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1、专家法律意见书之法律思辨上孔庆余引言近年来，在在一些争议比比较大的刑事事案件的审理理过程中，当当事人一方或或双方设法邀邀请知名法律律专家或者学学者，通过论论证会的形式式为案件出具具专家法律论论证意见书(以下简称专专家意见书)，以支持本本方观点并试试图影响法官官的内心确信信、做出裁判判，专家意见见书频频在法法庭上出现11-前华华夏银行行长长段晓兴涉嫌嫌受贿案22、成克杰杰首席辩护律律师张建中被被控涉嫌“帮帮助巨贪霍海海音伪造证据据”案、全国国首例法院院院长自诉律师师诽谤案等等等，都曾经举举办过不同形形式的专家论论证会。在全全国瞩目的辽辽宁省高级人人民法院对刘刘涌黑社会性性质组织犯罪罪案件进行的的
2、终审审判中中出现的一份份专家意见书书，3更更是将专家意意见书推到风风口浪尖之上上，引起众多多法律人的质质疑，认为专专家意见书干干扰了司法独独立，影响了了司法公正。我们不禁要要追问：专家家意见书在目目前的中国是是否具有合法法性与合理性性?它对法院院审判工作具具体有何影响响?本文试从从专家意见书书之定性、浮浮出背景之考考察、多视角角分析、功能能等方面加以以剖析，并就就其完善提出出对策，以此此求教于学界界同仁。一、专家意意见书之定性性在现代各国国证据法中，都都强调证据能能力的法定化化，而证据能能力的法定化化首先就是证证据方法的法法定化，也就就是证明案件件事实需要运运用哪些证据据形式，法律律作了明确而
3、而具体的规定定。我国刑事事诉讼法规定定证据形式有有七种，即物物证、书证;证人证言;被害人陈述述;犯罪嫌疑疑人、被告人人供述和辩解解;鉴定结论论;视听资料料。首先，专家家意见书既不不是鉴定结论论，也不是专专家证人意见见陈述。无论论是大陆法系系的鉴定结论论，还是英美美法系的专家家证人意见陈陈述，都是以以自己的专门门知识、特别别经验为基础础，对案件某某一方面的事事实，发表自自己的意见与与看法，即意意见证据。牛牛津法律大辞辞典将专家家证据定义为为“具有专门门技能的以及及在某些职业业或技术领域域里有经验的的人向法院所所提供的证据据。他根据自自己的知识所所得出的结论论是来自向他他通报的或者者是他通过检检验
4、、测量等等类似手段所所发现的事实实。这种证据据的提供者通通常是医生、精精神病学者、药药剂师、设计计师、指纹专专家等等。”11其次，专家家意见不同于于证人证言。证证人作证的前前提，必须是是对案件事实实有亲身感受受，否则，即即不能成为证证人。参与论论证的专家对对案件事实不不具亲历性，因因而不具备证证人资格，其其提供的论证证意见自然不不是证人证言言。最后，专家家意见书不同同于律师的辩辩护词。在司司法实践中，专专家意见书大大多是与辩护护词分开单独独提交给法庭庭的，二者尽尽管在论证案案件如何适用用法律、如何何处理等方面面存在一定程程度的相似性性，但又存在在明显差异：第一，从身身份上看，律律师作为当事事人
5、的辩护人人或代理人，是是诉讼参与人人，而参与论论证的专家则则不具备这一一诉讼身份。第第二，从是否否具有倾向性性上看，律师师的天职在于于维护当事人人的合法利益益，其辩护词词具有明显的的指向性、倾倾向性，而专专家意见书应应当以中立的的立场对案件件中的问题发发表意见。第第三，从法律律约束力上看看，律师辩护护词是当事人人的律师依法法提出的关于于案件的处理理意见，具有有法律上的约约束力。而专专家意见书则则取决于当事事人是否聘请请有关专家参参与论证并得得出结论，并并不具有法律律上的约束力力。综上，专家家意见书不具具有诉讼证据据能力，因而而不是证据，而而是法学专家家、学者对案案件如何处理理(包括案件件事实的
6、认定定和法律适用用问题)提出出的一种学理理意见或者专专业咨询意见见。它对案件件的审理仅具具有一种参考考作用，并不不具有法律上上的约束力。二、专家意意见书浮出背背景之考察从司法实践践中看，不仅仅当事人及律律师曾组织专专家论证，法法院、检察院院、甚至公安安机关也组织织过专家论证证，只不过后后者组织的专专家论证鲜为为外界所关注注罢了。中国国政法大学疑疑难案件研究究中心自从11996年成成立以来，受受委托组织的的100多次次专家论证中中，有80%是由律师委委托的，还有有更多的律师师通过其他渠渠道或者直接接组织专家进进行论证。22究竟是哪哪些因素催生生专家意见书书并促其盛行行?是利益驱驱动还是客观观使然
7、?笔者者现结合客观观因素与主观观因素两方面面加以分析。(一) 客客观因素1、司法的的硬件建设即即法律制度有有待改善。从刑事诉讼讼构造模式上上看，我国属属于大陆法系系职权主义模模式，在审前前程序中甚至至是超职权主主义模式，法法律虽然规定定了律师的代代理申诉、控控告权、会见见通信权以及及调查取证权权等，但并未未有配套的制制度与手段加加以支撑，导导致上述权利利难以落到实实处。在法庭庭审判中，从从法庭设置上上看，控辩双双方形式上是是平等的，但但由于立法没没有赋予辩护护方充分的权权利保障和与与控诉相抗衡衡的手段，加加之检察人员员集国家公诉诉权与国家法法律监督权于于一身而对审审判活动实施施法律监督，在在刑
8、事诉讼中中明显居于优优越地位，实实践中审判人人员重视、接接受公诉人意意见而对辩护护人意见易于于忽视。律师师为使当事人人利益达最大大化，自然欲欲借助诉讼程程序之外的力力量对案件施施加影响，而而法学专家具具有无可比拟拟的优势，应应是首选。正正如北京大学学法学院教授授陈瑞华所言言：现在的专专家意见书的的出现与司法法专横、律师师意见得不到到采纳、甚至至司法得不到到人们的尊重重有很大关系系。2、司法的的软环境亟待待优化。首先，司法法机关的社会会公信力缺失失，这源于司司法人员整体体素质不高、司司法腐败现象象严重以及司司法不独立、不不中立的客观观现实存在。司司法不独立，就就难以保证审审判人员公正正、中立、超
9、超然的立场，造造成审判人员员只接受一方方提出的材料料和意见。审审判不能中立立，也就难以以保持其权威威性与至上性性，审判的权权威也就不能能确立，当事事人在一定程程度上就会对对司法产生不不信任感，而而这种不信任任感的直接后后果就是当事事人动用各种种社会力量去去影响法院审审判，像民间间流传的所谓谓“官司一进进门，两头都都托人”，而而这种现象又又会加剧司法法腐败，形成成一种恶性循循环。再次，律律师的职责缺缺乏社会的认认同。不仅相相当的司法人人员，而且绝绝大多数民众众“有罪推定定”的思想根根深蒂固，对对律师存在一一定程度的职职业歧视，认认为律师是替替坏人辩护，是是在包庇犯罪罪人，而没有有意识到每个个人都
10、是潜在在的犯罪人，都都有可能受到到刑事追究，而而律师恰恰是是保障公民合合法权益维护护诉讼文明推推进法治进程程的重要力量量。3、有些案案件确实存在在相当的辩论论空间，而且且当事人具备备相当的经济济实力。由于刑事诉诉讼是一项特特殊的、复杂杂的诉讼证明明活动，要通通过一系列证证据材料对时时过境迁的客客观事实加以以主观印证，在在此过程中要要受到许多不不确定性因素素的制约，而而且世界的繁繁纷芜杂造成成某些案件事事实难以准确确认定，加之之法律本身也也存在一些缺缺陷，这就使使得“精密司司法”还只是是一种理想，某某些案件的事事实认定与法法律适用存在在相当大的辩辩论空间，再再加之当事人人具有相当的的经济基础，聘
11、聘请一些法学学专家论证以以支持本方观观点，不足为为奇。(二) 主主观因素1、法学家家与司法实务务部门有比较较密切的联系系，对实务界界具有一定的的影响力。从律师的动动机来看，专专家意见是被被用作对法庭庭审判施加压压力、影响法法官内心确信信的一种手段段。法学专家家虽然不能影影响法官的升升迁或者薪给给，但毋庸讳讳言，法学专专家在司法实实务部门是有有一定的实际际影响力的，他他们本身有着着广阔的人际际网，有些还还担任领导职职务，桃李遍遍天下，不少少法官、检察察官还是他们们的学生，而而且专家意见见书又“系出出名门”，对对问题的分析析与论证在理理论功底、学学术品格、专专业素养以及及见解的精辟辟、独特等方方面
12、都有相当当的保障，其其影响力远胜胜于一般人的的意见。2、法学家家愿将法治的的理念渗透到到社会，司法法实践是其激激发灵感的不不竭之源。仅有当事人人或律师的一一相情愿显然然不能促成，还还需要有法学学专家的意愿愿。第一，将将法治的理念念渗透到大学学校园之外、潜潜移默化每一一个公民是法法学家无可推推卸的历史使使命。第二，出出于职业良知知，维护社会会公正，同时时也借论证的的机会，接触触司法实践，掌掌握一批活生生生的案件素素材，作为研研究的重要题题材。第三，在在教学、研究究之外从事法法律服务，也也是获取经济济收入的一个个重要来源。3、西方学学理上存在“专专家意见”证证据制度。在英美法中中，是存在专专家意见
13、(eexpertt opinnion)这这一证据制度度的。在诉讼讼实务中，英英美法院曾以以多种形式对对“专家”一一词进行界定定，其中常见见的定义是：所谓专家，是是或凭借实际际经验或通过过认真学习能能够就某一门门科学、艺术术或是行业的的某一具体事事项有资格提提出明确意见见的人，而那那些没有经过过具体训练或或特别学习的的人，不能胜胜任提出准确确的意见或得得出正确的结结论。专家意意见，或称专专家证词、专专家证据，即即是指上述专专家应当事人人或法院的要要求，针对诉诉讼案件中的的某些事实性性问题所提出出的能够用来来作为证据材材料的个人看看法、观点或或论断。可见见，这与我国国现行既含有有对案件事实实的认定
14、又对对适用法律提提出意见的专专家意见书是是根本不同的的，但二者在在名称上极为为相似，极易易造成误导。三、专家意意见书之多视视角分析专家意见书书在多大程度度上影响司法法独立、司法法公正以及司司法权威?这这是一个敏感感而又无法回回避的问题，现现在我们从不不同的视角对对此加以考量量，力求得出出全面的、客客观的结论。(一)对专专家意见书的的理性分析1、专家意意见书与司法法独立司法独立是是司法权得以以保障、运行行的核心命题题，也是保证证司法权成为为社会正义最最后一道防线线的重要的制制度前提。关关于司法独立立的含义，法法学界众说纷纷坛，但其最最基本的含义义至少应当包包括审判独立立以及法官独独立，其核心心是
15、法官独立立，即审判权权在运转过程程中由自己的的理性所驱使使而完全自主主、不受外部部因素特别是是政治系统的的干扰。审判判独立是确保保法院权力运运作之正统性性的重要措施施，是法院得得以获取公众众认同的有效效制度装置。11高度的司司法独立要求求法官在具体体审判案件过过程中得独立立于一切主体体包括国家机机关、社会组组织与个人及及其他法官与与法院。在我国，审审判独立是指指法庭在审理理案件的过程程中，只依据据本案证据和和相关法律，对对案件做出裁裁判。法官认认定案件事实实，应当建立立在对案件证证据直接感知知的基础之上上，其内心确确信的形成，必必须是在法庭庭内依据法律律所规定的程程序，根据法法庭直接的、言言词
16、的证据规规则，对证据据进行调查、辩辩证和质证，根根据最后的认认证结果，独独立的做出司司法判断，不不受法庭外任任何因素的干干扰。为了防防止案外人对对司法进行不不当干涉，法法庭通常不得得接受案外人人向法院出具具的各种评论论、观点、意意见。法庭只只接受依据刑刑事诉讼法，向向其递交的证证据材料和辩辩护人的辩护护意见。非案案件诉讼参与与人，通常不不得向法院提提交对案件的的处理意见等等等。但同时，司司法独立并不不意味着司法法专断，宪政政制度下的司司法作为产生生于民主政治治的一项政治治制度，依然然不能脱离民民主力量的制制约而成为惟惟我独尊的司司法霸权，因因此既要保证证司法独立又又要防止司法法专横，两者者之间
17、存在着着某种微妙的的均衡。司法法独立并非完完全杜绝司法法民主。比如如英美法上就就存在法庭之之友制度(AAmicuss Curiiae)，即即一个专门给给非案件当事事人向法庭陈陈述对未决案案件意见的制制度，一般提提交者需要征征得一方当事事人的同意，或或者是法庭直直接邀请第三三方陈述意见见，或者法庭庭之友向法庭庭提出申请并并且获得许可可，而且法庭庭之友提交的的法律理由书书一般限于二二审。在美国国，提交法律律理由书并非非公民的一项项权利，但可可经过申请或或者具备上述述条件而获得得特权(政府府代理人不必必经过法庭许许可即拥有这这项权利)，美美国联邦最高高法院审理的的案件几乎都都至少有一个个法庭之友提提
18、交的法律理理由书。22这一极具具司法民主性性的司法制度度对我国有借借鉴价值。在在我国，对司司法独立的侵侵害，更多是是来自于掌握握公权力话语语权的人，法法院或者法官官对公权力干干扰的承受力力显然远不及及对民间舆论论的承受力。专专家意见书实实际上只是民民间舆论的一一种特殊形式式即专家舆论论。应当看到到，虽然诉讼讼法没有相关关规定，但是是我国宪法第第41条明确确规定：“中中华人民共和和国公民对于于任何国家机机关和国家工工作人员，有有提出批评和和建议的权利利，”这这是公民对国国家机关享有有批评、建议议权的宪法依依据，法院作作为国家机关关的有机构成成之一，无疑疑也应当接收收公民合法、合合理的批评、建建议
19、，这实际际上是公民对对诉讼监督权权的一种具体体体现。另外，从实实证分析的角角度看，专家家意见书在客客观上能促使使法官认真、慎慎重地处理案案件。从浙江江省高院调查查问卷的统计计可以看出：大约80%的法官表示示会重视并阅阅读专家的意意见书。由于于出具意见书书的专家多是是学术权威，法法官看到专家家意见书后，处处理案件时会会显得更谨慎慎，虽然不一一定同意专家家的意见，但但通常不会很很快作出判决决，并且倾向向于将意见书书的情况向庭庭、院领导汇汇报。从收集集的21份专专家法律意见见书的情况看看，法院最终终采纳专家意意见的不到220%(尽管管这一数据不不一定客观反反映了全国整整体上专家意意见书对司法法审判的
20、影响响情况)。综上，由于于专家意见书书只是一种学学理意见，对对法庭无法律律约束力，仅仅具有一种参参考作用，因因而不会对司司法独立产生生不良的副作作用，认定事事实和适用法法律的裁判权权仍然在人民民法院。如果果专家意见书书对审判独立立产生影响，起起作用的更多多是一些“庭庭外因素”比比如参与论证证的专家、学学者的声望、地地位、学识等等等而形成的的权威影响力力。从这个角角度来看，法法学家参与论论证事实上会会对法院的判判断形成一种种潜在的压力力。这时，专专家意见书制制作的含金量量的高低就显显得非常重要要。2、专家意意见书与司法法公正、司法法权威有种颇具代代表性的观点点认为：专家家论证会由当当事人辩护律律
21、师召集，论论证会的倾向向性就在所难难免，其公正正性就要受到到质疑，所谓谓“吃人家的的嘴软，拿人人家的手短”，没没有人愿意花花钱让专家去去论证自己的的不是。首先应当明明确，当事人人以及律师是是有权利聘请请专家进行论论证的。辩护护权是被告人人及其辩护律律师的法定的的诉讼权利，他他们对案件的的事实和法律律适用有权提提出自己的看看法，在遇到到疑难问题时时有权咨询专专家的意见，并并以此作为辩辩护的参考。只只要不违反法法律的禁止性性规定，律师师为使当事人人的合法利益益最大化考虑虑，采取一切切合法手段，争争取最大的辩辩护空间，无无可指责。法法律并未规定定禁止专家论论证这一法律律服务方式，据据此可以认为为这是
22、辩护权权的应有之义义。当然，这这里存在一个个底线，即不不能以非法形形式干扰司法法机关办案，不不能干预司法法独立。事实实上，司法机机关聘请专家家进行论证、咨咨询也是普遍遍存在的。关关键是律师怎怎样从技术上上利用专家意意见书、以何何种形式提交交给法庭。专家意见书书对司法公正正的影响主要要取决于专家家意见书得出出的结论是否否公正、客观观。从目前我我国的实际情情况来看，我我们不得不承承认这样一个个命题，即：一般地，法法学专家、学学者的法律素素养明显要高高于法官、检检察官等司法法人员，其最最大的优势是是对法律问题题的精通，由由此形成的专专家意见书从从学理的角度度来分析案情情、论证相关关的法律问题题，这对
23、于案案件的公正处处理具有一定定的参考价值值。对于当事事人而言，能能够保证其依依法提出自己己的意见从而而富有意义地地参与诉讼。对对于司法主体体而言，尽管管其本身拥有有相关的法律律知识并掌握握着司法裁量量权，但吸收收、借鉴专家家意见书中的的中肯的、有有创建的合理理成分，对于于做出公正的的裁判、维护护司法公正有有益无害。而而司法公正又又是塑造司法法权威的最好好的途径。在在现有表述中中，司法公正正置前，司法法权威殿后，通通过司法公正正，维护司法法权威。将司司法公正作为为途径、手段段，视维护司司法权威为目目的、任务，恰恰当地体现出出了司法动态态性法律活动动的特点。11审判人员员从学术权威威表达的专家家意见书中汲汲取合理成分分，不仅不会会损害司法权权威，相反会会增强司法权权威的亲和力力和公信力，因因为司法公正正是司法活动动的终极价值值目标，维护护司法权威也也是促进司法法公正的途径径和手段。这这样，就使司司法公正与司司法权威的关关系进入一种种良性互动。应当注意，维维护司法权威威并非禁止社社会各界对已已决或者未决决案件发表意意见、看法，因因为司法权威威并非司法专专断，司法权权威的生命力力在于司法公公正。你好，谢谢你看看这个资料