繁简分流与程序保障_傅郁林.doc

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1、繁简分流与程序保障 傅郁林 内容提要 :对民事案件和诉讼程序进行繁简分流，其目的在于以合乎理性的规 范缓解司法资源与司法需求的剧烈冲突，从而使不同案件获得不同的程序保障，并 使普通程序的正当化具有现实可能性。简易程序林林总总，其理念基础和价 值取向并非仅是公正和效率的衡平，更不是以缩短审理期限或提高结案率为 惟一标准计算的效率；简易程序对司法公正某种程度的牺牲绝不是当事人被 迫的、单向的、非理性的、或没有利益回报的，相反， 在价值多元的社会形态中， 合理设计和恰当适用的简易程序恰恰通过满足当事人多元需求而维护司法的正当 性。 关键词 : 繁 简 分 流 简 易 程 序 小 额 诉 讼 独 任

2、制 审 判 组 织 一、为什么繁简分流 前一阶段，以程序规范化、司法专业化、审判正当化为目标的民事司法改革还在轰轰烈 烈地推行着审判普遍开大庭、裁判文书过万字的运动，时至今日，以司法效率为主题的繁简 分流改革却有逆行之势，审判实践已大大扩展了现行法确定的独任制和简易程序的适用范 围，简易程序似乎正在以更加迅猛的浪潮席卷着尚未站稳脚跟的程序正当性。目前我国基 层法院共 3123 个，占全国法院总数的 79. 3%,基层法院审判案件的数量占全国法院审理案 件总数的 90%以上 ;而在这些基层法院审理的一审民商事案件中，简易程序适用率平均 *北京大学法学院博士后。 本文曾以独任审判与小额诉讼为题提交

3、于 2001 年 2 月 10 日在北京市海淀区召开的民事简易程序研讨会， 吸收了与会法官们提供的第一手资料和信息；修改时受益于王亚新教授、范愉教授、（美 )Margaret Woo 教授和（德） Peter Gottwald 教授的讨论，在此一并感谢。 中部城市如武汉的情况大致如此，南方经济发达地区如广 东省适用简易程序的比率更高。参见北京王继延 :民 事简易程序之立法适用及完善；北京吴在存 :民事简易程序适用中存在的问题及相关对策 ;云南王健 :简易 程序在边疆民族地区的适用与改革一以云南为例 ;上海孔海飞 :论简易程序的改革 ;河南上街区法院 :案件 繁简分流与一月结案，均为 2001

4、年民事简易程序研讨会论文。又参见王亚新、徐昕、傅郁林、范愉 :民事一审 程序运作状态实证调查报告， 2002 年 8 月比较民事诉讼法国际研讨会论文。 50 繁简分流与程序 保障 达到 80%以上。 与此同时，由于实务界共知的合议制形式化现象的普遍存在，在那些未公 开抛弃合议制的基层法院和普遍适用合议制的中、高级法院审理的一审案件中，未能计入简 易程序统计数据却行简易审理之实的案件平均不少于 50%。最高法院近日开始讨论制定 关于基层法院适用简易程序若干问题的规定，令人看到一点简易程序规范化的趣旨。然 而，刚刚出炉的讨论稿显示，由于在简易程序的价值取向这一基础问题上思路并不清晰，加 之现行法关

5、于简易程序和独任制的规定存在着二元背反的困境，实务中简易程序普通程序 化和普通程序简易 化的现象并存，如何确定简易程序的适用范围和操作规程面临着两难境 地。令人忧虑的是，如果不厘定繁简分流的理念基础和价值目标，只是简单地扩大简易程序 的适用范围，将使刚刚起步的程序正当化进程毁于萌芽状态。 从各国民事司法发展和改革趋势来看，繁简分流旨在以合乎理性的规范使案件各入其 道，使普通程序的正当化在司法资源与司法需求的剧烈冲突中获得现实可能性。美国小额 诉讼制度的出现及其逐渐普及的时期，正好与包括诉答、开示等程序的现行民事诉讼基本框 架的形成及发展过程相重合，当我们以美国对抗制诉讼模式为蓝本进行司法改革时

6、 .我们必 须注意到这样一个背景 :美国对抗制模式的运作前提是一审民事案件只有 2. 3%(联邦系统 ) 进入审判、其中只有 1%的判决详述理由； 在上诉法院，联邦系统 78%的上诉案件被放入 不予发表和不准引用的栏框里，这些被放入快车道的案件一般不开庭辩论、司法意见非常 简短 ;德国民事普通程序依赖于类似的运作背景：以各种与我国含义不同的简易程序审理 的案件占一审案件的绝对主流，仅仅以督促程序处理的案件即占基层法院全部案件的 87%;英国和日本自 70 年代以来对小额诉讼程序的关注，也都是在强大的积案压力下为 了 保障不同价值取向的程序正义而采取的对策。 值得注意的是，世界各国的改革趋势并非

7、一致，诉讼程序变革或演进的方向取决于各国 面临的现实状况的差异。比如法国面临的特殊问题决定了其司法改革呈现出某些逆反特 征。法国诉讼程序以简易、快捷、低廉的平民风格见长，加上法律援助制度保障下的起诉前 法律咨询和小审法院对小额民事案件的分担，因而积案问题相对而言并不突出。相反，程序 的简易化和平民化特色使法国成为西方惟一在司法正当性方面受到公众质疑的国家。法国 近年司法改革的重点在于强化一审程序的专业化，同时为了充分发挥上诉法院 在减轻最高 法院极度重负方面的职能，法国扩大了当事人在上诉程序提出新证据和新主张的权利 ;意 参见法制日报 2001 年 6 月 12 日、人民法院报 2001 年

8、6 月 24 日的相关报道。关于合议庭形式化现象的讨论 见拙文 :对全面强化合议庭功能的质疑，载于北大法律信息网。 美 Stephen N. Subrin， Margaret Y. K Woo:美国民事诉讼的真谛，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社 2002 年版，第 48 页；周道鸾主编 :外国法院组织与法官制度，人民法院出版社 2000 年版，第 25 页。 Salem M Katsh & Alex V. Chachkes， Constitutionality of No-Citation Rules, The Journal of Appellate Practice and Process,

9、Vol. 3, 2001.在上诉程序中实行繁简分流也是国际性的改革措施，上诉案件分流的标准以各国对上诉程序功能 的界定为基础，上诉简易程序的价值基础和程序特点与一审简易程序都相去甚远。参见笔者博士论文民事复 审程序研宄。原因分析参见拙文 :诉讼费用的性质与 诉讼成本的承担，载北大法律评论第 4 卷第 1 辑，法 律出版社 2002 年版。 参见 Lord Harry Woolf， m 沩 e t/.尺 .， American Journal of Ccmpamtive Law， 1997， Vol. 45， p713. 参见 Rechard W. Hulbert， cvz American J

10、ournal of Comparative Law， 1997， Vol. 45，p747; Daniel Soulez Lariviere, Overiew of the Problems of French Civil Procedure American Journal of Comparative Law, 1997, Vol. 45, p737. 51 法学研宄 2003 年第 1 期 大利在西方程序制度中以积案严重、讼程漫长而昭著，民事程序改革需要对各个审级和程序 的各个阶段都进行全面修整，于是 1990 年代改革在强化治安法官的角色地位和扩大适用普 通案件简易程序的同时，也限制了

11、当事人在上诉审中的权利，然而，由于改革措 施缺少配套 性，以缓解法官负担为目的而不是以方便当事人获得司法救济的新治安法官制度，没有真正 体现小额诉讼的功能，因而全面限制当事人的程序权利将严重损害程序正义。 多数西方国家司法改革的趋同现象和法国改革的逆向性以及意大利改革的困境从不同 角度表明，程序改革的成功依赖于司法制度的综合改革和配套制度之间、程序制度的各个部 分之间的相互协调，而且现行程序制度中的缺陷或漏洞越多，通过改革在程序的具体环节上 各个突破的成功率就越低。然而无论如何，这些国家面临的问题仍然比较单纯，主要是在公 正和效率两个端点之间寻求 一个平衡点。相比之下，我国面临的程序问题则如同

12、疑难杂症， 因为现行民事程序制度在司法正当性和司法效率两个方面都面临着困境，而且近年来无法 回避的司法信任危机表明，司法专业化和程序正当化依然是目前更为迫切和突出的问题。 诚然，程序的正当性与扩大简易程序的适用范围之间并非相互对立，合理的简易程序恰恰与 程序的正当化过程相辅相成，然而，如果不寻找一条有效的妥协途径实现繁简分流，法院在 司法效率目标的驱动下盲目改革则可能使 90 年代以来以程序正当化为目标的举步维艰的 改革成果付诸东流。本文对繁简分流的研宄旨在寻求建立 体现不同价值取向的多元程序， 以当事人程序选择权作为过滤简易程序和复杂程序各自缺陷的理性装置，以缓解简易程序 与程序保障之间的价

13、值冲突，坚持司法正当化的总体目标，避免改革大起大落、忽左忽右。 二、繁简分流的理念基础与简易程序的价值取向 简易程序一直是一个内涵和外延都不确切的概念，如果我们把各国关于简易程序 的立法和判例混在一起，这一程序就无法统一定义，更无法探寻林林总总的简易程序在理 念基础和价值取向方面的共性和个性。从比较法的方法来看，那种不研宄制度功能、价 值基 础和运作背景的概念比较法只不过是把差异之处和共同之处像目录般加以罗列，事实上 这只是将各国报告中己经载有的东西，用一种更加明显的方式加以重复罢了。 因此，本文 把各种简易程序放在其本国多元的民事程序体系中去考察发现，简易程序以丰富多采 的特色和价值定位构成

14、整个体系中一个部分，各个部分之间能否以相互协调的方式实现功 能互补，决定着这些程序设计能否满足保障普通程序的正当化这一共同目的；在简易程序 的理念基础和价值取向问题上，仅仅用公正和效率的衡平这样的命题来界定显得过于简 单。这些 简易程序所体现的价值理念并非单一，如果强要把它们的价值取向都归结为对 司法效率的追求，那么这种效率的涵义也是多元的、立体的、不同侧面以不同特色加以 表现的效率，至少不仅仅以缩短审理期限或提高结案率为标准 ;如果一定要把各种简易程 序都看作是对司法公正某种程度的牺牲，那么这种牺牲绝不是当事人被迫的、单向的、非理 性的或没有利益回报的牺牲，因而简易程序的合理设计和适用并不必

15、然以损害司法正当性 为代价。 Vincenzo Varano, Civil Prvcedure Rorm in Italy American Journal of Ccnparative Law,， 1997， Vol. 145， pp. 657 673. 德 K 茨威格特、 H.克茨 :比较法总论，潘汉典等译，贵州人民版社 1992 年版，第 77 页。 52 繁简分流与程序保障 (一 )功能主义比较法意义上的简易程序 按照其在分流普通程序的压力方面的功能来界定，现代西方各国名目各异的简易程 序大致包括以下几种： 1. 金钱案件的繁简分流 小额诉讼程序 (Small Claims)是适用最为

16、普遍、价值取向较为明晰、特征较具共性的一种 简易程序，以治安法院或治安法官或其变体为典型，英国法治法官、法国小审法院、美国许多 州的限权法院、日本简易裁判所中的小额诉讼程序均属于这种模式。 其共同特征大致包括 : 适用范围是以支付金钱为诉讼标的的案件 ;亲自诉讼、口头进行、非专业化 ;对抗色彩相对微 弱，职权主义介入较多，注重调解 ;适用小额诉讼费用专门标准；当事人对于是否适用小额诉 讼程序一般都有选择权；以限权为特征，法官的司法权和当事人程序保障权两方面都受到 一定限制，当事人一般不允 许反诉，原则上实行一审终审制。简言之，小额诉讼与普通诉讼 程序完全分离，小额诉讼程序与其说是一种诉讼程序，

17、勿宁说是一种替代性纠纷解决机制 (ADR)， 比如美国许多州的小额诉讼一旦上诉至普通法庭，则实行全面审查制，就象没有 经过审判一样。 以小额诉讼的上述特征为参照系，除法国以外的大陆法国家大都没有小额诉讼程序，通 常所称的简易程序为普通程序的简化形态， S 卩简易普通程序 ”（ Simplified Procedure)。德 国学者认为，小额诉讼实际上是司法制度由于自身设计的不合理而不得不抛弃对部分纠纷 的司法权，既然德国的老百姓更相信法院，不愿意向社会其他组织寻求救济，司法制度就应 当尽可能设计得让老百姓打得起官司，因此，德国 70 年代以来的改革主要是简化普通程序 以整体加速审判。类似于小额

18、诉讼的程序是 90 年代改革对 1200 马克以下的案件适用的简 易判决，然而这种程序在德国法律文化中受到质疑，这种简易判决不仅未改变传统的书 面方式，而且当事人对该程序的适用不象小额诉讼程序那样享有选择权，律师们经常抱怨法 官武断地行使权力，学者们则担忧由此触发宪法性权利而使案件大量涌至最高法院。 意大 利简易程序与 普通程序也没有多大差别，都是一些繁杂的书面材料程序。 90 年代引入的新 治安法官制度被意大利学者认为是一种失败的尝试，其突出缺陷是，既没有借助新治安法 官的经验进行调解的职能，也没有实现程序非正式化和简易化，这一制度并不是专门为了当 事人提供的更低廉、更迅速解决小额案件，而是

19、为了减轻职业法官的负担而变相扩大法官编 制。 日本在二战后建立的简易裁判所本来是以美国为样本设置的、由限权法官主持的小 额诉讼程序，但后来也逐渐演变为仅仅是省略了某些步骤的简易普通程序，小额诉讼所强调 不允许一定标的额以下的财产 案件上诉的国家还有：奥地利、意大利、荷兰、比利时、智利、乌拉圭、南非、以色列、 加拿大的某些省。 J. A Jolowicz Cbwn/nes ， in The Eighth World Conference on Procedure Law： Justice And Efficiency, ed. by W. Wedehind, 1988, Kluwer, Law

20、and Taxation Publishers, p. 78. Cf Peter E. Herzpg&Delmar Karlen, Attadcs on Judicial Decisions， in Under the Auspices of the International Association of Legal Science, Vol. XVI， Civil Procedure， 1982， p. 54;另参见王亚新 :对抗与判定 日本民事诉讼的基本结构， 清华大学出版社 2002 年版，第 388 页；范愉 :小额诉讼程序研究，中国社会科学 2001 年第 3 期。 Cf Hara

21、ld Koch & Frank Diedrich， m 吵 ， Kluwer Law International， 1998， p. 120. 这些新治安法官是由司法管理委员会任命的、任期为 4 年的、符合法官基本条件的、全日制的名誉法官。据估 计，这些治安法官将承担一审法官至少三分之一的工作量。 Vincenzo Varano， 尸 raoa/wre /細 ?2 /如少， American Journal of Comparative Law, 1997， Vol. 45， pp. 657673. 53 法学研宄 2003 年第 1 期 的口头诉讼的规定被置于脑后，一些当事人必须请律师才能适

22、应程序的要求，在简易、低廉、 方便诉讼等方面都违背了简易法院的初衷。 1995 年日本改革汲取了教训，没有设置专门的 小额法院，而是在简易裁判所中设置一个专门程序，真正体现以方便当事人诉讼为宗旨、以 口头诉讼和注重调解为特色的小额诉讼理念。 不可忽略的是，在大陆法系对金钱诉讼的繁简分流制度中，督促程序 (Dunning Procedure) 的角色十分重要。这一程序不受诉讼标的额（小额 ） 的限制，简易、快捷、成本低廉地处理所 有符合条件的金钱 案件。在德国，当事人想要提出一项纯金钱性补偿请求，无论标的额多 大，都会想到利用支付令，支付令在基层法院的适用率是审判案件的 4. 8 倍，而且在这些

23、 支付令案件中，只有 10%的债务人提出异议。叫生法国小审法院和意大利，支付令程序也十 分重要。 我国现行法所确定的简易程序具有大陆法系国家简易普通程序这一模式的共同特 点，即种类繁杂，层次不分明，适用范围界线模糊。然而，与大陆法国家相比，我国简易程序 在几个方面存在着明显的特色：其一，我国简易程序将简易程序与独任制对应、将普通程 序与独任制截然分 开，这在世界范围都是特立独行的。 大陆法系各国划分简易程序与普通 程序的标准不是由独任制或合议制，而是按照法院的级别、案件的类型和争议标的额来划分 的，这样的划分使当事人在不同程序中的权利和审判者在不同级别中的权力层次相对分明， 因而美国比较法学者

24、在研究或翻译大陆法系国家的基层法院时常常与英美国家的小额法院 或限权法院相提并论。 0 这些基层法院普遍适用独任制，独任法官既可以主持简易程序，也 可以主持普通程序，基层法院的简易程序与普通程序之间的差别虽然不象英美国家的小额 诉讼程序与普通诉讼程序之间那样界线分明， 但程序的适用范围却是由立法按照审级制度 而明确确定，而不是法院裁量决定的。而且基层法院与中级法院一审程序在审判组织方面 的差别随着 90 年代以来的改革正在缩小，在德国和意大利的四级三审结构中，基层法院一 律适用独任制，其中少数案件适用独任制简易程序，多数案件适用独任制普通程序；地区法 院传统上一律适用合议制，现在地区法院多数一

25、审案件适用独任制普通程序，合议庭主要适 用于上诉案件和重要的一审案件 ;而且两国都在讨论将两级一审法院合并，并统一适用独任 制。其二，我国没有对简易程序适用的案件类型进行限定，简易程序与普 通程序的界线更为 Yasuhei Taniguchi, The 1996 Code of Civil Procedure of Japan-A Procedure for the Coming Century ? American Journal of Com- parative Law, 1997, Vol. 45, p. 780. Cf Statistisches undesamt， Fachserie

26、 10 Rechtspflege Reihe 2 (1996)， 转引自 Peter Gottwald: CiVz7/w 幼 as細 w: AJOSSS， Cost， and Expedition ： The German Perspective. In CM Justice in Crisis ed. by Adrian A S. Zuckerman, Oxford University Press 2000, p. 208. 张卫平、陈刚 :法国民事诉讼法导论，中国政法大学出版社， 1997 年版，第 242 页以下； 意 莫诺 .卡佩莱蒂 :当 事人基本权利保障与未来的民事诉讼，徐昕译，

27、法律 出版社 1999 年版，第 87 页。 众所周知，普通法系国家初审程序一律由一名法官主持。如果把陪审团的审判程序视为陪审合议制，那么美 国进入审理程序的一审民事案件有 10%适用陪审合议制；英国则基本上取消了民事审判陪审制，一律由法官独 任审判。关于合议制的如此分类，参见左卫民等 :合议制度研究，法律出版社 2002 年版。 比如德国程序法对金钱诉讼按照金额进行层次不同的权利配置， 10000 马克以下的案件由基层法院受理，统一适 用独任制普通程序，有一次上诉机会； 1500 马克以下的案件不得上诉； 1200 马克以下的 案件适用简易判决，赋予 法官很大的程序和实体裁量权 。 Hara

28、ld Koch &Frank Diedrich， 吵， C. H. Beck Munchen， 1998， p. 120. 54 繁简分流与程序保障 模糊。而大陆法国家的金钱诉讼与其他类型的诉讼（如婚姻家庭案件和涉及公民身份的案 件）区分开来，程序与审级关系的层次划分较为清晰，简易程序只适用于金钱诉讼。其三，我 国督促程序虽然在立法上与大陆法系各国差异不大，但在实务中却形同虚设 ,仅占一审案件 总数 0.7%。 这些特色导致我国繁简分流方式的单一性和简易程序的滥用。我国没有专门的小额 诉讼程序，督促程序在解决大额金钱纠纷方面的优势由于受到诉讼费用制度和社会信用制 度缺陷的制约又无法发挥，于是，

29、普通程序简易化和扩大现行简易程序的适用范围成为加速 审判、解决积案问题的的惟一出路 ;普通民事程序不能适用独任制，进一步加剧了司法资源 与司法需求之间的紧张关系，当无法调集足够的法官组成合议庭时，为了适用独任制就不得 不扩大适用简易程序 ;加之立法没有对简易程序的适用范围按照案件类型、标的额等明确标 准进行划分， 又没有赋予当事人程序选择权对法院的裁量权加以制约，为司法实践任意扩大 简易程序的适用范围创造了巨大的自由空间。 2. 程序性事项与实质性问题的分流 在适用普通程序的案件中，各国为了将形式性问题和程序性事项从实质性问题中剥离和分 流出来，以加速对实质性问题的集中审理，设计了不同形式的分

30、流装置，其中特别重要的是经常被 译为中文简易判决的美国即决判决 (SummajyJudnt)程序和与之类似的根据诉答状作出判 决的程序，大陆法系就程序事项作出的中间判决 (Interiocutoiy Judgment)也有 类似的功能。 美国的即决判决程序是处理普通民事诉讼的十分重要的程序，这一程序把形式问题与 实质问题区分开来，加速对诉讼实质问题的确定，在进行完整审理之前剔除虚假或完全没有 根据的请求或防御，使一方当事人通过引入外部证据即可证明有没有需要陪审团审理的事 实问题，如果有，是什么事实问题。当经辩论认定没有事实问题时，法官得以直接根据当事 人在诉状中提出的主张就法律问题作出动议人胜

31、诉的判决。大陆法系民事诉讼由于不适用 陪审团审判和集中审理程序，因而没有必要专门以即决判决排除非实质性问题。然而，大陆 法国家针对程序性 事项作出的中间判决与美国适用一种称为依据诉答状作出的判决的简 易程序适用范围大致相似，主要处理管辖权问题、当事人资格问题等程序事项。 需要特别 值得注意的是，上述这些简易程序都是一种由双方当事人参与的、具有对抗性质和辩论主 义的审理程序，这与我国立案程序未经辩论和证明就由法院依职权决定是否受理案件存在 重大差异。我国现行的立案实质审查制不仅侵犯当事人的诉权，而且将成为进一步改造简 易程序的重要障碍，简易程序的诸多细节问题都涉及到立案程序的结构，如简易程序的适

32、用 条件和适用范围 (争议不大）在什么阶 段确定？如果确定当事人适用简易程序的选择权， 那么这一权利在何时行使、按什么程序行使？而这些细节问题影响着简易程序能否符合程 参见天津市法院司法统计资料汇编 .天津市高级人民法院 1998 年 12 月编（内部资料 )，第 294、 318、 320 页。笔者 在武汉和云南地区了解到的情况与此大致相似。 即决判决动议与根据诉答状作出判决的动议十分相似，以至于在美国司法实务中，法官们基于保障公正和效率 的共同目的，不大在意两种动议之间的区分，特别是在管辖权问题上，由于法律规定法庭可以在任何时候考虑事 项管辖权问题并可以依职权 动议审查这一问题，因此有些法

33、院常常以管辖权理由作出即决判决。不过一般认 为 ,法院对被告因缺乏管辖权提出的动议作出即决判决是不适当的，因为如果法庭没有管辖权，它就没有权力对 实质问题作出判决，因而必须驳回起诉。另外，英美民事诉讼中的缺席判决也属于简易程序之一，但由于复审程 序和适用条件都与我国相去甚远，在此不加介绍。 55 法学研宄 2003 年第 1 期 序权利的基本保障标准。 经常被译为简易判决的即决判决程序在美国民事诉讼程序中居于特别重要的地位。 这 一制度起源于英国 1855 年票据交易法案 ”（ the Bills of Exchange Act)， 最初以加快某些类 型的商业证书的执行为目的，后来在美国扩大到

34、可适用于除某些侵权案件和违背婚约的诉 讼案件之外的几乎所有普通法案件。即决判决不是解决争议本身，而仅仅是确定是否存在 需要审判的争议，对动议的支持起到吸收或阻止诉因和争点排除的作用。即决判决动议通 常的根据是诉答和在提出动议时可以获得的宣誓证词、笔录证词和其他形式的与所挑战的 请求或防御相关的证据，宣称根据当时存在的记录，在事实问题上没有真实的争议，因 此动 议方有权获得作为法律事实的判决。许可动议的判决可以立即上诉 ,拒绝即决判决动议的 判决表明审理是必要的，因此这种裁定是中间裁定，在审理结束针对实质问题作出判决前不 得上诉。 在美国实务中，与即决判决非常相似因而容易发生混淆的是两种简易程序

35、，一是依据 诉答状作出的判决。依据诉答状作出判决的动议用来提出某一争议事项和因为任何该规 则中规定的原因而驳回诉讼，例如因为缺乏事项管辖权或人事管辖权、因为管辖地 (venue)不 适当、程序不充分或送达程序不充分、或规则 19 条所规定的当事人未参加诉讼等等。这种 动议 的成功会导致诉讼被驳回，但不是对实质问题本身作出的支持任何当事人的判决，因此 一旦缺陷或瑕疵获得补救，那么请求可能被再次确认 (例如因缺乏管辖权而动议驳回的诉讼 在有管辖权的法院还可以起诉，因送达瑕疵而驳回诉讼的案件可以在送达符合法定条件时 进入实质审判）。而即决判决是对实质问题 (是否存在 )作出的确定，旨在对任何后来的诉

36、讼 产生排除效力，动议一旦获得支持，则该事项即被永远排除在审判范围之外。二是请求作 为法律事项判决的动议，二者无论动议理由、证明责任 (动议方都有责任证明没有真实的重 要的事实问题需要由陪审 团解决）、政策倾向都与即决判决程序相同，最重要的差异在于提 交动议的时间不同，即决判决在诉讼的更早期作出，因而法庭更慎于同意即决判决动议。这 三种简易程序在分流进入普通程序的案件方面都起到重要作用。 大陆法系民事诉讼中由于不适用陪审团审判和集中审理程序，因而没有必要专门以即 决判决排除非实质性问题，然而，对于美国适用依据诉答状作出的判决所解决的程序性问 题，即管辖权问题、当事人资格问题等等 ,这些问题大陆

37、法国家都是在进入审理程序后才作 出裁判。 (二 )繁简分流的理念基础 如前所述，各种简易程序是在一定的理 念基础上根据不同的价值取向进行设计的，有些 简易程序体现了单一的理念，而更多的简易程序则体现了多种理念和价值。主要包括： 1. 诉讼成本与诉讼收益相适应 这一理念解释了对一些类型的案件强制适用简易程序的制度。从经济学的角度看， 诉讼制度的目的就是要使两类成本之和最小化。第一类成本是错误的判决的成本同 时，我们绝不能忽视诉讼制度的运行成本。 从公共资源的公平分配角度看，金钱诉讼的成 关于我国立案程序实质审查制的缺陷笔者将另文讨论 .拙文立审分离管理模式的质疑 (人民法院报 2001 年 10

38、 月 26 日）对这一问题有所涉及。 美丨理查德。 A波斯纳 :法律的经济分析下册，蒋兆康译，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 717 页。 56 繁简分流与程序保障 本和收益都比较单纯，其对于社会的价值主要以标的额为标准衡量，小额诉讼所占用的司法 公共资源最多不能大于社会因此而挽回的经济损失，同时从当事人角度来看，如果司法制度 不能提供一种使当事人诉讼成本 (金钱、时间、精力等等 )与其所获得的程序利益相适应的程 序设置，那么这种司法制度即使符合当事人 主观上公正的感觉，但这种公正对于其本人而 言是非理性的，对于那些程序利益和机会成本都无法获得补偿或完全补偿的对方当事人而 言更是不公

39、正的。大陆法系上诉制度所遵循上诉利益规则和美国判例法所确定的确定程 序正当性的利益衡量标准从不同角度认同了一个共同原理：如果当事人所享有的程序保 障与其从程序中所获得的利益相适应，这一程序即为正当程序。 同时，这一理念也解释了小额诉讼程序为什么仅限于金钱诉讼。小额诉讼以满足私人 目的为要旨，而小额金钱纠纷对于整个商业交易和社会秩序的影响不大，因而适用特别简易 的 程序并且限制其程序权利无关宏旨；然而婚姻家庭和公民身份案件由于涉及公序良俗和 第三人利益，金钱不再是确定成本收益的惟一标准，因而各国程序法对这类案件适用专门程 序，且无论标的额大小，都享有至少一次上诉权利。在我国关于简易程序的立法和司

40、法实践 中，金钱诉讼与其他民事案件并无分别，普通民事案件与非讼案件的类型划分也不尽科学， 在某些基层法院，无争议离婚案件占简易程序案件的 80%左右，过于简化的程序和对当事 人主观权利的过度放纵导致大量赌气离婚、草率离婚、胁迫离婚或虚假离婚，子女抚养等大 量社会问题，规避法律 、损害国家或他人利益 (如骗取单位分房）的问题也时有发生。 成本一收益原理是以诉讼公共成本和私人成本的综合计算为基础，对当事人的程序 利益给予更多理性的关注，与之相比，从公正与效率的关系的角度来理解和设计简易程 序，则更多地考虑了法院自身的利益，特别是当司法效率作为司法公正的对立面出现、而简 易程序以牺牲部分公正而追求效

41、率的产物出现时更是如此。这一点可以从我国关于简易程 序的立法中获得明证 :效率是惟一受到明确关注的价值，比如法律规定简易程序的审理期限 短，却没有明确划分简易程序的适用范围，加之法院对于 选择程序享有不受控制的裁量决定 权，因此以审理期限划分简易诉讼适用范围成为基层法院普遍的惯例，当案件无法在 3 个月 之内审结时才转入普通程序，而简易程序常常成为规避审理期限限制的途径。程序设计和 司法改革考虑法院自身的利益本来无可厚非，司法改革无论如何冠冕堂皇，总是基于积案 的压力。 然而，当简易程序以效率为惟一的价值取向时，效率的价值就会覆盖和损害简易 程序应当具有的其他价值和功能。 2. 保障当事人诉诸

42、司法的权利 这一理念解释了为什么小额诉讼程序要赋予当事人程序选择权。司法以解决私人纠纷 为基本功能 ，同时具有维护法律秩序和创制规则之公共目的。 在民事司法制度的多重目的 中，小额诉讼比普通诉讼更注重解决纠纷这一私人目的。严格、复杂、专业化程度较高的程 序虽然有助于维护或形成秩序或规则，却意味着高昂的诉讼成本、漫长的诉讼进程和专深的 法律素养，意味着当事人接近司法 (access to justice)的难度加大，同时对于当事人而言，程序 本身的复杂或简易并不一定意味着程序保障权满足，只有当程序的繁简成为一种可选择、可 J. A Jolowicz, Managing Overload in A

43、ppellate Courts： M Western Countriesp. 83. 参见 日 棚濑孝雄 :纠纷的解决与审判制度，王亚新译，中国政法大学出版社 1996 年版，第 112 页。 57 法学研宄 2003 年第 1 期 处分的对象时，程序保障才真正成为其预设受益人的权利。 于是，以追求不需要法律技 巧的司法平民化为目标的小额诉讼应运而生，诉讼口头化、亲自诉讼、非专业化、当庭宣判等 特点和当事人程序选择权，使当事人得以根据自己的需求选择简易程序 从而放弃普通程序 的更多程序保障。 我国整个民事程序都以两便为原则，这一原则如果体现为失之宽泛的普通程序简易 化、非专业化、非程序化，则会

44、破坏程序的正当性和权威性，然而在小额诉讼中以方便当事人 诉讼为指导思想设计形式多样的简易程序，与当代司法改革所追求接近司法目标相一 致，特别是在那些边疆、落后地区，对于没有文化也没有诉讼代理人的当事人，对程序保障 权的理解应当以当事人对自己的行为及其后果有真切的了解，并据此作出符合自己真实意 思和利益的行为为前提，相反，当程序成为当事人被动接受的制度设置时 ，复杂程序和简易 程序同样都是强加于当事人的义务而非权利。可喜的是，一些地区自发的司法改革中蕴 含了以当事人为本的价值取向。 实务界的这种理解正在超越将程序的价值基础简单定位 于公正与效率关系的狭窄思路，更多地从当事人的立场思考程序功能，有

45、助于按照多元 的、可选择的价值取向设计出满足市场社会多元价值需求的繁简分流规则。理论界在对中 国农村司法状况进行实证考察后得出的结论也支持这一认识。 3. 保护债权和维护以诚信为基础的交易秩序 近现代西方商法和民商事诉讼程序以满足快速流转的市场经济需求为基本特征 ，这一 价值取向在某些简易程序中体现得尤为明显。比如德国督促程序借助于诉讼费用制度通 过増加债务人因为拖延债务所付出的代价（比如败诉方必须支付包括对方当事人律师费在 内的全部诉讼费用）而增加其利用率 ;美国的即决判决程序也体现了类似的政策倾向。另如 美国即决判决的宗旨包括避免缠讼和拖延、促进诉讼诚实行为、改善司法机制、加速案件处 理、

46、避免在没有真实事实问题时不必要的审判或庭审、当事人效率正义和减少法院积案负 担，并且联邦最高法院 80 年代以后的判例进一步强调了即决判决用以扫除轻率诉讼和避免 浪费性审判的功能 ，这些宗旨同样借助于诉讼费用的辅助功能和法官对滥用权利的裁量制 裁权而得以实现。 我国民事程序由于萌芽和生长于市场经济不发达状态，在各个细节上都表现出有利于 债务人的价值取向，这种程序政策倾向加之诉讼费用制度及社会信用制度方面的缺陷，常常 使当事人在任何有权利缝隙的环节都可能选择顽抗到底，这一点可以从我国督促程序的 立法和实践与德国的比较而获得证明。德国当事人在接到支付令后大都马上履行债务，即 使债务人对于债务的具体

47、数额存有某些疑问，代价昂贵的败诉风险也促使他们放弃铤而走 险的念头，因为如果提出异议而转 入诉讼，那么，按照诉讼费用的比例胜诉制，败诉或部分败 漫长的诉讼足以使资力不够雄厚的当事人在司法大门面前望而却步，各国关于诉讼效率和成本的数字统计和评 论参见 Peter Gottwald, Civil Justice Reform： Access Cost, and Expedition. The German Perspective p. 220； Rechard W. Hulbert, Comment on French Civil Procedure p. 747； Daniel Soulez Lariviere, w Overiew of the Problems of French Civil Procedure ， p. 737； Vincenzo Varano, Civil Procedure Reform in Italy, pp. 657 673； Oscar G. Chase, Civil Litigation Delay in Italy and the United Statesp. 45； Lord Hariy Woolf, Civil Just