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1、审议式民主与法律实证主义【摘要】本文乃是作者先前超越哈特与德沃金之争走向一种规范性的法律实证主义的延续。本文通过对哈特法律的概念一书所隐含的、由拉兹最先发掘和发展出来的，通过“权威”和法律渊源论证法律实证主义基本立场的理论进路进行梳理和评价，指出了法律实证主义理论背后隐藏着法律的现代性问题，而哈特和拉兹等人在处理法律的权威性问题时，由于受“承认规则”理论的束缚和干扰，使得他们对法律的权威性认识出现了一定的偏差，将用来打破法律体系刚性结构的司法权当作了说明法律权威刚性结构的典型情境。其后通过回归法律现代性问题的实质内涵和形式内涵，强调从哲学上解决法律现代性内容内涵方面的规范性困境对于坚持法律现代
2、性之形式内涵的重要性。最后，通过引入哈贝马斯处理法律现代性问题的方案，本文强调了一种规范性的法律实证主义进路的可能性，以及此种规范性的法律实证主义与审议式民主之间的关系。同时也对哈贝马斯的法律现代性方案对于今后法哲学发展的启发进行了介绍和评价。【关键词】法律实证主义;权威性行动理由;司法权;法律现代性;审议式民主;商谈原则;基本权利【写作年份份】20088年【正文】在“超越哈哈特与德沃金金之争走走向一种规范范性的法律实实证主义”一一文中，我曾曾经细致地梳梳理了哈特与与德沃金之争争所涉及的相相关法哲学问问题和方法论论问题。根据据我的分析，法法律的概念这这一文本隐藏藏着各种不同同的观点和论论证思路
3、，尽尽管这些立场场和论证思路路都能对法律律实证主义提提供支持，但但是它们自身身之间却未必必能够达成一一致。因此，我我在那篇文章章认真地甄别别出各种不同同的论证理路路，并且考察察它们各自的的成败得失，以以德沃金和哈哈特之争为参参照系，探讨讨一种新的论论证法律实证证主义的思路路。经过一番番细致辨析，我我们发现法法律的概念一一书的论证策策略在一定程程度上偏离了了其原初的问问题意识，这这尤其体现在在对“承认规规则”这个概概念的论证和和解释上。通通过回归哈特特与奥斯汀之之争，我们回回到哈特思考考的原点，从从而发现了“权权威”这一概概念对于法律律实证主义理理论之构建的的重要性。经经过细致甄别别，我们发现现
4、在哈特的思思考中，“权权威”概念是是先于承认规规则概念的。如如果说对承认认规则的解释释和论证使得得哈特陷入了了一种论证的的陷阱而无法法自拔的话，那那么对“权威威”的发现和和强调是我们们走出陷阱，整整装待发的新新起点。通过过对“权威”的的分析和领悟悟，我们不但但可以把“承承认规则”这这个概念“打打回原形”，还还发现哈特的的法律理论的的许多灵感，在在一定程度上上来自于社会会理论对现代代社会之特性性的领悟。从从法理学的角角度来看，更更为重要的是是，通过权威威这个概念的的发掘，我们们发现构建一一种规范性的的和重构性法法律实证主义义的可能性，这这种法律实证证主义恰恰同同哈特本人所所坚持的法律律实证主义之
5、之描述性和普普遍性立场针针锋相对。但是，在没没有做好充分分的准备工作作之前，我们们并不急于出出发。也许，在在展开探讨一一种规范性的的法律实证主主义之可能性性的理论远足足之前，再次次回到哈特以以及法律实证证主义对权威威这一概念做做出最详细和和最出色阐述述的拉兹本人人的文本之中中，进行反复复地咀嚼和分分析是必要的的。于是，为为了新的征途途，我们又重重新回到法法律的概念，让让哈特带领我我们重新回到到奥斯汀，看看看“权威”这这个概念究竟竟是怎么一回回事。权威理论：从哈特到拉拉兹我们注意到到，哈特是在在反对约翰奥斯汀的强强制力的概念念的时候，提提出“权威”这这一概念的：“这个词在在军事领域之之外是不大常
6、常见的，它非非常强烈地暗暗示某种组织织的存在，这这种组织具有有相对稳定的的等级结构，就就像军队和信信徒团体一样样，其中的首首领具有支配配地位。”和权威相联联系的另外一一个概念是服服从。在军事事组织中，服服从意味着，当当我被命令去去执行某项任任务的时候，无无论我个人如如何评价该项项任务的合理理性，我都必必须并且愿意意去执行。例例如，在军事事行动中，对对于执行者来来说是完全荒荒谬而不可理理解的命令，却却被证明是从从整体战略的的角度看是非非常合理的，这这种情况不是是没有。在战战争中，情况况错综复杂，情情势瞬息万变变，战争的一一方必须综观观全局，集合合全部的人力力物力，统一一协调，才有有可能取得胜胜利
7、。而军事事组织中的个个人，虽然拥拥有良好的判判断能力，但但是只能够在在自己的所承承担的角色所所允许的范围围内，做出自自己的判断。有有些命令，虽虽然根据他个个人的判断是是错误的，他他也必须执行行，而不能根根据他个人的的判断，擅自自行动。然而，任何何一个组织，包包括军事组织织在内，能够够在某种情况况下，命令组组织中的个人人服从组织的的权威，而去去执行一项在在其看来毫无无合理性可言言的命令，必必须具备如下下前提：在大大部分情况下下，通过组织织下达的命令令是理性的，可可以被执行的的人所理解。否否则，如果任任何命令对于于执行命令的的人来说都是是令人费解的的，荒谬和非非理性的，那那么整个军事事组织就会变变
8、得人心涣散散，决策者最最后就会变成成孤家寡人。因因此，对于军军事组织中的的某项决策的的合理性，必必须被区分为为两个层次：一个层次是是命令服从者者和执行者凭凭借个人的判判断能力可以以理解的层次次。2、另外外一个层次是是权威的层次次，不依赖于于某项具体军军事命令的服服从者和执行行者理解的合合理性。从中我们可可以看出，这这种权威的存存在乃是以一一个“具有相相对稳定的等等级结构”的的组织或者系系统的存在为为前提。如果果法律能够作作为一种“权权威”而存在在的话，那么么法律实证主主义的核心立立场，即法律律和道德的分分离，就能够够得到解释。即即虽然生活在在某个法律体体系中的人并并不认同某一一具体的法律律规则
9、，但是是由于法律体体系整体的存存在，而使得得这个人必须须服从该具体体的法律规则则，哪怕他个个人认为该法法律规则是错错误的或不合合理的，也必必须如此。只只要这个法律律体系整体是是大致合理的的，那么这个个人就有服从从该法律体系系中某一不合合理的法律规规则的义务。这这也是边沁所所谓的“自由由地批评，严严格地服从”的的题中应有之之意。遗憾的是，在在法律的概概念中，在在利用权威理理论反驳了奥奥斯汀的主权权者命令+服服从习惯说之之后，哈特并并没有如本文文一样对“权权威”之内涵涵做进一步的的分析和鉴定定。哈特的论论证理路在一一定程度上偏偏离或者说放放弃了权威这这一概念所设设定的理论进进路。而之后后哈特与德沃
10、沃金、哈特与与富勒、柯尔尔曼与德沃金金之间围绕着着法律的概概念这一文文本所进行几几场着名争论论，也远远地地偏离了“权权威”这一重重要的论证理理路。在某种种程度上，哈哈特本人要为为这一理论缺缺憾负主要的的责任。值得得注意的是，哈哈特本人在整整理边沁的遗遗着时，又一一次不自觉地地涉及到了“权权威”这个话话题。这是一个相相当有趣的现现象，无论是是对其观点表表示赞同还是是反对，仅仅仅在涉及早期期的法律实证证主义者边沁沁、奥斯汀和和霍布斯的时时候，哈特才才会考虑到“权权威”的话题题。在法律律的概念这这本书完成的的二十多年以以后，哈特在在整理和出版版边沁的遗稿稿时，又重新新拾起了“权权威”这个话话头，提出
11、了了许多有启发发性的思路，但但是由于一种种理论发展的的“路径依赖赖”，哈特此此时对权威的的分析无疑受受到了其在法法律的概念中中承认规则理理论的影响，同同时也受到了了此后其与德德沃金等人论论战的影响，因因此并未全面面突破原先理理论的束缚。在“命令和和权威性理由由”一文中，哈哈特运用现代代语言哲学的的分析方法，成成功地指出，尽尽管边沁关于于法律命令的的论述和分析析存在着种种种缺陷和不足足，但是其所所揭示的权威威的如下两个个特征，是相相当值得肯定定和借鉴的，在在一定意义上上它成了我们们分析的起点点：权威的“断断然性”特征征和其“独立立于内容”的的特征。命令的断然然性特征意味味着，发布命命令者在发出出
12、命令时，其其同时也表达达了发布命令令者意图倾听听命令者因此此不再反复考考虑和衡量做做出行为是否否有好处，而而仅仅因为这这个命令本身身而完成这个个命令。命令令“独立于内内容” (ccontennt-inddependdent)的的特征，即综综合命令发布布者针对不同同的人所发布布的内容各不不相同的命令令，它们之间间相同的地方方都是命令发发布者都希望望他们所表达达的意图都能能够被当作接接受者做某些些行为的理由由。哈特认为，命命令的这两个个特征存在着着许多不同的的变化方式，因因此要用权威威理由的理论论来解释法律律，还必须附附加上一些特特征：例如法法律能够被有有效地适用和和执行，也即即法院能够有有效地引
13、导命命令者的命令令在具体个案案的执行，并并且在解决纠纠纷的时候适适用它们。哈哈特是这样描描述司法权运运作的逻辑和和特征的：“法院发挥挥这种功能时时存在的规范范性态度在于于，对于这些些命令作为行行动的独立于于内容的断然然性理由和作作为评价行为为对错的标准准，它本身就就已经被作为为正确裁判的的确定的公共共标准而制度度化了，一种种要求与这些些标准一致的的义务被附加加在法官这一一职务上，当当单个法官履履行他的职务务时，他被假假设要遵循这这一义务。”也就是说，对对哈特来说，法法院是以这样样一种方式开开展工作的，他他们将国家正正式的制定法法和各种各样样的(例如商商业的和地方方的)惯习性性实践当作一一种断然
14、性的的独立于内容容的理由进行行认定，一旦旦认定之后，便便不再对这些些法律渊源的的内容之合理理性进行论证证和分析。类类似的，根据据同样情况同同样对待的原原理，法官先先前的判决也也会变成这种种断然性的和和独立于内容容的理由被认认定。也即是说，哈哈特从“命令令”这一概念念中抽取了“断断然性”和“独独立于内容”这这两个特征，以以“权威性法法律理由”总总括之，并以以此取代“命命令”这个概概念。对于哈哈特来说，权权威性法律理理由这个概念念既说明了法法律的规范性性特征，同时时又坚持了法法律与道德分分离的立场。的确，命令令总是针对个个别人的，而而法律则是具具有普遍性的的。因此人们们在区分法律律和命令时，强强调
15、国家正式式立法程序的的重要性。但但是哈特注意意到，如果以以国家正式立立法程序的存存在作为区分分法律和命令令的标准，那那么就无法解解决法官在解解决纠纷的过过程中，适用用除国家正式式法律渊源之之外的习惯法法的情况。因因此，哈特不不得不放弃通通过立法程序序来区分法律律和命令的做做法。“权威威性法律理由由”这个概念念的好处就在在于既回避了了法律渊源的的多元性问题题，又能够顺顺利地区分法法律和命令。至于究竟法法官如何在各各种正式和非非正式的法律律渊源之间进进行取舍，哈哈特则语焉不不详，将这笔笔糊涂帐统统统算到承认规规则的头上，并并且将承认规规则同大部分分法官的惯习习联系起来。正正如德沃金所所批评的，什什
16、么时候某项项习惯法算是是正式的法律律渊源，什么么时候某项习习惯法不算法法律渊源，承承认规则并不不能给出一个个判断的指引引。因此，尽尽管哈特在这这篇文章中给给出了权威的的分析和解释释，并没有比比承认规则这这个概念走得得更远。在法律实证证主义的内部部，以提出排排他性法律实实证主义着称称的拉兹，他他也注意到了了法律实证主主义和“权威威”之间的密密切联系，而而其对“权威威”与“行动动理由”之间间关系所作的的分析也通常常被人们看作作是拉兹对法法律实证主义义所作的最主主要的贡献之之一。事实上上，哈特之所所以能够在“命命令与权威性性法律理由”一一文重拾“权权威”这个话话题，在一定定程度上也是是拉兹的法法律的
17、权威性性一书的刺刺激和启发。而而哈特所谓的的“权威性的的法律理由”直直接受拉兹的的法律渊源论论的启发，却却没有超出拉拉兹的法律渊渊源论的理论论视野之外。渊渊源论的概念念与传统论着着中“法律渊渊源”有密切切关系，按照照拉兹的定义义，即“如果果法律内容及及其存在的确确认无需诉诸诸于道德论证证，那么法律律拥有渊源。法法律渊源是指指那些鉴别法法律有效性及及其内容的事事实。”权威威性法律理由由便可以被看看作是一种渊渊源论。在渊渊源论看来，法法官的法律解解释工作主要要是寻找各种种不同的法律律渊源，而非非对这些法律律进行创造性性的解释。渊源论的问问题在于，法法官在裁判案案件的时候，是是否真的只需需要简单地寻
18、寻找各种不同同的权威性法法律理由，并并直接适用这这些权威性的的法律理由?这里其实涉涉及到对司法法权之性质的的理解问题。与与渊源论对应应的司法权理理论乃是古典典三权分立的的政治哲学理理论。在这种种理论中，法法官不过是法法律的嘴巴，主主要的任务是是宣布法律，而而不是解释法法律。事实上上，提出三权权分立理论的的孟德斯鸠的的故乡法国，曾曾经一度禁止止法官对法律律做出解释。但但是，这样一一种机械适用用法律的观念念，事实上已已经被突破。无无论是法律实实证主义者、现现实主义法学学还是德沃金金的权利理论论，都在一定定程度上承认认法官在法律律解释的过程程中存在着一一定的创造性性因素，也即即在个案裁判判过程中价值
19、值判断不可避避免。现实主主义法学由此此认为所有的的法律解释都都不过是法官官的创造物，在在任何法律解解释的过程中中，法官都是是在创造法律律。哈特则坚坚持在常规案案件中，法官官乃是严格适适用法律，但但是在疑难案案件中，法官官则行使自由由裁量权，不不受现有法律律的束缚。德德沃金的处理理方法则是将将法律区分为为规则和原则则，坚持在疑疑难案件中，法法官受原则的的束缚，因此此不享有自由由裁量权，仍仍然服从法律律。拉兹的法律律权威理论对对该问题的解解决，主要是是否认部分原原则的法律属属性。拉兹是是通过区分法法律约束力和和法律效力这这两个概念来来做到这一点点的。在拉兹兹看来，实际际存在的对于于法官具有拘拘束力
20、的标准准与具有法律律效力的标准准并不一样。这这尤其体现在在国际私法领领域，法官所所援引的其他他国家或国际际组织之行为为标准，并非非是法官所在在国之法律的的组成部分，它它们仅仅由于于冲突规则的的存在而成为为裁判的根据据。同理，法法官在疑难案案件中所适用用的原则，未未必表明该原原则具有法律律的效力，而而仅仅表明该该原则根据冲冲突规则而被被适用，从而而在该个案中中对法官具有有拘束力而已已。诚然，规则则与规则之间间互相冲突而而无法取舍的的情况下，有有时候通过“上上位阶法优先先于下位阶法法”以及“新新法优于旧法法”等冲突规规则便可以得得到解决。但但是原则与原原则之间的冲冲突和权衡，是是否可以利用用这样一
21、种冲冲突规则而得得到解决，是是很有疑问的的。同样，什什么时候引入入原则来打破破规则，以及及引用什么样样的原则，也也是相当不确确定的。确定定的是，当诉诉讼的当事人人乃至于法官官引入这样的的原则时，它它们都将其看看作是法律。这这同国际私法法中通过冲突突规则而认定定的外国法完完全不一样。同同时，拉兹自自己也承认原原则和原则之之间的权衡，不不可避免地带带有价值判断断的因素。另另外，拉兹也也承认，根据据他的渊源论论而进行逻辑辑推论，那么么存在法律的的空缺便不可可避免。如此此一来，德沃沃金对哈特自自由裁量权的的批评，同样样也适用于拉拉兹。事实上，拉拉兹提出的，用用来支持其法法律权威理论论的行动理由由理论，
22、给我我们提供了法法律权威理论论和法律制度度性特征之间间联系的新思思路。权威和和行动理由之之间是这样一一种关系：“它调节着着深层理由与与具体决定之之间的关系。它它们为正常情情况下的决策策提供了中间间水平的理由由。这一水平平的理由自身身的合理性可可以通过参照照它们所依据据的深层次的的关注而得到到证明。通过过规则的媒介介正常行动的的好处是巨大大的。它使得得一个人能够够事先就反复复发生的情况况的一般方面面加以考虑并并形成某种看看法。使得一一个人能够获获得只有通过过对相关的一一系列行动的的事先承诺才才能获得的结结果，而无需需对各种情形形进行逐一的的考察。”很显然，用用这种理论来来说明法律权权威在人们的的
23、日常生活实实践中的作用用，比起用其其来说明法官官做出司法裁裁决的过程更更具有妥帖性性和代表性。因因此，我个人人认为哈特和和拉兹将关于于法律权威的的探讨引向了了一个非常错错误的方向。法法律制度之所所以能够并且且有必要作为为一种权威而而存在，乃是是其在人们的的日常决策之之间充当了一一个沟通“深深层理由”和和“具体决定定”之间的“中中间水平的理理由”。而法法律制度的制制度特性的特特征也并非以以一个独立的的司法制度的的存在为前提提和标识，法法律制度的理理想类型应该该是韦伯意义义上的现代官官僚制结构。与与凯尔森的规规范等级体制制对应的也恰恰恰是这种现现代官僚制结结构。构成现现代官僚制基基础的法律等等级体
24、系，恰恰恰具备哈特特从命令中总总结出来的“断断然性”和“独独立于内容”这这两个特征，同同时因为具有有普遍适用性性而区别于仅仅仅适用于个个别情境中的的命令。单独的权威威理论，并不不足以解释现现代法律的特特征。这也是是韦伯版本的的法律实证主主义的困境。在在韦伯那里现现代官僚体制制形成了一种种自我复制和和自我繁殖的的，超脱人类类控制的具有有独立意志的的怪兽，从而而最终形成了了一个囚禁人人类的“铁笼笼”。据说哈哈特曾经熟读读韦伯的作品品，那么是否否可以猜测哈哈特乃是有意意地要回避韦韦伯的困境，因因此坚持要用用体制化的独独立司法权的的存在，来标标识法律制度度存在呢?将现代法律律的概念和司司法权联系起起来
25、，相对于于韦伯的以官官僚制为特色色的法律的概概念来说，确确实更加高明明。但问题在在于，是以这这种司法权来来替代这种官官僚制呢，还还是以司法权权来补充和修修正这种官僚僚制的缺陷?哈特和拉兹兹一方面想保保留韦伯官僚僚制隐喻下的的“权威”意意涵，另外一一方面又想抛抛弃官僚制隐隐喻。因此，权权威和司法权权之间形成了了一种奇妙的的混合。在我看来，将将司法权引入入现代法律的的概念之中，乃乃是以司法权权来打破权威威，或者改造造权威。这首首先意味着，司司法权的运作作并不是以哈哈特所说的那那种“权威性性法律理由”的的方式来进行行的，法官是是以详细说明明理由的方式式来做出裁决决的。的确，在在法官说明判判决理由的过
26、过程中，会有有权威性判决决理由和非权权威性判决理理由的区分，但但是，即使在在引证权威性性判决理由的的时候，法官官也很少会不不做任何的分分析和论证，径径直地以“法法律就是这样样规定的”为为理由做出判判决。通过这这个说明理由由的过程，法法官回顾了法法律规范的正正当性根据，并并在适当的时时候通过原则则打破规则的的刚性结构。这这种“回顾”软软化了权威的的刚性结构，这这种打破则意意味着对权威威刚性结构的的打破。因此，拉兹兹的理论困境境乃在于，他他所提出的以以权威和行动动理由命题为为支撑的法律律渊源论，其其理想的形式式是一个行政政和司法不分分的，韦伯意意义的现代官官僚机构。一一旦拉兹强调调司法权和行行政权
27、之间的的区别，他就就需要强调“说说明理由”在在司法权运作作中的重要性性。拉兹希望望在这两者之之间取得一个个平衡，于是是他在说明法法律权威的时时候，选择了了仲裁的例子子。这就是现代代法律制度的的特殊之处，一一方面，由于于现代社会的的复杂性和快快速变迁的特特性，需要一一个高效率的的法律制度来来应对来自多多元复杂的社社会的挑战，于于是法律的系系统特性和建建立在此种系系统特性基础础上的法律权权威性得到了了强调，另外外一方面，为为了控制这一一法律体系自自身的合理性性，使其不至至于脱离人类类的控制，变变成一种自我我衍生和自我我繁殖的制度度怪兽，从而而侵吞人类的的自由，又必必须设计出种种种制度性的的设置来限
28、制制和软化法律律权威的这种种支配性。恰恰是因为为司法权在适适用法律时的的这种不同于于行政权的特特点，将终局局的权威交给给司法权，才才是合理的。将将终局的权威威交给其运作作方式最不像像权威运作方方式的权利机机构，这就是是现代法律制制度的某种合合理的“悖论论”。因此，考考察司法权的的性质时，关关键不在于其其享有终局性性权威这一事事实，而在于于其为何会享享有这种终局局性的权威。从这个意义义上讲，德沃沃金和哈特之之间的争论，在在一定意义上上也是对司法法权性质的两两种不同理解解的争论。因因此，包容性性法律实证主主义适当地吸吸收德沃金的的理论，适当当承认法律中中存在着道德德因素，是有有道理的。法律的现代代
29、性方案：从从形式到内容容仅仅依靠司司法权的设立立来缓解现代代法律制度的的过度形式理理性所造成的的种种问题，是是远远不够的的。德沃金意意义上的疑难难案件，在一一定程度上担担当了法律体体系内部就法法律规范的合合理性与正当当性问题的自自我检测装置置，因为恰恰恰是这种疑难难案件对既有有法律制度的的正当性问题题是最敏感的的。但是，如如果将这种司司法权的敏感感性强调到极极至，并且因因此试图将其其司法权打造造成纠正现代代法律僵化之之权威结构的的唯一出路，则则又会逼迫司司法权去做自自己能力范围围之外的事情情，从而造成成现代社会中中司法权的负负担过重。要要知道，司法法权所说明的的这些理由，必必须是这个法法律体系
30、自身身所蕴含的理理由，而不是是司法权在这这个法律体系系之外，另外外再重新创造造新的理由，在在这个法律体体系之外从外外部来制约和和平衡这个法法律体系。德德沃金用“建建设性诠释学学”和“整体体性解释”来来说明司法权权说明的“理理由”同整个个法律体系之之间的这种关关系，同时用用他的王牌权权利理论，即即“平等关心心和尊重的权权利”理论作作为这个法律律体系的根基基。另外，德德沃金又在自自由的法一一书中讨论了了民主立法过过程同权利之之间的关系，强强调现代法律律来源于民主主的立法过程程这一点同他他将平等关心心和尊重的权权利当作整个个现代法律体体系的根基这这一点是病不不矛盾的。关关键是不能把把民主仅仅看看作是
31、少数服服从多数的过过程，而是一一个审慎商议议的过程。在在德沃金的基基础上，哈贝贝马斯也一针针见血地指出出，司法裁判判过程中的说说明理由，不不过是一个“打打开理由包”的的过程。因此此，要了解现现代法律体系系是如何从自自身内部化解解法律体系的的过度刚性结结构的，就必必须从法律体体系内部来寻寻找。从这个个角度来看，指指出司法权化化解现代法律律体系刚性结结构的作用，仍仍然是一种过过于简单化的的说法，我们们要进一步地地从司法权的的这种作用中中看出隐藏其其背后的现代代法律体系的的权利体系，并并且重构这种种权利体系，使使得其至少能能够被包容于于现代实证的的法律体系之之中。也就是说，要要化解现代法法律体系的这
32、这种过于封闭闭的系统理性性，必须从一一个更加全面面和宏观的社社会理论和政政治哲学的角角度来分析和和讨论这个问问题，我们不不仅仅要讨论论司法权在化化解和软化法法律体系的这这种刚性结构构中所起到的的作用，我们们还要全面细细致地讨论这这种实证的法法律刚性结构构自身是否蕴蕴藏着自我软软化的可能性性。而对法律律权威这种刚刚性结构之软软化与合理化化的最大保障障，显然就是是将这种作为为一种权威体体系的现代法法律建立在一一个比较合理理的基础之上上。在很多人人看来，这个个合理的基础础就是一个权权利的体系。但是，法律律实证主义者者恰恰否认了了这样一个权权利体系存在在的可能性和和现实性。于于是我们又回回归到法律实实
33、证主义的起起源处，即霍霍布斯、边沁沁和奥斯汀所所代表的早期期法律实证主主义传统，把把哈特所开创创的新的法律律实证主义理理论放到这种种早期的法律律实证主义传传统中来进行行考察，同时时把这种早期期的法律实证证主义传统放放到近现代的的政治哲学的的传统中来考考察，并且将将这种考察同同法律现代性性的问题联系系起来。根据Klaaus Gnter的的定义，法律律现代性方案案包括如下两两个方面的特特征：“一个现代代法律系统，其其形式特征表表现为一个规规范系统，该该规范系统由由禁止和允许许个人行为的的初级规则和和通过法律程程序授权人们们设立、改变变和应用的次次级规则所构构成。两部分分构成了一个个统一和连贯贯的整
34、体。若参考其其内容，法律律现代性方案案又带有如下下的实体特征征：依照其现现代自然法之之历史性根基基，法律之现现代性可以被被概括成一个个平等权利的的系统，个人人的自由平等等之权利又是是该系统占据据了第一优先先的地位。”因此，法律律现代性的问问题，不但包包括了形式方方面的特征，同同时也包括了了实质方面的的特征。法律律实证主义者者很好地揭示示了法律现代代性的第一个个特征，即法法律的实证性性的特征，但但是却否认了了法律现代性性的实体方面面的特征，即即法律不但是是作为一种类类似于命令的的等级体系而而存在，而且且还作为一种种权利体系而而存在。现代代法律体系的的这第二个内内容方面的特特征，使得法法律体系同军
35、军事体系区别别开来。而哈哈特与德沃金金之争，从这这个角度看，也也可以看作是是法律现代性性的形式方面面的特征和内内容方面的特特征之间的紧紧张关系，从从一种更加广广阔的政治哲哲学的视野来来看这个问题题，那么这也也是功利主义义的伦理学和和政治哲学与与康德、罗尔尔斯传统的义义务论的权利利论的伦理学学和政治哲学学之间的核心心争论点。当然，早期期的法律实证证主义者对权权利问题也并并非是没有任任何贡献的。他他们所做的贡贡献是一种消消极的知识论论上的贡献。他他们觉察到了了人类历史进进入到近现代代社会之中，在在知识状态方方面所发生的的大变革。以以往建立在宗宗教信仰基础础之上的，通通过将道德知知识比附于自自然科学
36、知识识，将人类的的道德世界比比附于客观自自然世界的做做法已经逐渐渐失去了其效效力。自培根根开创实验科科学的传统以以来，休谟、霍霍布斯等道德德哲学家和政政治哲学家逐逐渐相信，人人类的道德世世界的法则无无法像自然科科学的规律那那样，通过观观察外在的客客观的物理世世界而总结出出来。因此，作作为人类社会会法律的“llaw”与自自然世界运行行规律的“llaw”之间间的分离在所所难免。前者者是一种自然然产生的德性性(natuural vvirtuee)，而后者者不过是一种种人为的德性性(artiificiaal virrtue)。而而所谓的正义义感，正如休休谟所说的，不不是“建立在在理性上的，也也不是建立
37、在在外面的永恒恒的、不变的的、具有普遍遍约束力的某某种观念关系系上面的”，而而是“由于应应付人类环境境和需要所采采用的人为措措施和设计”。如如此一来，所所谓来源于上上帝或者人类类本性的自然然法和自然权权利，其存在在的基础就非非常值得怀疑疑：“人们之之所以组成社社会，按照规规则行为，决决非出于对某某种先验的理理论规范之遵遵循，而是基基于惯例、习习俗，源于人人们追求功利利的愿望，或或来自人们之之间的协议。”事实上，康康德的权利论论道德哲学，恰恰恰是在休谟谟等人的道德德怀疑主义的的刺激下形成成的。在康德德的实践理理性批判中中，康德从可可普遍化的视视角出发，强强调违背这种种可普遍化视视角便是一种种道德
38、的恶，而而理性的人必必然会遵守这这样一种可普普遍化的视角角，从而论证证了普遍化道道德存在的可可能性问题和和必然性问题题。但是，这仅仅仅解决了法法律实证主义义者所提出的的权利论困境境的第一个问问题，即道德德是否客观存存在的问题。法法律实证主义义者对于权利利的质疑还体体现于如下这这些问题之中中：法律权利利是否是道德德在法律之中中的一种投射射?换句话说说，法律权利利是否以道德德权利为基础础?传统的自自然法学派显显然认为在法法律世界之外外，存在着一一个客观的道道德的世界，而而法律世界在在一定程度上上乃是道德世世界在这个现现实的历史世世界的一个投投射。法律世世界和道德世世界就类似于于柏拉图的洞洞穴比喻中
39、，洞洞穴内的世界界和洞穴外的的世界之间的的关系。康德的实实践理性批判判虽然在一一定程度上解解决了道德权权利的可能性性和必然性的的问题，但是是，根据他的的实践理性批批判的逻辑，道道德是自动获获得其客观效效力的，前提提是行动者是是一个高度理理性化的人。后后来的罗尔斯斯、德沃金在在一定程度上上也是遵循了了类似思路，来来论证到的权权利的。在他他们看来，道道德权利一旦旦在康德意义义上的理性人人那里经过了了可普遍化的的思想实验，那那么这种道德德权利就自动动获得了权利利，变成了普普遍人权，从从而变成了必必须被强制遵遵守的基本权权利。从道德德权利到法律律权利的这种种转变，是自自动完成的。从这个角度度来看，法律
40、律实证主义否否认法律和道道德之间的关关系，但是不不否认法律和和道德之间在在内容上有着着不分的重合合，暗示着其其质疑的其实实乃是道德和和法律的这种种决定和被决决定之间的关关系，以及从从道德权利到到法律权利的的这种自动演演变的过程。从这个意义义上讲，法律律实证主义者者们的怀疑，在在知识论上切切断了古老的的苏格拉底哲哲学传统中知知识和行动之之间的自动转转换关系。在在苏格拉底的的哲学中，知知识是具有自自动转换成行行动的能力的的，因此，苏苏格拉底才会会提出那两个个着名的命题题，即“无人人自愿为恶”以以及“未经省省察的人生是是不值得过的的人生”。人人类之所以在在很多情况下下未能实践善善行，乃是其其未能认识
41、善善之所以为善善的真正面目目，一旦人类类“知道”和和“识别”了了真正的“善善”，他就会会自觉地去遵遵循它。因此，他们们提出了一个个承认规则理理论来切断从从道德权利向向法律权利的的这种自动演演变。如果我我们回顾哈特特最初提出承承认规则的背背景是简单社社会和复杂社社会的对比，那那么便可以发发现，承认规规则的提出，有有着其社会理理论的合理性性，其初衷是是相当好的。但但是承认规则则自身的结构构有问题，太太粗糙，因此此使得其在哲哲学根据上饱饱受质疑。而而哈特等人在在德沃金们从从哲学根据上上对承认规则则的这种构造造的强烈质疑疑下，仍然顽顽强地坚守承承认规则这个个概念，在一一定程度上可可以说也是对对当初引发
42、承承认规则的这这种洞见的坚坚守。只是他他们自己未必必意识到这一一点而已。那么，哈特特提出承认规规则的这一洞洞见究竟是什什么呢?这个个洞见就是认认识到现代社社会的复杂性性和多元性，认认识到单单依依靠道德来整整个现代社会会的已经不太太可能了。因因此，需要同同道德分化的的法律体系来来整合和安排排现代社会。这这种法律体系系应该是一种种权威体系，这这种权威体系系在一定程度度上免除了生生活在该法律律体系之中的的人们的道德德论证的负担担，而道德体体系要发挥调调整社会生活活和社会合作作的功能，要要么是通过道道德和伦理的的混合所带来来的天然效力力，要么是通通过理性的高高强度的反省省和论证。这这对于生活于于现代生
43、活中中的大多数人人来说，都是是不堪重负的的。从这个意义义上来讲，法法律之于道德德，首先是一一种补充关系系，而不是一一种决定与被被决定的关系系。法律乃是是道德不够用用之后才出现现和获得自身身地位的。当当然，这是从从功能论的角角度来看待法法律和道德之之间的关系。那那么，从哲学学上看，法律律和道德之间间的关系呢?承认规则的的主要问题，就就是无法从哲哲学上令人满满意地解决切切断道德自动动演变成法律律的自生自发发关系之后，如如何说明法律律的规范性来来源问题。如如果法律的规规范性来源并并非来自于道道德，那么如如何论证法律律的这种规范范性来源问题题呢?从功能能论的角度显显然无法解决决这个问题，因因此哈特和拉
44、拉兹最远，就就仅仅走到了了权威这一步步。要解决这这个问题，就就必须从社会会理论再往前前走一步，走走到政治哲学学乃至于哲学学的高度，方方可解决问题题。哈贝马斯的的贡献而哈贝马斯斯对于法律与与道德之间关关系问题的贡贡献，恐怕就就体现在这里里。在哈贝马马斯看来，法法律与道德之之间的关系，当当然并非是决决定与被决定定的关系，也也就是说，这这并非是康德德的实践理理性批判所所指出的那样样，道德自动动演变成法律律的关系。相相反，通过对对奥斯汀的言言语行为理论论的批判性发发展，他进一一步提出了形形式语用学，在在此基础上建建立了自己的的交往行为理理论和商谈伦伦理学。不过过商谈伦理学学处理的主要要是道德领域域的问
45、题，在在现代社会的的整合中，法法律显然具有有更加核心的的作用。因此此，经过多年年的准备，他他在19922年推出了在在事实与规范范之间，全全面地阐述了了其民主法治治国主张，也也即他对现代代社会之法律律的理解。其其中当然包括括了对于法律律与道德之间间关系的处理理。根据哈贝贝马斯的说法法，法律和道道德是一种“同同源的”关系系。如何理解解这种同源的的关系呢?这还得从哈哈贝马斯所谓谓的商谈原则则说起。根据据哈贝马斯的的概括，商谈谈原则指的是是如下规则：“有效的(gltiig)只是所所有可能的相相关者(Bttroffeen)作为合合理商谈(rrationnaler Diskuurs)的参参与者有可能能同意
46、的那些些行动规范(Handllungsnnormenn)。”这里的“有有效的(gltig)”，是指：“涉及的是是所有的行动动规范和相应应的普遍规范范命题”。这这里的行动规规范(Hanndlunggsnormmen)，是是指：“在时时间方面、社社会方面和事事态方面都普普遍化了的行行动期待”。这这里的相关者者(Btrooffen)，是指：“其其利益将受到到该规范的调调节的一般实实践的可以预预见结果影响响的每一个人人”。将这句话转转换成比较日日常语言，其其实就是指“有有效的”规范范仅仅是那些些具备“可接接受性”的规规范。这里的的规范，当然然既可以指道道德规范，也也可以指法律律规范。商谈原则在在哲学上
47、可以以“用形式语语用学的方式式从论辩作为反思形形式的交往行行动的普普遍预设中得得到论证”。而而形式语用学学的工作，不不过是通过对对交流主体进进行高要求的的重新构造，使使应然的有效效性问题变成成了可接受性性。这种可接接受性，就是是任何一个理理想的对话者者，出于内在在于交往行为为的理由都应应该接受的可可接受性。当当这种有效性性受到质疑的的时候，言语语行为的一方方应该针对质质疑，给出充充分的理由。如如果言谈者无无法给出充分分的理由，那那么他就必须须改变自己的的态度和立场场。有效性的的问题，至此此完全脱离了了对彼岸世界界的依赖，而而完全可以从从这个世俗世世界内部获得得解决。于是是，讨论的重重点，就落实
48、实到了理想言言谈情境的各各种前提条件件的保障上。例例如保持整个个沟通过程的的无强制性，保保证沟通过程程的参与者以以一种追求语语内目标的行行为方式行动动，等等。这一商谈原原则“根据不不同问题的逻逻辑和相应种种类的理由”，可可以进一步地地被类型化，又又可以进一步步地被区分为为道德商谈、伦伦理商谈和实实用商谈。这这些不同类别别的商谈，都都不过是商谈谈原则的操作作化。在哈贝马斯斯看来，法律律和道德都是是从这个D原原则推导和引引申出来的，因因此他们是同同源的。但是是，从另外一一个角度来讲讲，这并不意意味着道德权权利可以自动动演变成法律律权利，因此此我们“不能能把出现在宪宪法规范之实实证内容当中中的基本权利利理解为只是是道德权利的的摹本，把政政治自主理解解为只是道德德自主的摹本本”。法律和和道德的区别别，主要乃是是在于他们落落实D原则方方式上的差别别。道德对于于D原则的落落实，主要在在文化层面上上，D原则在在文化层面上上的体现就是是道德原则，道道德原则乃是是商谈原则在在文化层面的的一种操作化化，其采取的的是一种普遍遍化原则的形形式。依据商商谈原则在文文化层面的这这些操作细则则，人们可以以更加合理地地认识和检测测到道德的存存在。但是，道道德原则对个个人的理性能能力提出了较较高的要求。同同时，它也依依赖于上文所所说的苏格拉拉底知识自动动转换成行动动的理性预设设。而民