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1、FIDIC合同条件中索赔条款应用案例分析索赔工作的重要步骤之一就是合同条款的选择,承包商应根据具体合同文本,参考其它案例的审议资料或权威书刊,选择最适合的条款,在对条款含义理解不明确之前,多选择几条条款,把最后的决定权留给工程师。除此之外,还应认识到条款是合同条件的组成部分,各条款间又存在含义交叉,因此,在分析索赔条款时,应交叉分析各有关条款的含义,并参考合同其它组成部分,如工程量清单、技术规范等,然后作出最佳选择。本文将通过具体的事件,对不同事件下的合同条款的选择进行分析,这些事件都是作者在实际工作中遇到的,并且经过向业主索赔成功的案例。为了便于读者对照FIDIC 条款,将事件以合同条款先后
2、顺序进行排列。 实例1 :某工程项目的合同条件第二部分第70条款规定:“施工过程中出现当地材料的差价时,承包商可从业主处得到以当地货币支付的材料补差。但是承包商不能获取利润”。这些规定意味着承包商只能以当地货币收取补差。但是协议书上暗示业主支付给承包商的部分美元来自于当地材料补差,合同文件间相互矛盾,且合同协议书较合同条件有解释优先权,承包商就此提出索赔。 索赔目的:要求业主支付给承包商的当地材料差额以官价(银行兑奂挂牌价) 折成美元支付。合同依据: FIDIC 条款第111 (g) (i) 条; FIDIC条款第512 条。 合同分析:在索赔费用时,应注意合同条款的实质含义“, 费用”一词应
3、被认为包括管理费用,而管理费又反过来包括财政费用,但此词的定义不包括利润。在审理索赔时,有些工程师认为索赔的价格水平应与承包商的投标价格水平一致,这种看法是不成立的,因为承包商的索赔是针对业主的风险而言,因此在索赔时,承包商没有义务受制于自己的风险投标单价水平的限制,只要是合理的有证明材料的费用承包商皆可据实索赔。FIDIC 条款第111(g) (i) 条规定“费用”一词不包括利润,但是FIDIC条款对于由业主直接责任或变更令造成的索赔费用中规定应包括利润,是否能够索赔到利润,最好在具体索赔时根据不同的情况而定。与此有关的条款是:第12 条,第17 条,第28 条,第31 条,第38 条,第5
4、2 条,第65 条,第69 条等。 FIDIC 条款第5.1 条款定义了合同的适用法律,这种注释性法律在解释合同暗示的含义及在违约索赔时是最重要的部分。因此承包商应充分熟悉有关的适用法律,在阅读合同文件时,首先应了解有哪些文件是合同有效的组成部分,承包合同包括许多组成部分,如合同条件第一部分、第二部分、工程量清单、规范、图纸、补遗等,这些组成文件间具有互释性,一般在协议书上将给出文件解释的先后顺序,一旦文件间出现矛盾或含义不明确,工程师将按此顺序解释,如果这种含义不明确及矛盾是承包商无法预见的,而又产生了额外费用,承包商可就此提出索赔。 实例2 :根据合同规定承包商向业主呈报了一分项工程于九月
5、初开工的施工组织计划,并要求工程师在此分项工程开工前认可此计划。工程师以承包商未能提供完整的实验设备为理由拒绝了承包商的要求,其后承包商多次致函说明施工进度受到延误,并说明延误原因是: (1) 未能提供完整的实验设备是由于此分项工程预付款迟付造成的; (2) 在提交计划及其后的致函中多次提到利用当地工程部的实验室作实验,并说明了不影响实验质量的原因。但是工程师于十一月初才同意此建议和批准施工组织计划,也于同一时间认可开工。承包商就此向工程师提出延迟索赔。 索赔目的: (1) 由于工程师迟迟未能批准施工组织计划造成2 个月的工期延误;(2) 由于工期延误造成人员设备停滞及随后的赶施工进度增加的费
6、用。 合同依据: FIDIC 条款第6.3 条; FIDIC 条款第6.4 条。 合同分析:如果承包商的工作进度可能由于工程师迟发图纸或指示而延误,那么承包商要告知工程师图纸或指示一旦晚发了将影响到费用和时间,这一点很重要。通知发出后,要求的图纸或指示仍然延误,从而将使承包商延误工期或被卷入额外费用,FIDIC 条款第613 条就是在这种情况下出现时,用来维护承包商利益的,根据此条款规定承包商则可索赔工期及费用。在引用此条款时,承包商应注意他的书面要求必须详细说明图纸、指令的有关细节,什么时间需要,不能及时审批可能受到怎样的延误与干扰,索赔是否成立还取决于工程师所用的时间是否合理,承包商今天提
7、出要求,明天就要工程师办到,未能办到就提出索赔是不明智的。因此承包商应尽早提出这样的书面要求以使工程师有合理的准备时间。在具体索赔时承包商的详细施工计划对他有很大的帮助,工程师据此应预测到承包商什么时候需要哪些图纸和什么样的指令,如果工程师出的进一步图纸或指令与原合同有出入,那么这种图纸或指令则构成FIDIC 条款第51 条下的变更令,承包商亦应采取相应的措施。另外,当工程进度受到延误或干扰时,承包商有义务立即通知工程师其索赔意向。 实例3 :某一公路项目的规范规定:工程师的住房属于永久工程,由工程师设计。由于这类住房的设计事先未经市政局认可,在施工过程中,市政局坚持要求认可设计后才能施工,并
8、要求在施工中增加一种新材料,承包商被迫停工,并就此提出了费用索赔。在合同条件第二部分的第26 条中(承包商必须遵守地方法律等) 规定承包商不能就此索赔。工程师以承包商应考虑此风险为理由拒绝了承包商的索赔,但是承包商在研究合同条款以后提出: ( 1)FIDIC条款第8 (2) 条规定承包商不对非他设计的永久工程负责。因此承包商在第26 条下法律程序上的责任范围不包括永久工程设计; (2) 工程师设计的后果是一种意外风险( FIDIC 条款第20 (2) 条) ;(3) FIDIC 条款第40.1 (b) 条规定意外风险造成的停工是业主的风险。 索赔目的: (1) 补偿市政局批准设计造成的工期延误
9、;(2) 停工造成的费用损失。 合同依据: FIDIC 条款第8.2 条; FIDIC 条款第20.4 条;FIDIC 条款第40.1 (d) ; FIDIC 条款第40.2条。 合同分析:永久工程的设计和规范一般由工程师负责,但也可以有例外,例如,工程设备的特别项目的详细设计,临时工程一般由承包商设计和确定规格。但是部分永久工程在施工中将被用做临时工程,此部分永久工程的设计不一定由承包商承担,这时,承包商也不应对该设计负有责任。在相同未作相反规定前提下,如果设计中某一错误是导致工程受到损坏的一个因素,则承包商对于不是由他提交的设计所引起的损坏不负责任,因为这种情况属于一些承包商无法控制的风险
10、,承包商不对永久工程或工程师准备的临时工程的设计及技术规范负责,包括设计缺陷带来的损坏( FIDIC 条款第20.2 条)的风险和法律程序上的责任( FIDIC 条款第26 条)的一切后果。 实例4 :某工程合同条件第二部分中第53 条及第73 条规定,承包商有权免税进口设备,业主将签发有关的进口许可证、免税证明,协助承包商办理进口手续,但是业主拖延签发上述证书,致使承包商的关键设备无法进关,造成延误。由于业主在第53条、第73 条下承担了签发上述证书暗示的风险,因此业主的迟误行为构成FIDIC 条款第12 条下的人为障碍,承包商就此提出工期及停工索赔。 索赔目的: (1) 因进口设备不能按期
11、到达造成的停工费用损失;(2) 延长工期弥补停工造成的延误。 合同依据: FIDIC 条款第12.2 条; FIDIC 条款第54.3 条。 合同分析:在施工过程中,承包商遇到一个有经验的承包商不可预测的不利自然条件或人为障碍,可提出工期及费用索赔,尽管各方都进行了投标前现场勘察,但是承包商还会遇到不可预见的不利条件或人为障碍,尤其是土木工程涉及地下部分的程度很大,FIDIC 条款第1212 条规定了在这种情况下的适用程序,承包商应尽早通知工程师。费用索赔的范围包括: (1) 承包商执行工程师下达的克服这种不利自然条件或人为障碍指令的费用; (2) 工程师不在场时,承包商采取的合理措施(但是这
12、种措施在事后必须经工程师认可) ; (3) 这种不利自然条件或人为障碍的其它后果。承包商必须立即以书面形式通知工程师认可他不在场时采取的有关措施,索赔是否成立主要取决于一个有经验的承包商是否能合理预见到,应该注意按FIDIC 条款第12 条直意,有经验的承包商不仅限于得标的承包商。但是既然业主授标给他,他应该被认为是一个有经验的、能胜任工作的承包商,对一切风险作了力所能及的预测的承包商,因此在审理索赔是,采用其它承包商的证据是不能接受的。以下几点对这种索赔很有帮助: (1) 业主提供的资料是注明了这种可能的不利条件或障碍; (2) 有关的专家意见; (3) 近年来的有关统计资料。另外,这种风险
13、的后果可能牵涉保险公司替承包商承担的风险,所以承包商在提出索赔前,可先征求保险公司的意见,虽然此条款规定不利自然条件不包括不可预见的现场气候条件,但是FIDIC 条款第22 (2) 条意外风险的定义是“一个有经验的承包商不可预见的,又无法作适当保险的一切自然界的力量”。当气候条件不可预见程度较大,来势特别恶猛时,承包商可要求按FIDIC 条款第22 (2) 条意外风险进行理赔。当实际自然条件比业主提供的资料介绍更有利时,工程师无权按此条代表业主向承包商反索赔,因为这种索赔仅适用于有经验的承包商无法预见到的情况。如果承包商能部分预见到这种不利条件或人为障碍,那么承包商索赔的权力仅限于他不可预见的
14、哪一部分。FIDIC 条款第44 条规定了给予承包商延长工期的权力,如颁发图纸或指示的延误(第6 条) ; 不利自然条件或障碍(第20条) ;工程的损害或延误(第20 条,第65 条) ;获得现场占有权的延误(第42 条) ;额外的工作(第51 条) 。给予工期的延长并不意味业主要承担与此有关的费用增加,但是延期往往伴随着承包商有权索赔到额外费用,见FIDIC 条款第6.4 条和第42.2 条。 不利自然条件与人为障碍包括的范围很广,不利自然条件包括未预测到的地下水位、流沙或地下出现岩层等,人为障碍包括地下设施(如古墓、地下管线、电缆等) 及业主的直接、间接阻碍行为等。 例如,某工程合同第70
15、 条规定:承包商的油料必须以当地货币支付(暗示承包商必须在当地购油,业主承担保证供油的风险) 。在施工过程中,由于当地供油不足,造成停工,承包商认为已构成人为障碍,按FIDIC 条款第12 条提出了工期及停工费用索赔并得到了认可。 又如承包商在施工中损坏路下供水管,造成停工,承包商按FIDIC 条款第12 条人为障碍提出了工期及费用索赔,索赔的理由是: (1) 业主提供的图纸未标明被损坏的跨路供水管,而业主应该知道这种在道路施工使用权范围内的供水管位置并在适当的时候提供给承包商; (2) 供水主管道未按标准埋设,且未设警告标志,承包商向有关部门咨询有关情况,但是未能得到供水主管的有关资料。因此
16、可作为不可预见的人为障碍,索赔获得成功。 实例5 :某公路项目,由于不安全因素停工,承包商提出了工期及费用索赔,工程师反驳由于另一条主体工程已完成的A/ P 线尚有遗留工程,而这部分工程未受停工影响,承包商因对此线路进行施工,因此,提出要扣回部分索赔工期。承包商陈述,虽然按原计划A/ P、P/ K线都在主要矛盾线上,由于A/ P线主体早已竣工,故遗留工程不在主要矛盾线上,它的实施对整体进度没有影响,所以索赔工期不应被扣除。 索赔目的: (1) 停工造成的费用损失;(2) 停工造成的工期延误。合同依据: FIDIC 条款第14.1 条。 合同分析:施工组织计划一般是连同投标书一同提交的,它通常包
17、括:承包商职员工资清单、设备清单、各种货币在合同期内开支预测,这份计划对于业主进行评标是必不可少的,它也是承包商表明他已正确认识到保证竣工时间所应做的工作。合同条件第一部分和第二部分一般都规定了提交施工组织计划并报请工程师同意的时间。计划须提交工程师审批,承包商应采纳其对计划修改的建议,工程师将告知提交的施工组织计划存在不合理或不明确的方面,并将他的意见通知承包商与他们一起讨论有关细节,但是承包商独立对此计划负责。 在招标文件或合同条件第二部分未作专门规定的前提下,承包商的施工组织计划不为合同的有效组成部分。但是一个详细的施工计划对承包商的延期索赔和加快进度索赔有很大的帮助,因为这些索赔的计算
18、往往是通过比较原计划和实际情况得出的,而计划中的关键线路和资金周转图对工期索赔与工程范围索赔起着主要参考作用。因此,承包商在呈交的施工组织计划中最好包括施工程序、人员、机具配置、形象进度或关键线路网络图及资金周转图等。虽然FIDIC 条款第14 条并未对计划的形式作具体的要求,但是工程师如无理拖延认可承包商的计划,承包商可按FIDIC 条款第6 条提出索赔(见实例2) 。承包商在保质、按期及保证安全的前提下,可选择自己的施工方法(合同有专门规定时除外) 如工程师、业主把某种施工方法强加于承包商,那么这种行为将构成FIDIC 条款第12 条的人为障碍,承包商可提出相应的索赔。 实例6 :承包商根
19、据业主提供的坐标位置并挖基坑,在开挖A - D 基坑时遇到反政府军遗弃的手榴弹,造成现场损坏,并影响到整个工程施工,最后经核实业主提供的A - D 基坑坐标位置也有错误,承包商就此向业主提出索赔。 索赔目的: (1) 爆炸造成损失的费用和重新开挖所需费用;(2) 爆炸造成工程的延误。 合同依据: FIDIC 条款第17.1 条; FIDIC 条款第20.4 条。 合同分析:对于工程的测量数据不准而造成的返工,如果确定是因为工程师提供的坐标参数、标高和方位等数据不正确而招致修改,则承包商可向业主索赔费用与工期。因为桩基位置不正确需重新核对后开挖,如果工程师要求承包商进行探挖而在工程量清单未就此专
20、列暂定项之前提下,这属于追加作业,对此类工作付款的方式很多,可根据FIDIC条款第51 条规定作工程变更处理;也可根据FIDIC条款第58.2 条规定,作为FIDIC 条款第52 条或FIDIC条款第59.4 条项下的暂定金额中的一笔进行支付;也可作工程量清单中的一个项目作分批付款处理。 FIDIC 条款第20 条规定了承包商保护工程的责任及其除外责任,在分析此条时,承包商应记住FIDIC条款第2011 (f ) 条规定工程包括永久工程及临时工程。FIDIC 条款第20 (2) 条意外风险还应包括现场气候条件在内的,一切有经验的承包商无法预见,且无法作保险的自然界力量,此条涉及的是很不可能发生
21、的风险。虽然对某一具体的自然风险可以进行保险,由于发生既率极低且费用很高,要花费资金和时间采取防范措施不太合理,所以承包商对此损坏不负责任。在按FIDIC 条款第21 条、第22条、第23 条和第24 条等规定办理保险时,承包商切忌将业主的风险作为自己的风险来保险,按此条规定,在FIDIC 条款第48 条规定下竣工之前,承包商负责保护永久工程及临时工程,在FIDIC 条款第48条规定下竣工之后,承包商负责保护临时工程,业主负责保护永久工程,在合同期内或养护期内,只要是FIDIC条款第20 (2) 条款意外风险造成的损坏及损失,承包商皆可索赔工期及费用,虽然在此条款中意外风险仅涉及永久工程或临时
22、工程的损坏及损失,承包商还应将此条与FIDIC 条款第40.2 条(暂时停工后工程师的决定) 、第54.1 条(工程专用的承包商的设备、临时工程和材料) 和第65.2 条(特殊风险)结合起来综合分析。 变更工程一般要影响工程费用,工程师有权在与承包商协商以后确定补偿的费用,并将结果通知业主,有些变更对承包商的施工工作量的增加可能很小,不会影响到原来订立合同的基础。而有些工程的变更,使施工工作量的增加很大,承包商要增加许多施工资源,甚至要将主要设备运到或送回现场,这时要将此变更作为一项新合同而对待,而不能作为原合同基础上的变更,除非业主和承包商都同意将它作变更对待。 实例7 :某公路项目在路面施
23、工时,业主的代理人损坏了施工现场附近的财产,受损当事人向承包商提出索赔,承包商认为此责任应属业主,业主向保险公司投保了第三方保险,通过与保险公司谈判解决了此事并将保险金支付给了受损当事人。索赔目的:索赔回受损当事人的保险金。合同依据: FIDIC 条款第2211 条; FIDIC 条款第2212 条;FIDIC 条款第2213 条。合同分析: FIDIC 条款第21 条、第22 条、第23条与第24 条,这些条款规定了承包商在FIDIC 合同条件下的保险义务,在施工过程中,由于业主的风险或承包商的风险,不可避免的要发生一些伤亡、损坏及损失,承包商的风险费由各种保险公司承担。因此,当承包商的风险
24、发生时,承包商应考虑此风险是否属于他的风险,如果是他的风险应及时向有关保险公司索赔。 土木工程一切险(包括承包商的机具、材料) ,这种保险的除外责任包括FIDIC 条款第20.2 条意外风险及FIDIC 条款第22 条下的除外责任。保险的受益人为承包商与业主。而且业主还须认可这种保险的保险单,承包商在办理保险业务时,应清楚哪些是业主的风险哪些是承包商的风险,以避免重复支付保险费。另外,承包商与保险公司一起根据有着的资料来分析现场气候条件不可预见的因素,以确定风险承保的程度。 工程第三方险,这种保险是对受工程影响的第三方人员财产的保险,保险的除外责任包括在施工占地权范围外及FIDIC 条款第20
25、.2 条、第22 条下业主的风险。 其它险:如人生保险、车辆险、海运险等。 保险索赔一般只能索赔直接损失,而且保险仅规定了财务责任,不解除承包商的法律责任,特别是在发生车辆险和第三方险时,是保险公司与受损当事人直接谈判解决索赔事宜,但是受损当事人事后仍可通过法律程序向承包商索赔,因此在这种情况下,承包商应特别小心。实例8 :在一个大型的工程项目上,同时有几个承包商承担不同的施工任务,某一承包商负责工程的结构施工,并承担通往施工现场道路的维修保养责任,根据工程师的书面指示,结构工程承包商要将其道路供机械工程承包商运输大型设备使用,结构工程承包商接受了工程师的指示,但是随后向工程师提出了与此有关的
26、费用索赔。索赔目的:机械承包商承担部分道路养护费。合同依据: FIDIC 条款第31.1 条; FIDIC 条款第31.2 条。合同分析:大型土木工程施工经常涉及几个承包商在同一现场施工,承包商有义务按工程师的指令向在现场或现场附近工作的其它承包商提供合理的便利,以便根据项目的施工组织计划进行工作,而且这种义务应在投标文件中明确规定。在合同工作范畴中一般包括有向其它承包商提供必要的方便和服务的责任,这些服务是:机构设备、脚手架、住房、供水、供电、办公用品、医疗设备及护理、无线通讯、电话等。标书中同时还应写明提供服务责任的性质、范围,以及其单价或价格等。如果工程师书面要求承包商向其它承包商提供他
27、所负责养护的入场道路,承包商应提供各种服务或要求,但是,承包商可索赔由此而产生的费用。如其它承包商的行为造成承包商的施工延误,那么他还可以按FIDIC 条款第44 条特殊情况索赔工期。至于就这种延误承包商能否索赔费用,此条并未作明确的规定,除非承包商投标时加以专门说明。其它承包商本身的因素,如罢工、封闭工厂等造成的延误,承包商很难索赔费用。但是在特殊情况下,如业主的直接或间接的行为使其它承包商的行业构成障碍,承包商可寻求按FIDIC 条款条12 条人为障碍提出费用索赔,而且这种索赔主要取决于: (1) 在招标时,业主是否对其它承包商的工程作了详细的介绍、说明; (2) 根据这些资料,一个有经验
28、的承包商是否预见到这些延误或干扰; (3) 业主的协调工作; (4) 提供便利的合理性,因为业主的行为协调不善,信息不准,要求承包商提供超合理范围的便利等,本身就构成了FIDIC 条款第12 条下的人为障碍。另外,如由于其它承包商的行为使承包商受到索赔,承包商应从业主处寻求保护,FIDIC 条款第22 条作了相应规定。 实例9 :工程所在国与领国可能发生战争,出于安全因素,工程师按合同条件第40 条下达停工命令,造成承包商机具人员大量闲置,承包商按合同条件的第44 条和第65 条提出了工期及费用索赔。索赔目的: (1) 停工造成的费用损失;(2) 停工造成的延期。合同依据: FIDIC 条款第
29、44.1 条; FIDIC 条款第65.5 条。合同分析:如果工程师下达停工令或部分停工令,这种停工或部分停工不是由现场气候条件造成的,而是由工程师、业主的失误、意外风险或非承包商的失误等因素造成的,那么承包商可索赔工期及费用,但必须在工程师下达停工令后的28 天内通知索赔停工的意向。承包商可索赔的停工或部分停工如超过90 天,而工程师未在接到承包商书面要求复工的28 天内下达复工令,那么承包商还可按业主终止合同( FIDIC 条款第65.8 条) 或业主删减工程(FIDIC 条款第51 条和第52 条) 提出索赔, 虽然FIDIC 条款第40 (B) 、(C) 条规定承包商不能索赔由于现场气
30、候条件造成的停工,但是FIDIC 条款第40(c) 、(d) 条规定承包商可索赔由意外风险造成的停工,而意外风险又包括不可预见且无法作保险的异常气候条件,因此承包商可寻求按意外风险索赔异常气候条件造成的停工。按此条款直意,承包商仅可索赔在停工期间,按工程师的指示保护工程所产生的费用,其它停工费用如闲置机具的费用,人员及管理费等是否能索赔,此条并未作明确规定。如果工程师、业主的直接、间接行为造成停工,那么一切额外费用都是业主的风险。在承包商被迫停工时(特别是当承包商可提出索赔的停工) 工程师常常不按此条下达停工令,在这种情况下,承包商应主动致函要求工程师下达停工令,并按FIDIC 条款第52.5
31、条通知索赔意向。承包商在此案例中未选择FIDIC条款第40 条进行索赔费用的原因是: (1) 工程师在停工期间未下达有关指令,FIDIC 条款第40 条不适用于索赔闲置费; (2) 不安全因素是属于FIDIC 条款第65 条特殊风险,承包商可索赔一切额外费用。实例10 :某项工程合同规定工程师用房属一类房,用地由业主提供,一类房必须在开工令下达后的120 天内完成,但是业主在开工令下达的第87 天才将一类房用地权交给承包商。致使承包商延误了一类房的修建。据此承包商提出了索赔。索赔目的: (1) 延长一类房修建的工期;(2) 赔偿为工程师临时租房费用。合同依据: FIDIC 条款第42.1 条;
32、 FIDIC 条款第42.2 条。合同分析:能否在接到工程师的开工令后按时开工对承包商的施工有重大的影响,开工的延误可能损害承包商的信誉,还可构成违约行为如FIDIC条款第63 条规定。承包商如未能按时开工,而又未能有合理的工期索赔。工程师将发布一特别指令,如果承包商在接到此指令的28 天内仍未开工,那么这种延误将构成违约。开工延误的潜在因素很多,除承包商本身的因素外,还有工程师、业主的行为、预付款、进口许可证、场地的提供等。因此,承包商开工延误时,除分析自身的原因外,还要分析是否有业主的因素。业主向承包商发出的开工通知的时间期限很重要, 通知书应送到承包商的规定住地(FIDIC 条款第6.8
33、 条有规定) 并应有回执,承包商要根据此日期从承包商、材料供应商处先得到认可,以防止不能迅速订货,他们可能会提高价格。最重要的是在此日之前业主应给出现场使承包商拥有占有权,并将各通往现场通道清理干净,根据已确定的计划完成其它的法律或财务手续。业主有义务为承包商作好以下开工准备工作:业主履行向承包商支付预付款的义务;当地政府机构对工程承包合同的认可;在规定日期前向承包商提供进口许可证等。FIDIC条款第41 条未对工程师下达开工令的时间作明确规定,承包商应在适当地时候主动与业主、工程师商议下达开工令。因为工程师开工令的延误可能根本改变承包商的单价结构如遇到过高的通货膨涨率,在冬季或雨季施工等。F
34、IDIC 条款第42 条规定,当工程师按第41 条下达开工令时,业主有义务按承包商的施工计划或根据承包商合理的建议将施工所属的占地权授予承包商,如果承包商的开工或施工由于业主未授予这种占地权而受到延误,那么承包商可索赔工期及费用。实例11 :某工程由于预付款迟付87 天,承包商就此提出索赔,工程师认可了87 天的索赔工期及相关费用。然而由于这87 天的延迟,使工程施工正好面临材料短缺,且处于一个雨季中,承包商因此又停工了3 个月。承包商又提出了3 个月的工期及停工费用索赔(按规定在合同期内,雨季、材料短缺为不可抗力,不能索赔费用) ,承包商的理由为: (1) 由于预付款的迟付转移了承包商的风险
35、期,如果预付款没有迟付,承包商可在原合同期内完工,避免材料短缺的情况发生; (2) 原合同期内,承包商将承担三个雨季的风险,由于预付款迟付的原因,使承包商经历了4 个雨季.风险期发生了转移,故多出的这个雨季是由业主的行为造成的。因此雨季、材料短缺不能被视为不可抗力,而应作为业主违约处理。索赔目的: (1) 因为预付款迟付,造成的工期延误(包括3 个月的停工) ;(2) 工期延误遇上雨季、材料短缺的费用补偿。合同依据: FIDIC 条款第44.1 条; FIDIC 条款第44.2 条。合同分析:工期索赔不仅是承包商减免延期罚款的重要手段,而且认可索赔工期的程度往往决定了费用索赔的多少。延期的后果
36、可能使承包商有权得到额外支付,如FIDIC 条款第6.4 条和第42.2 条的规定。按FIDIC 条款第44 条规定,就追加或额外工作,反常恶劣气候条件,非承包商失误的特殊情况,承包商皆可索赔工期。但是承包商必须在追加或额外工作开始后,或特殊情况发生的28 天内将有关工期索赔的详细资料呈交给工程师,工程师有义务及时地将工期索赔的审议结果告诉承包商与业主。承包商应该记住,工期索赔是承包商的权力,因此不一定非要等到延期发生后才索赔工期,特别是当FIDIC 条款第47.3 条设有工期提前竣工奖时,每当给予一定的延长工期时,应明确规定新的竣工日期以取代根据FIDIC 条款第43 条规定的竣工日期,索赔
37、工期的重新认可极为重要。另外,业主如删减工程(FIDIC 条款第51 条) ,工程师无权据此减少承包商的索赔工期或原合同工期,因为FIDIC 条款第44 条仅限于承包商索赔工期的权力。对同时发生的,不同特殊情况的工期索赔,工程师或许只考虑它们的综合影响。但根据此FIDIC 条款,工程师无权由此而减少承包商的索赔工期(如水泥、钢材同时供应不足,而业主又删减部分工程,它们之间没有必然联系,并不能因此将索赔工期抵消) 。工期索赔潜在的理由很多,除追加额外工作、反常恶劣气候条件、合同的有关规定之外、非承包商失误的特殊情况等,还有材料短缺、罢工、闭厂、其它承包商的干扰等。承包商还应认识到,工期索赔的认可
38、并不意味着承包商就能索赔费用(如不可抗力的工期索赔就不行) ,工期索赔主要取决于关键线路上工序受到的干扰或延误,承包商的网络图计划对工期索赔极为重要。工期索赔的认可可使承包商据此提出更多的与此相关的工期索赔及费用索赔,如停工、延期加快进度、风险期转移等,承包商应在适当的时候,提出适当的工期要求。实例12 :在某工程的施工过程中,承包商提出了工期索赔,工程师认可了承包商的工期索赔,并按合同条件第46 条要求承包商加快进度。以后根据工程师的审议结果,承包商的实际完工较承包商的合法延长工期提前了3 个月,承包商提出了加快进度费用索赔(如星期天加班,延长工作小时,追加设备费等费用) 。索赔目的:业主要
39、求加快进度造成的费用补偿。合同依据:FIDIC 条款第46.1 条。合同分析:承包商有权按施工计划在合同期内或按修改后的施工计划在延长合同期内完工。此案例的延长工期是得到工程师的签字认可的。因此,承包商没有义务接受工程师按业主任何提前完工的要求,除非承包商与业主就加快进度的费用补偿达成一致意见(合同补遗) 。另外,在合同期内,还可能存在如下特殊情况:承包商施工受到延误,并提出了工期及费用索赔,由于种种原因,工程师暂时未认可承包商的索赔,而是要求承包商加快进度。但是工程师对索赔最终审议结果表明,承包商的实际完工日期比索赔延期重新订的合同期提前了,承包商由此而提出了加快进度索赔,虽然工程师常常以各
40、种理由加以拒绝,如当时的索赔资料不充分、不齐备等,但是业主往往都非常通融,因为按时或提前完工给业主带来的收益比支付合理的加快进度费用或追加工期并支付延期费用要大多得。同时,承包商应记住“索赔工期是自己的权力,并不一定要面临罚款时或需要时才索赔工期”。索赔加快进度的费用一般是通过比较施工计划考虑诸如加班、追加设备等因素进行计算。实例13 :某公路工程由于工程施工质量不高,在养护期内,出现大量非承包商失误造成的缺陷,承包商提出缺陷修补应作为额外工作变更令(FIDIC 条款第49.3 条) 进行处理,原来承包商的BOQ 单价(工程量清单价) 不适用这种分散、零星的变更令工作(BOQ 点工价太低) 。
41、因此, 要求按FIDIC 条款第52 条索赔以成本加管理费计价。承包商的索赔得到了认可。索赔目的:补偿修补缺陷的费用(包括管理费) 。合同依据: FIDIC 条款第49.3 条。合同分析:养护期又名缺陷责任期,起算为工程师按FIDIC 条款第48 条签发竣工证书之日,合同附录将给出养护期的具体天数(一般为一年) ,在此期间内或在养护期截止后的14 天内,承包商必须完成竣工时遗留的未完工程,并按工程师的指令修补缺陷等。如果缺陷等不是由承包商造成的,那么业主将承担由此而产生的费用。在引用FIDIC 条款第49.3 条时,承包商应注意如下几点:(1) 正常磨损是承包商的除外责任;(2) 工程师无权延
42、长养护期;(3) 工程师无权在养护期内下变更令或要求承包商做追加工作,因为工程已竣工,而变更令的前提是为完工所必须的(FIDIC 条款第51 条的规定) ;(4) 非承包商失误造成的修补工作的计价是以额外工作变更令的形式进行的( FIDIC 条款第44.3 条规定)因此承包商可按FIDIC 条款第52 条要求以点工或成本加管理费形式计价, 承包商还应注意,FIDIC 条款第48 条规定的竣工之日起,保护永久工程的责任应由业主承担(FIDIC 条款第22 条) ,因为工程已移交给业主了。而令人费解的是FIDIC 条款第49.2 条又要求在养护期截止时,工程必须符合竣工时的要求(正常磨损除外) ,
43、这很容易使工程师误认为承包商负责所有的养护保护工作(如清除杂草、清理边局等) ,而工程量清单一般不会列项让承包商得到这些工作的付款。因此,承包商切忌将业主在FIDIC 条款第20 条下保护永久工程的责任作为自己的养护责任(特别是质量要求不高的工程) 。因为承包商的养护责任仅包括未完工程、缺陷修补及合同专门规定的养护责任(如有时) 。实例14 :某公路工程,业主要求承包商修建原合同范围外的一条新路,承包商在原合同单价的基础上提高40 %报出新单价,工程师提出原合同工程质量清单有适合的单价并提议按FIDIC 条款第52条以原合同单价计价。承包商指出新增加的这条路不属于FIDIC 条款第52 条的变
44、更令,因此与第52条没有任何联系,并表示业主如拒绝新单价,承包商将无法修建这条路。最后,承包商的新单价得到了完全认可。索赔目的:对新增的一条路进行重新定价。合同依据: FIDIC 条款第51.1 条; FIDIC 条款第51.2 条。合同分析:在合同期内,工程师有权对工程做出变更,这种变更可包括增减工程量,删减工程,改变工程性质、质量,额外工作等,承包商有义务执行工程师以书面或口头形式下达的变更令。但变更令有一个前提,即只能在原合同范围内变更,或只能下达为完工或完成原合同意图所需的变更令,工程师无权在养护期内下达变更令,亦无权下达任何超越此前提的变更令(这种指令所涉及的工作被称为超合同范围工作
45、) 对这种超合同范围的工作,承包商可拒绝或可通过与业主谈判,就有关条件如工期、费用等达成一致意见后才接受,承包工程有时还可能出现如下情况:工程师下达了大量属于工程师权力范围内的变更令,但是这种变更令的综合效果使完成的工程与原合同意图出入太大,那么这种完成的工程亦构成了超合同范围工程,承包商可通过决策索赔,与业主谈判解决一切有关的费用争执。例如:原合同为维修,大量的变更令的结果使工程性质变成重修,那么在决算时,承包商可与业主谈判,用与原合同单价完全没有联系的单价来重新计算整个工程的价值。对于合同范围内的工作变更,如果合理时,使用工程量表中的费率和价格,如不合理时,则应以工程量表中的费率和价格为基
46、础确定新的费率和价格。如果是超合同范围的变更,则应对费率和价格进行重新估价。实例15 :某一工程基层修补面积超出工程量清单数量的50 % ,承包商提出了工期及费用索赔如下: (1) 基层修补在施工计划的关键线路上,增加基层修补的数量延长了合同施工工期,故应延长工期;(2) 由于基层工期延长,延长了总工期,而路面、边沟等项目的数量未与延长工期同步增长,造成工作效率降低,因此应索赔减低效率造成的额外费用; (3)由于工程延长,使承包商承受了更高的通货膨胀,所以应索赔额外的通货膨涨费用; (4) 基层修补的原合同价低于正常单价,由于其数量超过工程量清单数量,其超出部分数量改变了原合同总价的平恒(不平
47、恒单价、平恒总价) ,使单价变得不合理,承包商要求用合理单价,计价超出部分的工程量。承包商的以上索赔得到较为满意的解决。索赔目的: (1) 因为增加了额外工作造成工期延长;(2) 增加了额外工作使承包商的费用增加(包括工作效率降低和通货膨涨影响造成的费用损失) 。合同依据: FIDIC 条款第44.1 条; FIDIC 条款第52.1 条。合同分析:承包商由于变更而提出的索赔是承包工程最常见的索赔之一,其主要原因是承包工程不可避免地出现一些不同程度的变更。FIDIC 条款第52.1 条规定,如工程量清单对追加、额外或删减的工程列有适合的单价,那么这种追加,额外或删减工程将以原合同清单单价计价。
48、这种单价的审议方法仅适用于那些在工程性质方面与原合同工程相同或近似,且没有工期延长因素的追加、额外或删减工程。如果追加、额外工程的性质与原合同工程有不同之处,或有可能延长工期,那么承包商可提出单价变更及费用索赔。 a) 单价变更,有些工程师在审理单价变更索赔时认为承包商的变更单价应与原合同单价相似,或应基于相同的单价水平,承包商可以拒绝接受这种观点。因为变更令是业主的风险,在对待业主的风险时,承包商没有义务受制自己在单价方面的风险。再者,寻求新单价的原因是原合同单价不适合,因此新单价的确定就不应与这种不适合的单价联系在一起。承包商在提出新单价时,最好基于实际费用因素,单价一般有如下几个费用组成: (1) 人工费; (2)机具费; (3) 材料费; (4) 现场管理费、总部管理费及利润。有些工程师较常以直接费的一个百分数作为承包商的管理费及利润,但是这种方法的流动性较大,故如能实际计算的管理费最好据实呈报。如:工程保险费、分包商的费用等。新单价的计算在很大程度上是基于一些理论上的假设为定额,这种理论上的假设有时不能反映实施开始后可能出现的因素,如特殊的临时工程,工序打乱,效率降低,加班,特殊风险或增加机具、人员及对其它工序的干扰