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1、第二章 合同法第一节 合同法概述合同是商品交换的法律形式，一切商事交易的展开，都离不开合同，国际商事交易更是如此。在当今世界，无论社会制度、法系、种族、语言、文化等等如何不同，都几乎无一例外地使用着合同，从生产至分配、流通领域的每个环节，是一个又一个紧密相联的合同，使社会生活处于相对稳定的状态。然而，由于国际社会尚无统一的立法机构，因此，到目前为止，还没有为国际社会普遍承认和接受的、统一适用于各类合同的国际合同法。在这种背景下，国际商事交易以及为此而订立的国际商事合同的法律问题，就变得极为复杂。由于国际商事合同是在不同国家的主体之间订立的，那么，就合同本身而言，在无统一的国际合同法可循的情况下
2、，究竟什么是合同？合同有些什么特征？各国合同法律制度如何呢？这些都是我们需要了解的内容。一、合同的定义和特征由于社会条件、背景等方面的不同，世界各国法律对合同下的定义不尽相同。但普遍认为，合同是一种民事法律行为，是当事人意思表示一致的协议。大陆法系国家的合同定义来源于罗马法。依罗马法合同定义，合同为双方当事人间发生债权债务的合意。以法国民法典为代表所规定的合同定义，即从罗马法定义脱化而来,法国民法典第1101条规定：“合同是一人或数人对另一人或数人承担给付某物、做或不做某事的义务的一种合意”。此处强调合意，即当事人之间就有关义务达成了一致意见。德国民法典虽未给合同下定义，但观其合同在民法典中的
3、位置，德国法上的合同是广义的私法合同，泛指一切以意思表示一致为要素而发生的在私法上的行为，其305条规定：“依法律行为债务关系或变更法律关系的内容者，除法律另规定外，应依当事人之间的合同。”德国民法典把合同纳入法律行为、债务关系的范畴内。英美法的传统理论，是强调合同来源于当事人所作出的诺言。美国法学会1981年编纂出版的第二次合同法重述第1条为合同下的定义是：“合同是一项或一组这样的诺言：它或它们一旦被违反，法律就会给予救济；或者是法律以某种方式确认的义务的履行。”与上述对合同的传统定义并存，美国尚有所谓的现代定义。最有代表性的是美国统一商法典第1-201条(11)款：“合同意为受本法典和其它
4、适用法律规则管制的当事人之间的协议所产生的全部法律义务。”此定义强调当事人之间达成了协议，由此而产生了法律义务，与前述传统定义大不相同。我国的合同法理论，主要是在借鉴大陆法系合同法理论的基础上建立起来的，中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第2条对合同定义如下：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”依此内容，我国合同定义显然是建立在“法律行为说”的基础上,即认为合同是民事主体间设立、变更、终止民事权利义务关系的法律行为。尽管前述各国法律对合同下的定义各有差异，但强调当事人之间存在协议(或合意，美国传统定义除外)，则是基本一致的。依据上述
5、定义来分析，合同具有三方面特征：(1)合同是当事人意思表示一致的协议。这是合同最本质的特征。不管双方(或多方)当事 人起初有些什么意见分歧，但是到最后，在双方通过要约、承诺的方式就有关的主要问题已经达成了合意时，合同关系即成立，否则就谈不上合同以及赖之而存的权利义务关系。(2)合同是双方(或多方)当事人的民事法律行为，而不是单方的民事法律行为。仅一方当事人订立合同是无实际意义的，至少应有两方当事人参与。合同在本质上属于合法行为，合同当事人作出的意思表示是合法的、符合法律要求的情况下，合同才具有法律约束力。(3)订立合同的目的是为了产生某种民事法律方面的效果。就是说，事出有因，不是为订合同而订合
6、同，一般包括设立、变更、终止民事法律关系这三种情形。例如，卖方欲以每公吨 3000元以上的价格出售500公吨钢材，而买方愿以2900元以下的价格买进，经过讨价还价， 双方订立了合同，价格为每公吨2950元。这样就设立了买卖钢材的民事法律关系。二、合同法与各国编制体系所谓合同法(Contract Law)，是指调整各种合同法律关系的法律规范。合同法在民商法中占有非常重要的地位。它与买卖法、代理法、产品责任法、保险法等有着密切的关系，共同构筑成庞大复杂的民商法制度。西方国家的合同法编制体系各不相同，大陆法系与英美法系各有特色。(一)大陆法系的合同法在大陆法国家，合同法是以成文法的形式出现的，如法国
7、、德国、意大利、瑞士、日本等国,其合同法都包含在民法典或债务法典之中。大陆法国家的民法理论把合同作为产生“债”的原因之一，大陆法系对合同的基本观点是，合同是债的一个种类。债是一个总概念，在此之下，合同、侵权行为、代理权的授予、无因管理、不当得利均是产生债的原因，将有关合同的法律规范与产生债的其它原因，如侵权行为等法律规范并列在一起，作为民法的一编，称为债务关系法或债编。例如，法国民法典把有关合同的内容集中在第三卷加以规定；德国民法典设有“总则”一编，以法律行为的概念，把有关合同成立的共同性问题加以规定 ,而在后面的各种债务关系篇章，实际上是合同法各论，分别对买卖、互易、使用租赁、使用借贷、合伙
8、、保证、和解等18种合同作了具体规定。(二)英美法系的合同法在英美法国家，合同领域的法律原则主要包含在普通法之中，这是几个世纪以来由法院以判例形式发展起来的判例法。除印度以外，英美法系各国均无系统的、成文的合同法。所以,英美法系的合同法主要是判例法、不成文法。虽然，英、美等国也制定了一些有关某种合同的成文法，如英国1893年货物买卖法、美国统一商法典等，但它们只是对货物买卖合同及其它一些有关的商事合同作了具体规定，至于合同法的许多基本原则，如合同成立的各项规则等，仍需依据判例法所确立的法律原则行事。(三)中国合同法律制度1986年颁布的中华人民共和国民法通则是中国调整民事法律关系的基本法。中国
9、有关合同的其他法律都是依据该基本法的原则和精神制定的。民法通则中的许多规定都与合同有关，例如关于民事活动的基本原则、民事法律行为、债权、违反合同的民事责任等方面的规定，适用于各种民事合同。1999年3月15日，全国人民代表大会九届二次会议通过了中华人民共和国合同法，从10月1日起施行,原经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法同时废止。该合同法包括总则、分则两大部分。总则含8章，对合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让 、合同的权利义务终止、违约责任等问题作出规范。分则含15章，对买卖合同等15种合同作出具体规范。三、国际统一合同法的蓝本国际商事合同通则长期以来，人们一直在盼望统一
10、国际贸易领域的有关法律，特别是统一作为国际商事交易基础的法律合同法，以排除国际贸易往来中的法律障碍。从20世纪初开始，一些国际组织先后展开了统一各国合同法的工作，坚持不懈地作出艰苦的努力。1980年联合国国际货物销售合同公约是国际贸易统一法的重大成果，它既包含买卖法内容，也包含合同法内容，对统一不同社会制度、不同法系、不同国家在货物买卖领域的法律原则有重大建树，受到不同类型国家的普遍欢迎。然而，国际货物销售合同公约管辖的范围仅限于国际货物买卖领域，对合同的有效性等当时难于统一的一些重大问题采取回避态度等等,在一些问题上存在较大的局限性，因而法律界、贸易界人士迫切希望在更广泛的范围统一合同法。1
11、980年，国际统一私法协会成立了包括世界所有主要法系在合同法和国际贸易法领域的专家在内的工作组，起草统一的国际商事合同法。经过14年坚持不懈的努力，历经多次反复讨论和修改，终于在1994年5月通过了国际商事合同通则(Principles of International Commercial Contracts,以下简称合同通则)。合同通则在继承销售合同公约合理成分的基础上，进一步全面地确立了国际商事合同领域的各项法律原则，是国际合同法统一化进程中的又一重大成果。该通则尽可能地兼容了不同法律体系和不同社会文化背景的一些通用的法律原则，同时还总结和吸收了国际商事活动中广泛适用的惯例和最新立法成果
12、，对今后国际贸易法的进一步统一具有重大和深远的意义。（一）合同通则的适用范围本通则是以“一般规则”(General rules)的形式出现的，适用于所有的国际商事合同。此处的“国际”，是设想赋予其尽可能广义的解释，包括合同当事人的营业地、惯常住所地在不同国家的情形，以及合同含有国际因素的各种情形。至于“商事”，此处要求合同当事人有正式的“商人”身份或该交易具有商业性质，将所谓的“消费者交易”排除在外。本通则未对“商事”下明确的定义，只是假定对“商事”合同概念应在尽可能广泛的意义上来理解，以使它不仅包括提供或交换商品、服务的一般贸易交易，还可包括其他类型的经济交易，如投资和特许协议、技术许可协议
13、、专业服务合同等等。在1995年结束的“关税与贸易总协定”乌拉圭回合多边贸易谈判中,确立了国际贸易的最新概念它除涵盖货物贸易之外，还延伸到知识产权转让、投资和服务贸易。在上述领域交易而成立的合同，除消费、赠予和援助性质的以外，基本上都是国际商事合同，都属于合同通则所调整的范畴。由此可见，本通则的适用范围非常广泛。合同通则旨在为国际商事合同制定一般规则，可用于解释或补充国际统一法的文件，也可作为国内和国际立法的范本。合同通则不是一项国际性公约，因而不需要国家政府参加的任何程序，各国当事人完全可依其自身意愿很方便地适用。而且，当无法确定合同的适用法律对某一问题的相关规则时，通则可对该问题提供解决办
14、法。所以,在国际商事合同领域，通则适用的机会很多，其对适用范围的定位开拓了异常广阔的空间，有利于其作为合同法通用准则的推广和运用，有利于推动世界范围内合同法统一化的进程。（二）合同通则的内容与结构本通则分为前言和7个篇章，共109条，对合同法的各组成部分作了全面、明确的规定。在法律术语的表达上尽量采用无歧义的表述，对许多条文规定附加注释并举例说明，每个条文冠之以概括其内容的简短标题，便于理解和记忆。（三）合同通则的总则总则共含10个条文，概括性地确立了基本原则等重要事项。首先，总则规定了国际商事领域中的三项基本原则：1.缔约自由(Freedom of Contract)原则。本通则第1.1条标
15、题就是“缔约自由”，它明确规定：“当事人有权自由订立合同，有权自由决定该合同的内容。”在当今世界，经营者自由决定向谁供货或提供服务的权利，以及自由地商定各项交易的贸易条件的可能性，是开放的、市场为导向的、充满竞争的国际经济的基石。2.合同必须信守原则。本通则第1.3条确定了合同法的另一项基本原则“合同必须信守”。此条文规定：“有效订立的合同对当事人均有约束力。当事人仅能根据合同条款或通过协议或根据通则的规定，修改或终止合同。”合同的约束性是建立在该合同有效成立的基础之上，它不受任何合同无效原因的影响。3.诚实信用和公平交易原则。本通则在第1.7条确立了该基本原则，而且特别明文规定“当事人各方不
16、得排除或限制此项义务”，强调此条属强制性规定。上述原则包含了“诚实信用”和“公平交易”两个概念，并非按不同的国家法律体系中所采用的一般标准来适用。第1.7条用了“国际贸易中的诚实信用和公平交易”的字句,强调必须按照国际贸易的特殊情况去解释,其要求有可能高于某一国的国内标准。此外，总则第1.4条确立了“强制性规则优先”的原则，即：本通则不得否定由主权国家自主制定的、或为履行国际公约而制定的、或被超国家所采纳的强制性规定。另外，总则第1.5条规定，除另有规定外，当事人可排除本通则的适用，或者减损、修改本通则任何条款的效力。第二节 合同的成立合同的成立(Formation of Contract)，
17、通常是指合同双方当事人作出意思表示并达成了一致的一种状态。它是合同法中最重要的组成部分，如果它被否定了，也就谈不上合同的内容、履行等等。一、西方国家关于合同有效成立的要件对于合同的成立，西方国家法律均要求具备一定的条件，即所谓合同有效成立的要件，但各国具体要求不尽相同。综合起来，西方国家对合同有效成立的要件主要有以下几项：(一)通过要约和承诺达成合意合意(Agreement)是合同成立的最基本的条件。学者认为，“合意”一词源自罗马法，它当时是指合同当事人内心意思的一致，但在现代民法中，合意被认为是由解释所确定的“表示内容的一致，而非内心意思的一致”。法国学者认为，合同当事人的意思表示比当事人的
18、意愿本身更为重要，意思表示是合同的要素。在英美法系，检验合同意向及是否合意的标准,采取客观标准。英美法强调，当事人之间必须达到“相互间的一致”(Mutual assent),有的又称之为“意愿的汇合” (Meeting of minds),其意思是，双方当事人均了解有关条件，对此达成了一致意见，而且已作好准备受有关条件的约束。“意愿的汇合”，强调必须是客观的,通过某种形式表现出来，一般是通过要约、承诺反映出其意愿。依我国合同法的规定，所谓合意是指当事人对合同的主要条款在客观上意思表示一致。至于其主观上意思表示是否一致，实质上是意思表示是否真实的问题，属于确定合同效力的主观因素。合同成立的根本标
19、志是当事人的意思表示的一致，即达成合意。这首先要求当事人作出订约的意思表示，并通过要约和承诺等方式达成合意。尽管这种合意的形成通常要经过要约与承诺这两个阶段，但这只是合同的成立方式，或者说是合同订立的过程，而不是合意本身，因此不能认为要约与承诺是合同的成立要件，合意才是合同的成立条件。(二)当事人具有缔约能力(The legal capacity to contract)具有缔约能力是民事法律行为的要件，此处的当事人，仅讨论自然人和法人两类。关于自然人的行为能力，各国法律基本上都规定，未成年人、酗酒者、吸毒者、精神病患者受一定限制，但其具体规定有些出入。例如什么年龄为成年人标准，未成年人可订立
20、何种合同等等。英美法的判例所确立的原则是，未成年人通常没有订立合同的能力，但是作为例外，他们订立的有关生活必需品的合同是有约束力的。生活必需品不仅包括衣服、食物等维护生存所必需的物品，而且包括该未成年人的社会地位所合理需要的东西，如手表、自行车等。法人是指拥有独立的财产，能够以自己的名义享受民事权利和承担民事义务，并且按照法定程序成立的法律实体。最常见的法人是公司。法人是由自然人组织起来的，它需要通过自然人才能进行活动。根据各国公司法的规定，公司必须通过它授权的代理人才能订立合同，如该公司的董事，是法定代表，而且其活动范围不得超出公司章程的规定。(三)存在对价关系或约因1.英美法的对价原则对价
21、(Consideration)是英美法的一个独特概念。其定义是：“合同一方得到的某种权利、利益、利润或好处，或是他方当事人克服自己不行使某项权利或遭受某项损失或承担某项义务。”英美普通法把合同分为签字蜡封合同和简式合同两大类，前者以遵守特定的形式为合同生效的条件，后者以存在对价关系为条件。对价是判断当事人双方之间有无法律上的权利和义务的主要依据。法官在解释对价时，主要强调双方当事人各有得失、相互给付，即“我给你某物，是为了你给我它物”。一方当事人作出许诺，另一方当事人提供了对价，法院就有了强制执行这一合同的依据。根据英美法判例所确立的法律原则，一项有效的对价必须具备以下条件：(1)对价必须是合
22、法的。(2)对价必须是待履行的对价或已履行的对价，但不能是过去的对价。(3)对价必须具有某种价值，但不要求充足、相等。(4)已经存在的义务或法律上的义务不能作为对价。(5)对价必须来自受允诺人。当然，英美法系对对价原则的态度正在逐渐演变之中，总的倾向是采取比较灵活的做法，以使传统法律原则适应现代商业的发展需要，如，美国统一商法典在一些规定中，突破了对价理论，在一定条件下承认无对价的“确定的要约”。近年来，英国法院的少数判例也有改变对价原则中的不合理因素的趋势。2.法国法的约因约因(Cause)是法国法合同有效成立的要素之一。债的约因是指订约当事人产生该项债务所追求的最接近和最直接的目的。在双务
23、合同中，存在着两个约因，即双方当事人间存在相对给付的关系。例如，在买卖合同中，卖方的交货义务，是以买方付款为约因，而买方的付款义务，则以卖方交货为约因。(四)合同形式符合法律规定合同可分为要式合同与不要式合同两类。前者是指必须按照法定的形式或手续订立的合同，后者是指法律不要求按特定的形式订立的合同。当代西方发达国家在合同形式问题上，都采取“不要式原则”，即当事人可采取任何方式订立合同，只是对某些特殊种类的合同，才要求按法律规定的特定形式订立。西方国家要求某些合同需按法定形式成立，其目的和作用有二：一种是作为合同生效的要件；另一种是作为证明合同存在的证据。德国法侧重于作为合同有效成立的要件，它只
24、要求土地买卖合同必须具备法定形式。法国法侧重于作为证据要求，它规定赠予合同、设立抵押权合同、夫妻财产制合同须采用法定形式。英国法要求下列合同以书面作为成立的条件，否则无效：汇票与本票，海上保险合同，债务承认，卖方继续保持占有的动产权益转让合同。此外，还有一些合同要求需以书面文件作为证据，否则法院不予强制执行，此类包括保险合同、土地买卖合同和金钱借贷合同。美国法要求下列合同必须以书面形式作为证据：不动产买卖合同，从订约时起不能在一年之内履行的合同，为他人担保债务的合同，价金超过500美元的货物买卖合同。在合同形式问题上，国际商事合同通则与销售合同公约一样，采取十分开放的态度，其第1.2条标题非常
25、鲜明无形式要求，内容是：“通则不要求合同必须以书面形式订立或由书面文件证明。合同可通过包括证人在内的任何形式证明。”(五)具备合法性(Legality)1.英美法的原则在英美法来说，合法性是指合同的目的或目标必须是合法的，合同标的、合同的成立和履行也必须合法，而不能是非法的。此要求强调合同不能是成文法所禁止的，不能违反普通法，不能与公共政策相抵触。根据某些美国法学著作的分类，下列三类协议是非法的，不构成合同：(1)违反成文法的协议。(2)违反公共政策的协议。(3)不道德的合同。凡属类似以上列举的非法协议，均是无效的，不构成合同，其法律后果是既不产生权利，也不产生义务，当事人不能要求履行合同，也
26、不能要求赔偿损失。2.大陆法的原则在大陆法系，各国都在民法典中对合同违法、违反公共秩序和善良风俗等问题作出明确规定。法国民法典在总则中原则性规定，任何个人都不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。然后，把违法、违反公共秩序等问题与约因、标的联系在一起加以规定。按照法国法，构成合同非法的主要是两种情形：一是交易的标的物不合法，如贩卖毒品等违禁品的合同；二是合同的约因不合法，即合同所追求的目的不合法。德国法注重于法律行为和整个合同的内容是否有违法情事。德国民法典在总则篇第二章“法律行为”中规定，“法律行为违反法律上的禁止者，无效。”并且还规定，违反善良风俗的法律行为亦无效。上述规定不仅适用
27、于合同，也适用于合同以外的其它法律行为。(六)合意必须真实此要件强调，双方当事人是在正常情形下达成合意的，此合意是他们意思的真实表示。此要件通常集中体现在影响合同效力的几个重要因素，诸如是否存在错误、欺诈、胁迫、显失公平、不正确说明、不正当影响等等。如果确实存在上述情况，依据各国法律规定，受不利影响的一方当事人有权主张合同无效，或主张撤销合同。详见本章第三节“合同的效力”。二、要约(一)要约的定义要约(Offer)是指以缔结合同为目的，希望相对人予以承诺的意思表示。提出的一方称为要约人Offeror)，其相对方为受要约人(Offeree)。要约可用书面形式，也可通过口头、行为表示。合同通则第2
28、.2条对要约的定义如下：“一项订立合同的建议，如果十分确定，并表明要约人在得到承诺时受其约束的意旨，即构成要约。”此定义说明要约有两个特点：第一、要约的确定性，即该订立合同的建议必须十分明确地许诺，此建议一旦被承诺即为合同成立。一般说来，要约应当对将来协议的条款有十分明确的表述，越详细越被视为确定。当然这也不是绝对的，有时即使某些重要条款在要约中可能尚未确定，也不能据此就判定该要约是不确定的，尚需参考其他有关情形。第二、要约人受约束的意旨，即该建议需明确地表示，要约人在得到对方对该要约承诺时愿受其约束。然而，这种意旨有时未必被明确地表述，通常要根据各例具体情况去推断。一般而言，建议包含的交易条
29、件和细节越详细、越明确，就越容易被推定为要约。此处需注意区分要约和邀请要约(Invitation for offer)。虽然邀请要约的目的也是为了成立合同，但它本身不是要约，而只是邀请对方向自己发出要约。例如在商业活动中，有些公司向有关当事人寄送报价单、价目表和商品目录等，其内容可能包括品质规格、价格、交货期等，但这些都不是要约。其目的是为了吸引对方向自己报出订货单，此种订货单才是真正的要约，经承诺后才能成立合同。由此可见，要约与邀请要约的根本区别在于：作为一项要约，它一经对方承诺，要约人即需受其约束，合同即为成立；而作为邀请要约，即使对方完全同意有关交易条件，该发出方仍可不受其约束，除非他对
30、此表示承诺。广告是否构成要约，对此各国法律规定不一。关于普通的商业广告，原则上不认为是要约，而仅视为邀请要约。然而英美法院的一些判例主张，要约既可向某一人发出，也可向某一群人发出，甚至可向全世界发出。只要广告的文字明确、肯定，足以构成一项允诺，亦可视为要约。在此问题上，北欧各国法律的规定不同，其强调要约必须是向一个或一个以上的特定人(Specific persons)发出，广告原则上仅是邀请要约。销售合同公约规定，除非提出建议的人明确地表示相反的意向，非向特定人提出的建议，仅应视为邀请要约。合同通则对此未作规定，不以“向特定人发出”作为构成要约的一项因素。我国合同法第15条第2款规定：“商业广
31、告的内容符合要约规定的，视为要约。”(二)要约的撤回与撤销一项要约，一旦被发出，并到达受要约人，就具有约束力。简而言之，要约到达生效，这一法律原则，大陆法系与英美法系是一致的。合同通则第2.3条(1)款就此明确规定：“要约于送达受要约人时生效。”要约的撤回，与要约的撤销，是两个完全不同的概念。要约的撤回(Withdrawal of offer)，是针对未生效力的要约而言，是阻止要约生效的行为，即：在要约已被发出但尚未到达受要约人的这段时间里，要约人通知对方取消此项要约，使其不发生效力。对此问题，合同通则第2.3条(2)款规定：“一项要约即使是不可撤销的，也可以撤回，如果撤回通知在要约送达受要约
32、人之前或与要约同时送达受要约人。”撤回要约的实用价值在于：要约人在发出要约之后，迅速地发现了要约有误的情形下，或是国际市场该种商品价格或外汇汇率突然发生了不利于己方而需要取消要约的情形下，要约人可用更快的通讯方式通知对方。若此撤回通知能赶在要约送达之前或同时送达，均可成功地撤回要约。要约的撤销(Revocation of offer)，是针对已发生效力的要约而言，是消灭要约效力的行为。就是说，在要约已到达受要约人之后，要约人通知对方取消该项要约，从而使要约的效力归于消灭。撤销要约的实用价值类似撤回要约，主要起因于交易的重要条件发生不利于要约人的剧变。（三）要约的约束力要约的约束力，是指要约人在
33、发出要约之后至对方承诺之前这段时间内，能否撤销要约或变更要约的内容。1.英美法英美普通法认为，要约原则上对要约人无约束力，要约人在受要约人发出承诺之前，任何时候均可撤销要约或变更要约的内容。即使要约人在要约中规定了有效期限，他也有权在期限届满之前撤销要约。显然，上述原则使受要约人缺乏应有的保障，受要约人有可能会蒙受因信赖该要约而与第三方订立合同所造成的损失。为适应当代经济发展的需要，美国统一商法典规定，在货物买卖中，在一定条件下可承认无对价的确定的要约(Firm offer)，即要约人在其要约确定的期限内不得撤销的要约。其条件是： 要约人必须是商人； 要约已规定期限，或者如果未规定期限，则在合
34、理期限内不予撤销，但无论如何不超过3个月； 要约需以书面作成，并由要约人签字(第2-205条)。2.大陆法德国法主张，要约原则上对要约人具有约束力。德国民法典规定，除非要约人在要约中注明不受约束的字句，均须受其要约的约束；若在要约中规定了有效期，则在该期限内不得撤销或更改；若未规定有效期，则依通常情形可望得到答复以前，不得撤销或更改其要约。瑞士、希腊、巴西等国均采取此种原则。法国法原则上主张，要约人在其要约被受要约人承诺以前可撤销要约。法国的法院判例认为，如果要约人在要约中指定了承诺期限，他亦可在期限届满以前撤销要约，但需承担损害赔偿的责任。即使在要约中未规定期限，但若根据具体情况或交易习惯，
35、要约视为应在一定期限内等待承诺者，要约人如果不适当地撤销要约，亦需负损害赔偿之责。3.国际商事合同通则如前所述，两大法系对要约可否撤销问题的分歧较大，难于协调。合同通则在此问题上完全继承了销售合同公约的原则。首先是以英美法的规定作为原则，规定：“在合同订立之前，要约得以撤销，如果撤销通知在受要约人发出承诺之前送达受要约人”。也就是说，要约人撤销要约的权利至受要约人发出承诺时即为终止。同时，合同通则又以大陆法多数国家的规定作为例外，明确规定：“但是，在下列情况下，要约不得撤销：(a)要约写明承诺的期限，或以其他方式表明要约是不可撤销的；或(b)受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，而且受要约人
36、已依赖该要约行事。” (四) 要约的消灭又称为要约的终止，是指要约失去法律效力，要约人不再受该要约的约束。根据各国法律以及合同通则，在下述情况下要约失去效力：1.要约的期限已过(1)要约如果明确规定了有效期，则在此期限终了时，要约自行失效。(2)要约如果没有规定承诺期限，分两种情形： 口头要约若未得到当即承诺，要约即失效 。 若当事人以函电方式发出要约，如不在相当期间内或“依通常情形可期待承诺达到的期间内”作出承诺，要约即告失效。至于这段期间到底以多少天为适当，属于所谓“事实问题”，应由法官根据两地距离的远近、要约与承诺所采取的方式来决定。2.要约被要约人撤回或撤销当事人如果根据适用法律的规范
37、，成功地撤回或撤销了其原先发出的要约，该要约即被消灭。3.要约被受要约人拒绝合同通则第2.5条规定：“一项要约于拒绝通知送达要约人时终止。”对此规则，两大法系是一致的。需注意的是，上述拒绝可以是明示的，也可以是默示的。后者指受要约人的答复似有承诺的意思，但对要约作了实质性的添加、限制或修改。4.要约人或受要约人死亡、破产三、承诺(一)承诺的定义一般说来，承诺(Acceptance)是指受要约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。当今世界大部分国家以及国际公约、惯例均采取此法律原则。然而也有少数国家的法律规定，在经要约、承诺的基本法律步骤之后，尚
38、需由双方当事人签订书面合同，只在此时合同才视为成立。(二)承诺应当具备的条件一般说来，一项有效的承诺应具备以下条件：1.承诺必须由受要约人作出。受要约人包括其本人及其授权的代理人。换句话说，只有受要约人才有承诺的权利，其承诺才具有法律效力，任何第三方对要约表示同意，均不是有效的承诺，不能成立合同。2.承诺必须在要约的有效期间内进行。在要约未规定有效期的情况下，承诺则必须在“依 照常情可期待得到承诺的期间内”(大陆法)，或是在“合理的时间内”(英美法)。超过上述时间的承诺，一般视为新的要约。合同通则第2.7条对“承诺的时间”明确规定：“要约必须在要约人规定的时间内承诺，或者如果未规定时间，应在考
39、虑了交易的具体情况，包括要约人所使用的通讯方法的快捷程度的一段合理时间内做出承诺。对口头要约必须立即做出承诺，除非情况另有表明。”3.承诺必须与要约的内容一致。在此问题上，传统的英美法要求非常严格，实行所谓“镜像规则”，即：承诺必须像一面镜子一样，反照出要约的内容，不容许丝毫差异，否则即视为反要约。大陆法的法律原则与此规则相类似。案例41 荷兰H公司诉英国E公司E是一家英国的航空公司，一日，E公司为售出某台机器而向荷兰H空中服务公司发出要约：售X机器一台，请汇5 000英镑。H公司立即回电：接受你方要约，已汇5 000英镑至你方银行账户，在交货前该笔款项将由银行代为你方保管，请立即交货。后来，
40、E公司却将X机器高价售予第三人。H公司便诉至英国法院控告E公司违约。英国法院判H公司败诉，理由之一是：被告要约中规定的付款是无条件的，原告在回电中却变更为付款以交货为前提，这样，原告尽管在回电中使用“接受”一词，也不能构成一项有效的承诺。在商事交易中,受要约人有时会在承诺中对要约作一些微小的附加或修改,如果因为这些无关紧要的变更,就使得合同不能成立,势必不利于贸易发展,故合同通则对此问题作出灵活规定.合同通则第2.11条在(1)款首先肯定了各国传统的法律原则，强调作为原则，承诺的内容应与要约一致，对要约意在表示承诺但载有添加、限制或其他变更的答复，即视为对该要约的拒绝，并构成反要约；然后在(2
41、)款中规定，作为一种例外，承认一定条件下的带有变更的承诺：“但是，对要约意在表示承诺但载有添加或不同条件的答复，如果所载的添加或不同条件没有实质性地改变该项要约的条件，除非要约人毫不延迟地反对这些不符，则此答复仍构成承诺。如果要约人不反对，则合同的条款应以该项要约的条件以及承诺通知中所载的变更为准。”4.承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求。有些要约要求受要约人以电报或传真等快速传递方式承诺，受要约人应依此行事，否则承诺无效。如果要约未对承诺的传递方式作出规定，承诺一般应按要约所采用的传递方式。但是，如果受要约人采用比要约所指定或所采用的方式更为快捷的通讯方式承诺，例如要约指定或采用航空邮寄
42、，但受要约人在有效期内采用电报或传真方式，这个承诺法律上是有效的。(三)承诺生效的时间根据大多数国家的法律和国际公约以及国际惯例的规定，承诺一旦生效，合同即为成立，故承诺生效的时间事关重大。在此问题上，两大法系的分歧比较大。1.英美法的“邮箱规则”(Mail-box Rule,又称“投邮生效规则”)英美法关于承诺生效时间的一般规则是，一项承诺于发出时生效。此项规则有利于受要约人，尽管承诺在发出后未被要约人收到，它也被视为有效,例如，以书信或电报作出承诺时，只要受要约人把书信投入邮局信箱，或把电报稿交给电报局，承诺立即生效。即使表示承诺的信函在传递过程中丢失，只要受要约人能证明确实已向邮局交足邮
43、资，写妥地址,合同仍视为成立。其理由是：要约人曾默示地指定邮局作为他收受承诺的代理人，故一旦受要约人把承诺交到邮局，就等于交给了要约人，承诺即时发生效力。即使由于邮局的原因使含有承诺内容的信函遗失了,那也应由要约人负责，与受要约人无关,不得因此而影响合同的成立。然而实际上这些均是表面的理由，真正的理由是为缩短要约人可撤销要约的时间，均衡要约人与受要约人之间的利益。前已述及，英美法由于固守对价原则，要约人在其要约被承诺以前，随时得以撤销其要约，导致受要约人的利益处于不稳定状态。承诺采取“投邮生效”规则，要约人可撤销要约的时间实际上所剩无多，在一定程度上调和了两方当事人之间的利益。英美法院采纳邮箱
44、规则的另一个理由是，这一规则固然有利于受要约人而不利于要约人，但要约人有权在要约中规定，承诺通知必须送达才生效。因此，要约人只要这样规定，就可使自己处于有利地位。2.大陆法关于承诺生效的规则德国法采取“到达生效”原则，即承诺在到达要约人时才生效，合同在此时成立。德国民法典130条规定：“对于相对人以非对话方式所作的意思表示，于意思表示到达于相对人时发生效力。”根据这一法律原则，受要约人承担从发出承诺至到达要约人时止这段时间的风险，如果承诺函电在传递过程中遗失，承诺即不生效，合同不能成立。法国民法典对承诺生效时间未作规定。法国最高法院认为，承诺生效时间取决于当事人的意思，故这是一个事实问题，应根
45、据具体情况特别是当事人的意思来决定，但往往推定为适用“投邮生效”，即承诺于发出时生效。日本民法典在总则部分第97条规定，对隔地人间的意思表示，自通知到达相对人时生效，即采取到达生效。另外在契约一章第526条又规定，隔地人之间的契约，于发出承诺通知时成立，即对合同成立采取投邮生效原则。3.国际商事合同通则的规定合同通则基本上采取到达生效原则。合同通则第2.6条(2)款规定：“对一项要约的承诺于同意的表示送达要约人时生效。”此外，作为一种例外，合同通则第2.6条(3)款规定：“如果根据要约本身，或依照当事人之间建立的习惯做法或依照惯例，受要约人可以通过做出某行为来表示同意，而无需向要约人发出通知，
46、则承诺于做出该行为时生效。”(四)逾期承诺(Late acceptance)传统的法律原则主张，承诺逾期送达要约人则无效。在此问题上，合同通则2.9条继承了销售合同公约第21条的灵活规定，旨在促成更多的国际交易，其具体规定如下：“（1）逾期承诺仍应具有承诺的效力，如果要约人毫不延迟地告知受要约人该承诺具有效力，或就该承诺的效力发出通知。（2）如果载有逾期承诺的信件或其他书面文件表明，它是在传递正常即能及时被送达要约人的情况下发出的，则该逾期承诺仍具有承诺的效力，除非要约人毫不延迟地通知受要约人：此要约已经失效。”(1)款针对的是受要约人自己造成的逾期承诺，例如他发出承诺时，按正常传递速度计算，
47、 在到达要约人时已超过承诺的有效期限。在此情形下，如果要约人有意成立该合同，他毫不延迟地告知对方该承诺有效，该逾期承诺即为有效,合同于逾期承诺送达要约人时成立。(2)款则针对不可预料的传递延迟导致的逾期承诺，在此情形下，受要约人对能及时送达承诺的信赖应得到保护,其结果是逾期承诺视为有效,除非要约人毫不延迟地拒绝。综上所述，逾期承诺是否具有承诺的效力，取决于要约人的反应:在受要约人自己造成的逾期承诺的情形下，要约人马上表态认可承诺，该逾期承诺即为有效；在传递延迟导致逾期承诺的情形下，该逾期承诺本应有效，但如果要约人立即表态反对，合同即不成立。(五)承诺的撤回撤回承诺，是受要约人阻止承诺发生效力的
48、一种意思表示，通常发生在商品行情等因素起变化之时。由于合同通则、销售合同公约基本上采取承诺到达生效的原则，故其承诺是可以撤回的。合同通则第2.10条和销售合同公约第22条规定：“承诺可以撤回,只要撤回通知在承诺本应生效之前或同时送达要约人。”德国等一些国家的法律也持此原则。英美法系对承诺采取“投邮生效”规则，故发出承诺后便不得再撤回。四、中国法关于合同订立的规定中华人民共和国合同法规定，当事人在订立、履行合同中，应遵循平等自愿原则、公平原则、诚实信用原则、合法原则、公序良俗原则(见该法第3、4、5、6、7条)。关于合同订立的方式，中国合同法规定采取要约、承诺方式。关于要约的定义、生效、撤回、撤销，关于承诺的定义、生效、撤回、变更等，中国合同法采取了与联合国国际货物销售合同公约、国际商事合