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1、 政策转换为法律的正当程序研究一、正当程序及其目的价值一正当程序是与法治社会的普遍法那么正当程序是与法治社会应当遵循的一项普遍法那么因为它要求通过一个具有正当性的过程实现程序的正义和理性并获得实体结果的公正。正当程序作为一个根本原那么也普遍为英美法系和大陆法系适用指导着立法、行政等各个领域的活动。正当程序最早可追溯到英国称之为“自然公正原那么。英国1215年制定的?大宪章?第39条规定：“凡民如未经其同级贵族之依法裁判或经国法判决皆不得被逮捕和监禁没收财产、剥夺法律保护权放逐或被加以任何其他方式损害。1354年英国国会首次以法形式明确提到并解释了“正当程序：未经法律的正当程序进展辩对任何财产和
2、身份拥有者一律不得剥夺其土地或住所不得逮捕或监禁不得剥夺其继承权和生命。正当程序条款最初适用于程序详细包括两项内容即“任何人都不应当成为自己案件的法官和“当事人有陈述和被倾听的权利。之后正当程序又逐步运用于行政活动领域成为衡量行政行为正当性的。在英国“程序公平是一个覆盖整个行政过程的一般原那么也是对行政行为予以审查的根本原那么 .自然公正原那么在表现为正当程序原那么并得到了的明确规定。修正案第5条规定：“不经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、或财产。不给公平赔偿私有财产不得充作公用。这条规定适用于联邦它要求在剥夺私人生命、或财产时必须符合自然正义的要求即一个人不能在自己的案件中做法官；人们的
3、抗辩必须公正听取。正当程序由修正案4条的规定而被扩展适用于立法程序。修正案4条规定：“任何一州都不得制定或施行限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、或财产。对于在其辖下的任何人亦不得回绝给予平等法律保护。这条规定适用于各州。该条要求联邦和州议会所制定的法律必须符合公平和正义的行为受到必要的限制。“对立法加以防范因为它最有权利最有可能被滥用还要防止行政滥用职权防止由少数人操纵的集团压迫多数人 修正案的正当程序条款起源于麦迪逊起草的联邦?权利法案?。“当时的正当程序有着准确的技术含义并不涉及联邦立法机构法案本身的正当性问题“1868年4条修正案生效后正当法
4、律程序逐渐具有了本质性含义从而使“正当法律程序适用于立法程序、行政程序和程序 当今世界正当程序的两个要求为文明社会广泛认同被视为文明社会的普遍法那么。?世界宣言?0条规定：“人人完全平等地有权由一个而无偏倚的法庭进展公正的和公开的审讯以确定他的权利和义务并断定对他提出的任何刑事指控。?和权利国际公约?4条规定：“在断定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时人人有资格由一个依法设立的合格的、的和无偏倚的法庭进展公正的和公开的审讯。?欧洲宪章?第6条规定：“在有关自己的民事权利和义务的或针对自己的刑事指控中任何人均有权在合理的时间内从一个依法建立的、的、不偏不倚的法庭中得到
5、公正和公开的审理。我国和法律虽然没有对正当程序原那么专门规定但正当程序的要求已在立法、和行政活动中得以贯彻在许多法律中已经有了相应的规定。例如?立法法?第五条规定：立法应表达人民的意志发扬保障人民通过多种途径参加立法活动。第十六条和第二十九条分别要求提案人在人民和人民常务会对其进展审议时应当派人听取答复询问。各代表团审议法律案时根据代表团的要求有关、组织应当派人介绍情况。第三十四条规定列入常务会会议议程的法律案法律会、有关的专门会和常务会工作机构应当听取各方面的。听取可以采取座谈会、证会、听证会等多种形式。这些都表达了立法中的正当程序要求。其他类似的法律规定还有：我国?行政处分法?第三十七条有
6、关回避问题的规定第三十一条有关应当告知当事人作出行政处分的、理由及根据和依法享有的权利的规定第六条和第三十二条当事人有权进展陈述和申辩的规定以及?行政答应法?第七条公民、法人或者其他组织对行政施行行政答应享有陈述权、申辩权的规定等等。二正当程序的价值正当程序可以成为一个普遍规那么在于正当程序的价值。正当程序的目的价值有两个方面的内容两种观点。两个方面的内容指的是实体意义上的价值和程序本位价值两个方面的内容；两个观点指的是“程序工具和“程序本位。程序工具认为程序不是作为自主和的实体而存在它没有自己内在的正当性的因素它本身不是目的而是实现实体法的“功利的工具和手段是“附属的法。法律程序的好坏在于程
7、序对实体法的意义。假如这种程序可以使实体法上的规定得以理性、公正地实现也就是说可以实现实体法上的有效性那它就是好的程序“正当的程序否那么就是不好的程序非正当程序。程序工具是“将法律程序视为一种实现单一价值或目的的化的工具 ；程序本位是指程序并不只是实现某种实体目的的手段或者工具结果有效性亦并律程序的唯一价值评价法律程序的价值应当立足于程序本身是否具有某些于结果的“内在品质即过程价值有效性。换言之法律程序的根本价值在于程序本身的正义而不是结果的有效性。一种法律适用程序即使可以使实体法上有良好的结果但是假如它本身在运用中出现违犯道德的要求那它就缺乏了“正当性的要求偏离了实体法的价值方向。诸如裁判员
8、在裁判中不能保持中立通过刑讯逼供的方式获得的证据贬低人格或进犯个人隐私等就是典型的不正当程序。在对一种至少会使一局部人的权益受到有利或者不利影响的活动或作出评价时不能仅仅关注其结果的正当性而要看这种结果的形成过程或者结果据以形成的程序本身是否符合一些客观的正当性“合理性。我们赞同后一种观点即程序本位。程序法与实体法共同构成法治过程中的“法律相对于实体法而言程序既是手段又是目的。作为手段的程序是法律目的实现所必须依赖的过程从这个意义上讲程序具有为实体效劳的功能但不能因此认为这是其唯一的功能因为程序也具有其自身的价值同时具有目的属性在一定程度上着实体的正确性。程序正义是程序工具和程序本位的统一二者
9、统一于程序的目的价值。正当程序的目的有很多价值在法治中正当程序承载正义、等价值。1.实现公正、公平表达正义。正当程序首要的价值在于实现公平、公正表达正义。人类社会是利益博弈的社会这是因为有限的自然资源面对的是人类无限的占有欲望。为了化解这一矛盾协调冲突反响社会成员之间关系的公正价值就被人类社会认为是最优先考虑的价值。公正是平衡和协调人与人之间、人与自然之间、人与社会之间关系的价值“是社会组织的首要价值正像真理是思想体系23的首要价值一样 .公正涉及社会成员地位、权利、义务、财富、时机等最根底、最重要的社会资源反映的是人类共同生活形式所固有的特征是任何一个社会成立的道德根底。正当程序通过回避制度
10、、参与制度和公开制度使有限的资源在无限的欲望中间得到可行性的分配实现公平、公正实现社会正义。这是程序工具的表现。程序还有程序本位方面的意义。正当程序的关键点不仅仅在于结果公平更重要的是这种公平的过程是大家都能看见的它比实体正义更能让大家直观感受使从心理上承受和行为上认同过程的性和公正性远比一个还在待中的结果更让人感受到“自然公正正当程序的反复适用远比追求一次结果正义更让“自然公正理念深化人心让人心服口服。获得信服的规那么会使信服者主动遵循实现相应的秩序。因此正当程序的价值在于表达正义。2.限制恣意、防止权利滥用并实现参与。正当程序通过活动过程的理性安排能有效防范权利行为的恣意和滥用并由此实现参
11、与保障权利。正当程序中的回避制度、说明理由和听取制度和公开制度等都可以有效地限制权利行为的专横、滥用而说明理由、听取和公开同时又保障了广阔公众的理解权、参与权等权利实现了的过程。 3.保障和。有学者在及行政正当程序的价值时曾指出：“人的主体性以及对人的尊重和平等保护是我们把握行政程序正当性的关键和切入点也是正当行政程序的价值所在。 当然这种保障理念不仅仅是正当行政程序的价值而且是正当程序、正当立法程序的价值所在。正当程序不仅能使实体上的结果对当事人是公正的而且要务实现得到实体上的公正结果的过程同样具有尊重和平等保护的正当性。因此正当程序的目的还在于保障。二、政策转化为法律应当遵循正当程序一正当
12、程序与政策转化为法律的良法追求法治作为一种治国方式承载了人类美妙的愿望与理想因此其本身蕴含着一些崇高的价值。对于法治历来都有两种理解方式即形式法治和本质法治。以法学派和实证法学派为代表的法学学者主张形式法治以自然法学派或新自然法学派等为代表的学者那么主张本质法治。形式法治与本质法治的根本区别在于对不具有本质正当性的法律是否成认其法律效力。前者主张恶法亦法后者那么主张恶法。早在古希腊时亚里士多德就提出了本质法治他认为“法治应包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从而大家所服从的法律本身应该是制定得良好的法律 .特别是在二战以后鉴于纳粹以法治为名肆意践踏的历史世界上许多法学家又重新强调了本质法治。
13、例如德国著名哲学家拉德布鲁赫认为“法律分法上之法和法下之法以人类的共同理性以人的尊严和权利作为展示内容的法是法上之法；但凡以背弃人类理性漠视人的尊严、践踏人的权利为特征的法都是法下之法法下之法是恶法恶法也 .在这里被拉德布鲁赫称为“法上之法的即“良法“法下之法的即“恶法。在拉德布鲁赫眼里“恶法即法治是良法之治。假如依“恶法办事法治将会成为持久的灾难。为此拉德布鲁赫呼吁“我们必须重新考虑这是超越所有法律以自然法为根底的权利；自然法不赋予敌视正义的法律以任何效力 .在此我们也主张本质法治即认为法治是良法之治。的十五大提出了实行依法治国建立法治的治国方略和目的这一治国方略和目的还被载入了我国。法治从
14、此成为我国现阶段的美妙理想与待和必须以法治的根本要求来约束其行为。我法法规定了“立法应表达人民的意志；的十六大进而提出了“坚持依法执政实现对和社会的指导的目的同时还提出了“保证立法和决策更好地表达人民的意志“加强法制建立。坚持有法可依、有法必依、执法必严、必究。适应经济开展、社会全面进步和参加世贸组织的新形势加强立法工作进步立法质量到2021年形成中国特色的法律体系“维护法制的统一和尊严防止和克制地方和部门的保护等目的和要求。立法表达人志高质量的立法体系是现阶段我国“良法的详细表达方式。就此而我国实行法治就是实行良法之治依法执政就是依良法执政。将政策转化为法律是实行依法执政和进步的执政才能的重
15、要内容。依良法执政了政策转化的目的必须是良法。为了保障政策可以转化为良法而不是转化为恶法要求政策本身及转化过程具备一系列条件。例如政策本身应该具有良好的品质、转化时机已经成熟、转化过程遵守一定程序等等。其中遵守正当程序是实现政策转化为良法这一目的的重要保障。首先正当程序的目的价值与良法的目的价值一致可以保障政策转化的目的不发生价值偏离。即正当程序承载的公正、公平、正义、与等目的价值也就是政策转化的目的即良法的目的价值。正当程序与良法的目的价值一致可以从价值目的追求上保障政策转化为良法。其次正当程序可以通过制度化的手段保障政策转化为良法目的的实现。正当程序就是程序的正当性要求也是一种制度化的手段
16、。正当程序的目的价值需要相应的制度来实现如听证制度、公开制度和回避制度等实现正当程序目的价值的系列制度。在政策转化为法律的过程中就表现为制定立法方针听取制度、立法建议的公开与说明理由等一系列相关制度这些制度为政策转化为良法提供了制度化保障。再次正当程序的理性品质和科学精可以从技术上保证政策转化为良法目的的实现。正当程序是与法治社会应当遵循的一项普遍法那么并经过了道德考证具有理性的品质和科学的精。它要求通过一个具有正当性的过程实现程序的正义和理性并获得实体结果的公正。正当程序“与其说是共识不如说是科学 .理性与科学具有较高的技术含量正当程序所具有的这种理性品质和科学精当然可以为政策转化为良法目的
17、提供技术支持。“正义的程序虽然并不必然导致公正的结果但要获得公正的结果却必须存在程序的正义。这一句英国法谚正好表达了正当程序对于追求结果公正所具有的重要作用。在这种意义上正当程序是政策转化为良法的程序保障。二保证转化过程的正当性政策转化为法律是一个从政策到法律的过程。执政提出立法建议是启动政策转化为法律的环节在立法建议被采纳后会被纳入立法规划或方案然后被提交立法审议和表决最后形成法律并公布这是政策转化为法律的大致过程。这一过程应该遵循一定的方式、步骤、顺序和时限等即政策转化为法律要符合一定的程序要求。遵守法定程序只是政策转化为法律的过程法治化的最低要求法律具有良恶之分法定程序也会有正当与不正当
18、之别。法定程序不等于正当程序正当程序是比法定程序更深层次的要求。政策转化为法律既涉及法定程序又涉及正当程序。程序具有的价值和品质要求即程序要表达一定价值公正、公开、公平与效率等是程序的一般要求和根本价值。政策转化为法律的过程作为一种程序也应该符合程序的品质要求。其根本的品质要求是：程序可以保障相关主体的程序性权利符合一般程序价值。而正当程序所承载的公开、平等权等一系列价值正好符合转化过程的品质要求。 正当程序可以通过制度化的手段在政策转化为法律过程中保障相关主体的程序性权利表达一系列程序价值从而保证转化过程的正当性。例如在政策转化为法律过程中贯彻正当程序的听取制度可以保障派和无派人士、公民等主
19、体的参政议和平等权；政策转化为法律的公开与说明理由制度可以保障、政和公民等主体的知情权和参与权等等。通过贯彻正当程序的上述相关制度可以保障派和公民等各种主体的程序性权利使政策转化为法律的过程实现公正、公开、公平、和等系列程序价值从而使政策转化为法律的过程本身具有正当性。由此正当程序就成为保证政策转化为法律过程正当性的手段。文章来源：中顾法律网 (法律咨询就上中顾法律网内容总结（1）政策转换为法律的正当程序研究一、正当程序及其目的价值一正当程序是与法治社会的普遍法那么正当程序是与法治社会应当遵循的一项普遍法那么因为它要求通过一个具有正当性的过程实现程序的正义和理性并获得实体结果的公正（2）两个观点指的是“程序工具和“程序本位（3）正当程序的目的有很多价值在法治中正当程序承载正义、等价值（4）为了保障政策可以转化为良法而不是转化为恶法要求政策本身及转化过程具备一系列条件