四）用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后， 续订合同应当订立无固 定期限合同 劳动合同法 第十四条其次款第（三）项的规定， 应当是指劳动者已经与用人单位连 续订立二
7、次固定期限劳动合同后， 与劳动者第三次续订合同时， 劳动者提出签订无固定期限 劳动合同的情形。五、用人单位解除劳动合同时如须要向劳动者支付一个月的替代通知期工资（简称代 通金），其支付标准如何确定 用人单位是否须要支付代通金，应当依据法律的规定来推断，法律没有规定的，不能 要求用人单位支付。实施条例规定代通金的支付标准，应当以上个月的工资标精确定，但只以单月的 工资为准， 可能过高或过低，既有可能对用人单位不利， 也有可能对劳动者不利， 从整体上 看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以， 结合劳动法和劳动合同法的立法精神， 上个月的工资标准，应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反
8、映正常工资水平 的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。六、劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理 服务期是用人单位以给付肯定培训费用为代价， 要求接受对价的劳动者为用人单位相应 供应服务的约定。用人单位依约支付相应对价后， 即已完全履行自己的合同义务， 是否要求 劳动者履行供应服务则成为用人单位的权利。基于民事权利都可以放弃的原则， 在劳动合同 期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，应当准许。此时，劳动合同可以终止，但用人 单位不得向劳动者追索服务期的赔偿责任； 用人单位接着供应工作岗位并要求劳动者履行服 务期约定的，双方当事人应当接着履行。接着履行合同期间，用人单位不供应工
9、作岗位的， 视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动合同终止。七、劳动者违反合同约定的期限解除合同，用人单位要求劳动者返还特别待遇的处理 用人单位向劳动者支付酬劳， 劳动者付出相应的劳动， 是劳动合同双方当事人的基本合 同义务。用人单位赐予劳动者价值较高的财务，如汽车、 房屋或住房补贴等特别待遇的，属 于预付性质。劳动者未根据约定期限付出劳动的， 属于不完全履行合同。依据合同履行的对 等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付；已经给付的，也可以要求相应返 还。因此，用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，要求劳动者根据相应比例返还的， 可以支持。八、用人单位因违法解除或终止合同需向劳动者支
10、付赔偿金的适用范围 依据劳动合同法 第四十八条的适用前提， 是劳动合同应当履行而事实上已经不再继 续履行， 不包括劳动合同原来就符合解除和终止条件的状况， 即用人单位在不具备合法解除 或终止条件的状况下解除合同。因此， 假如依法已经具备解除或终止的条件， 只是用人单位 在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的， 不属于本条规定的范围。如用人单位在已经具备解 除条件的状况下，只是存在未提前 30 天通知劳动者等程序瑕疵的，则用人单位应当通过支 付相应的代通金等方式加以补正，但无需支付赔偿金。九、劳动者以用人单位未刚好、 足额支付劳动酬劳及未缴纳社保金为由解除合同的， 刚好、足额支付及未缴纳情形的把握背
11、诚恳信用的原则。假如用人单位存在有悖诚信的状况， 从而拖延支付或拒绝支付的， 才属 于立法所要规制的对象。因此， 用人单位因主观恶意而未刚好、 足额支付劳动酬劳或未缴 纳社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观缘由导致计算标准不清晰、 有争议，导致用人单位未能刚好、足额支付劳动酬劳或未缴纳社保金的，不能作为劳动者 解除合同的依据。劳动者以存在 劳动合同法 第三十八条规定的其他情形为由主见解除劳动合同的， 当遵循合法、合理、公允的原则，参照前款精神处理。十、劳动合同法九十七条第一款接着履行的理解 用人单位依法向劳动者支付劳动酬劳和缴纳社保金， 是用人单位的基本义务。但是， 劳 动酬劳
12、和社保金的计算标准， 在实际操作中往往比较困难。而法律规定的目的就是要促使劳 动合同当事人双方都诚信履行， 无论用人单位还是劳动者， 其行使权利、 履行义务都不能违依据劳动合同法 九十七条第一款的规定， 本法实施前已依法订立且在本法施行之日 存续的劳动合同接着履行 。因此，在劳动合同法施行之前签订劳动合同， 劳动合同法 施行之后发生原合同约定的终止事由， 但劳动者在用人单位连续工作已满十年， 根据 劳动 合同法的规定应当订立无固定期限合同，劳动者也提出要求订立无固定期限劳动合同的， 应当订立无固定期限劳动合同。十一、用人单位要求劳动者担当合同责任的处理 劳动合同的履行应当遵循依法、 诚恳信用的
13、原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度 的约束之外， 事实上也存在许多约定的义务和依据诚恳信用原则而应担当的合同义务。如劳 动法第三条其次款关于劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德等规定，就是类似义务的法 律基础。因此， 在规章制度无效的状况下，劳动者违反必需遵守的合同义务，用人单位可以 要求其担当责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的， 不予支持。但在规 范此类行为时， 应当仅对影响劳动关系的重大状况进行审核， 以免过多干涉用人单位的自主 管理权。十二、 劳动者占有用人单位价值较高的财产时， 用人单位与劳动者约定设置担保的效力 依据劳动合同法第九条的规定， 用人单位不得在招工时扣押
14、劳动者身份证件、 要求劳动 者供应担保或收取劳动者财务。在劳动合同履行过程中， 对于劳动者占有单位价值较高的财 物，单位为防止财物灭失或被轻易毁坏， 与劳动者约定设置了相应的合理担保的， 法律没有 禁止，可以认定有效。但该约定为流押、流质担保，或者名义上为财务担保事实上却是要 求劳动者购买该财务的，该约定无效。十三、当事人对竞业限制条款约定不清的处理 劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务， 但未约定是否向劳动者支付补偿 金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定详细支付标准的， 基于当事人就竞业限制 有一样的意思表示， 可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的， 双方可 以接着就补偿金的标准进行协商； 协商不能达成一样的， 用人单位应当根据劳动者此前正常 工资的 20-50% 支付。协商不能达成一样的，限制期最长不得超过两年。十四、如何把握同工同酬的标准 同工同酬是劳动法确立的一项基本规则， 用人单位必需严格遵守。但由于劳动者存在个 体差异，因此，不能简洁以不同劳动者是否在相同岗位工作作为同工的标准，而应综合考 虑劳动者的个人工作阅历、 工作技能、 工作主动性等特别因素， 允许用人单位依此对相对工 作岗位的劳动者在劳动酬劳方面有所差别。