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1、来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载房地产法律风险及其防范房地产法律风险及其防范中国社会科学院法学研究所谢鸿飞博士1来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载提提 纲纲一、导言二、房地产法律风险及其防范三、房地产法律文书的制作2来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载导言房地产法律实践四个环节：1、拿地（出让、转让（合作、并购、抵债等）和划拨；招拍挂）2、建房（合作、招投标、BOT、建设工程合同）3、卖房（预售、现售、担保）4、管房（区分所有权、物业管理）3来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载一、房地产法律风险及其防范一、房地产法律风险及其防范（一
2、）地权取得的风险及防范（一）地权取得的风险及防范（二）合作开发的法律风险及其防范（二）合作开发的法律风险及其防范（三）拆迁风险及其防范（三）拆迁风险及其防范（四）建设工程合同的风险及其防范（四）建设工程合同的风险及其防范（五）商品房销售中的法律风险及其防范（五）商品房销售中的法律风险及其防范（六）房地产抵押和租赁的法律风险（六）房地产抵押和租赁的法律风险（七）建筑物区分所有权制度的适用（七）建筑物区分所有权制度的适用（八）物业管理风险及其防范（八）物业管理风险及其防范4来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载（一）地权的取得1 1、建设用地使用权出让合同的性质、建设用地使用权出让合同
3、的性质民事合同还是行政合同？民事合同还是行政合同？灵活运用物权法第灵活运用物权法第3333条（最高法院民事案由条（最高法院民事案由规定）的革新规定）的革新出让与转让出让与转让2 2、空间权与建设用地使用权、空间权与建设用地使用权物权法第物权法第136136条：条：“建设用地使用权可以在土地建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”5来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用关于审理涉及国有土地使用权
4、合同纠纷案件适用法律问题的解释法律问题的解释 第一条本解释所称的土地使用权出让合同，是第一条本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。让方支付土地使用权出让金的协议。第七条本解释所称的土地使用权转让合同，是第七条本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。转让于受让方，受让方支付价款的协议。6来自来自 中国最
5、大的资料库下载中国最大的资料库下载续前3 3、建设用地使用权的善意取得（物权法第、建设用地使用权的善意取得（物权法第106106条条第第3 3项）项）4 4、建设用地使用权的双重转让（出让）、建设用地使用权的双重转让（出让）关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释用法律问题的解释（20042004年）第年）第1010条：条：（1 1）办理了登记的一方取得）办理了登记的一方取得 （2 2）均未办理的：）均未办理的：已先行合法占有投资开发土地的取得；已先行合法占有投资开发土地的取得；先行支付土地转让款的取得先行支付土地转让款的取得合同均未履行
6、，先订立合同的一方取得合同均未履行，先订立合同的一方取得7来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前5 5、项目转让合同的瑕疵、项目转让合同的瑕疵（1 1）没有办理依法办理审批、登记手续）没有办理依法办理审批、登记手续没有办理集体土地使用权转化为国有土地使没有办理集体土地使用权转化为国有土地使用权用权没有办理国有土地使用权变更登记没有办理国有土地使用权变更登记（2 2）违反）违反房地产管理法房地产管理法第第3838条条 的的最高法院的态度有所变化最高法院的态度有所变化（3 3）合同主体：开发区管理委员会）合同主体：开发区管理委员会 项目经理部项目经理部8来自来自 中国最大的资料库下
7、载中国最大的资料库下载续前桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案 20032003年年9 9月月1818日，柳州市全威公司（其营业期限为日，柳州市全威公司（其营业期限为20032003年年6 6月月8 8日）、柳州超凡房地产公司与桂馨源公司日）、柳州超凡房地产公司与桂馨源公司签订签订土地开发合同土地开发合同。约定，全威公司、超凡公司。约定，全威公司、超凡公司同意将土地转让给桂馨源公司。桂馨源公司先支付同意将土地转让给桂馨源公司。桂馨源公司先支付200200万元定金，逾期不交的，对方有权单方解除合同。桂万元定金，逾期不交的，对方有权单方解除合
8、同。桂馨源公司在可以进行房地产开发时起一年内支付全部馨源公司在可以进行房地产开发时起一年内支付全部价款。价款。但该笔土地没有交纳土地出让金没有经过任何开发。但该笔土地没有交纳土地出让金没有经过任何开发。全威公司是国有企业改制而来，以前的土地是划拨用全威公司是国有企业改制而来，以前的土地是划拨用地。但政府已改变土地用途。地。但政府已改变土地用途。9来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前7、国有土地使用权挂牌交易中的问题2002年，国土资源部：招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定挂牌交易招标+拍卖挂牌交易的程序：发布挂牌公告竞买人报价出让人确认报价，更新挂牌价格挂牌截止，确定竞得人。
9、挂牌时间不得少于 10 个工作日。10来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前时间集团公司诉浙江省玉环县国土局案时间集团公司诉浙江省玉环县国土局案20022002年年1111月月7 7日，浙江省玉环县国土局在日，浙江省玉环县国土局在玉环报玉环报上刊登上刊登挂牌出让公告挂牌出让公告，载明经玉环县人民，载明经玉环县人民政府批准，国土局挂牌出让一宗土地。根据公告政府批准，国土局挂牌出让一宗土地。根据公告的要约，时间公司于的要约，时间公司于20022002年年1111月月2020日交纳了挂牌日交纳了挂牌保证金保证金20002000万元，次日，挂出了万元，次日，挂出了50005000万元报
10、价万元报价的竞买单。的竞买单。鉴于此次挂牌竞买有人举报，加之未经批准就将鉴于此次挂牌竞买有人举报，加之未经批准就将土地挂牌出让违反了土地挂牌出让违反了浙江省实施浙江省实施中华人民共中华人民共和国土地管理法和国土地管理法办法办法，在浙江省国土资源厅，在浙江省国土资源厅的干预下，的干预下，20022002年年1111月月2222日，国土局发出了停止日，国土局发出了停止挂牌的通知。挂牌的通知。bb时间公司起诉，请求：时间公司起诉，请求：1.1.判令国土局继续履行合判令国土局继续履行合同；同；2.2.判令国土局双倍返定金性质的保证金。判令国土局双倍返定金性质的保证金。11来自来自 中国最大的资料库下载
11、中国最大的资料库下载续前8 8、土地用途的改变、土地用途的改变关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释题的解释 第第5 5条受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政条受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，改变土地使用权出让合同约定的土地主管部门同意，改变土地使用权出让合同约定的土地用途，当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金用途，当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地出让金的，应予支持。标准调整土地出让金的，应予支持。第第6 6条受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地条受让方擅自改变土地使用
12、权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。用途，出让方请求解除合同的，应予支持。12来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载（二）房地产合作开发风险1 1法律依据法律依据最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释同纠纷案件适用法律问题的解释第第1414、2424、2525、2626和和2727条条2 2认定认定（1 1）当事人订立的以提供土地使用权、资金）当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为等作为共同出资，共享利润、共担风险共同出资，共享利润、共担风险共同出资，共享利润、共担风险共同出资，共享利润、
13、共担风险合作合作开发房地产为基本内容的协议。开发房地产为基本内容的协议。（2 2）房地产联建、参建）房地产联建、参建13来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释解释 第第1717条条1818条投资数额超出合作开发房地产合同的，房屋条投资数额超出合作开发房地产合同的，房屋实际建筑面积少于约定的，实际建筑面积少于约定的，当事人协商当事人协商协商不成的，按照当事人的过错确定协商不成的，按照当事人的过错确定因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确因不可归责于当事人的事由或者当事人的过
14、错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。按照约定的利润分配比例确定。第第2323条合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款条合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。充抵投资参与利润分配的，不予支持。14来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前3 3四种变形合同四种变形合同（1 1）提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取）提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。固定利益的，应当认定为土地使用权转让合
15、同。（2 2）提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定）提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。（3 3）提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定）提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。数额货币的，应当认定为借款合同。（4 4）提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或）提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。4 4、最高人民法院、最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题关于审理联营合
16、同纠纷案件若干问题的解答的解答（19901990年）年）15来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载（四）建设工程合同的风险及其防范1 1、建设工程合同无效的处理精神、建设工程合同无效的处理精神质量至高无上质量至高无上区分公法效力与私法效力区分公法效力与私法效力保护民工利益（民工可直接起诉总包人）保护民工利益（民工可直接起诉总包人）2 2、建设工程合同法律适用、建设工程合同法律适用行政规章的适用，应在合同中约定行政规章的适用，应在合同中约定当事人可选择各种范本（当事人可选择各种范本（FidicFidic）3 3、索赔问题（工期；工程款；扩初图、设计图）、索赔问题（工期；工程款；扩初图
17、、设计图）16来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载（五）拆迁风险及其防范（五）拆迁风险及其防范1 1、物权法与、物权法与城市房屋房屋拆迁管理条例城市房屋房屋拆迁管理条例（1 1）物权法的）物权法的4 4个条文：个条文：4242、121121、132132、148148（2 2）物权法关于征收的新发展）物权法关于征收的新发展 条件：为了公共利益的需要，依法律规定的权限和程条件：为了公共利益的需要，依法律规定的权限和程序序 补偿：补偿：征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费偿费、安置补助费、地
18、上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。（非住宅住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。（非住宅房屋房屋 停产、停业）停产、停业）注意：物权法注意：物权法4242条事实上取消了土地管理法第条事实上取消了土地管理法第4747条关于征条关于征
19、地补偿的规定：地补偿的规定：3030倍的限制赔偿倍的限制赔偿17来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前城市房屋拆迁管理条例城市房屋拆迁管理条例 （19911991）第第第第3 3 3 3：1 1 1 1条条 拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的建设单位或者个人。拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的建设单位或者个人。第第第第4 4 4 4条条条条 城市房屋拆迁必须符合城市规划和有利于城市旧区改建。城市房屋拆迁必须符合城市规划和有利于城市旧区改建。第第第第8 8 8 8条条条条 任何单位或者个人需要拆迁房屋任何单位或者个人需要拆迁房屋第第9 9：3 3条条 房屋拆迁主管部门不得接受拆迁委托。房
20、屋拆迁主管部门不得接受拆迁委托。第第第第14141414条条条条 拆迁人与被拆迁人补偿达不成协议的，由批准拆迁的房屋拆拆迁人与被拆迁人补偿达不成协议的，由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。被拆迁人是批准拆迁的房屋拆迁主管部门的，迁主管部门裁决。被拆迁人是批准拆迁的房屋拆迁主管部门的，由同级人民政府裁决。由同级人民政府裁决。第第2121条条 拆除用于公益事业的房屋及其附属物，拆迁人应当按照其原拆除用于公益事业的房屋及其附属物，拆迁人应当按照其原性质、原规模予以重建性质、原规模予以重建 第第1616条条 拆迁使（领）馆房屋、军事设施、教堂、寺庙、文物古迹拆迁使（领）馆房屋、军事设施、教堂、寺庙、文物
21、古迹 第第第第15151515条条条条 被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的，县级人民政府责令限期拆被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的，县级人民政府责令限期拆迁，逾期不拆迁的，责成有关部门强制拆迁，或由房屋拆迁主管迁，逾期不拆迁的，责成有关部门强制拆迁，或由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。部门申请人民法院强制拆迁。18来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前续前（1 1）最高人民法院研究室关于人民法院是否受）最高人民法院研究室关于人民法院是否受理涉及军队房地产腾退、拆迁安置纠纷案件的理涉及军队房地产腾退、拆迁安置纠纷案件的答复：（法研答复：（法研20031232003123号）：军队房地
22、产腾号）：军队房地产腾退、拆迁安置而引起的纠纷，不属于人民法院退、拆迁安置而引起的纠纷，不属于人民法院主管工作的范围。主管工作的范围。（2 2）拆迁补偿安置诉讼。此类案件受理的前提）拆迁补偿安置诉讼。此类案件受理的前提就是双方达成了拆迁安置补偿协议，否则不能就是双方达成了拆迁安置补偿协议，否则不能受理。无效的拆迁安置协议，也不能受理。受理。无效的拆迁安置协议，也不能受理。19来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前1 1山东莱芜拆迁案山东莱芜拆迁案莱芜市批准开发商莱芜市批准开发商A A拆迁一个城中村，用于开发拆迁一个城中村，用于开发房地产，共拆迁房地产，共拆迁300300多户。其
23、中多户。其中3030户为钉子户。户为钉子户。政府为了让这些人早日搬迁，私下给他们一共政府为了让这些人早日搬迁，私下给他们一共500500多万，此后钉子户全部搬迁。此事被其他多万，此后钉子户全部搬迁。此事被其他已经搬迁的人得知，于是聚集到市政府上访，已经搬迁的人得知，于是聚集到市政府上访，要求开发商也给他们加钱。开发商无奈，起诉要求开发商也给他们加钱。开发商无奈，起诉这这3030多户要求返还多给的多户要求返还多给的500500多万。应以胁迫多万。应以胁迫还是不当得利起诉？双方的抗辩应如何展开？还是不当得利起诉？双方的抗辩应如何展开？20来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载商品房销售
24、中的法律风险商品房销售中的法律风险最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释适用法律若干问题的解释（20032003年）年）1 1商品房广告商品房广告商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载响的，应当视为要约。该
25、说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。（第事人违反的，应当承担违约责任。（第3 3条）条）对公共设施的承诺对公共设施的承诺21来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前续前2、认购书（1）非法定程序（2）认购书是预约。（3）表现形式：一类是体现主观认购行为的“预订书”、“认购书”、“订购单”；一类是体现双方意思表示一致的“意向书”、“认购协议”、“认购合同”。22来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前（4 4）认购书的效力：磋商谈判义务，而不是一）认购书的效力：磋商谈判义务，而
26、不是一定要订约定要订约（5 5）认购书的转化）认购书的转化类似：商品房的认购、订购、预订等协议具备类似：商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管理办法商品房销售管理办法第十六条规定的商品第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。（解释第买卖合同。（解释第5 5条）条）23来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前 20042004年年8 8月月2626日，孙荣恩与天安公司（乙方）签订日，孙荣恩与天安公司（乙方）签订天安中心认购书天安
27、中心认购书一份。主要内容为：一份。主要内容为：1 1、甲方认购、甲方认购乙方建造的房屋一套，总价乙方建造的房屋一套，总价126126万万元，分两期交完；元，分两期交完；2 2、定金为定金为2020万元；万元；3 3、乙方已经充分向甲方解释认购书条、乙方已经充分向甲方解释认购书条款，并向乙方出示了款，并向乙方出示了商品房预售许可证商品房预售许可证、商品商品房预售合同房预售合同正式文本，乙方已仔细研读并理解，乙正式文本，乙方已仔细研读并理解，乙方认为本认购书条款完全合理、自愿接受。方认为本认购书条款完全合理、自愿接受。协议签订后，张富音支付定金协议签订后，张富音支付定金2020万元。万元。2004
28、2004年年1111月月1212日，因甲方发现系争房屋的土地使用权年限净剩日，因甲方发现系争房屋的土地使用权年限净剩4040年年，因此，要求乙方或退还全额定金或因此，要求乙方或退还全额定金或降价降价，否则不再签，否则不再签约并保留诉权。乙方不同意。甲方诉至法院。约并保留诉权。乙方不同意。甲方诉至法院。法院查明，该法院查明，该房屋土地使用年限为房屋土地使用年限为19941994年年7 7月月8 8日至日至20442044年年7 7月月7 7日。日。24来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前5 5、合同解除、合同解除解释第解释第1212、1313、1515、1919条：条：房屋主体
29、结构不合格，或者经核验确实不合格的；房屋主体结构不合格，或者经核验确实不合格的；因房屋质量问题严重影响正常居住使用的；因房屋质量问题严重影响正常居住使用的；根据合同法根据合同法9494条，出卖人迟延交付房屋、买受人迟条，出卖人迟延交付房屋、买受人迟延交付房款，经催告在三个月的合理期限内，仍不行延交付房款，经催告在三个月的合理期限内，仍不行使的，对方请求解除合同的，予以支持。（使的，对方请求解除合同的，予以支持。（1515条条1 1款）款）出卖人迟延交付房屋、买受人迟延交付房款未经催出卖人迟延交付房屋、买受人迟延交付房款未经催告，超过告，超过1 1年的，对方主张解除合同的，可以解除合同。年的，对
30、方主张解除合同的，可以解除合同。（1515条条2 2款）款）解除权发生之日起解除权发生之日起1 1年内，权利人不行使，解除权消灭。年内，权利人不行使，解除权消灭。折旧费用折旧费用25来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前6 6、恶意缔约或违约、恶意缔约或违约第第8 8条（合同有效）：商品房买卖合同订立后，条（合同有效）：商品房买卖合同订立后，未通知买受人而进行抵押、卖给其他人的，买未通知买受人而进行抵押、卖给其他人的，买受人可以解约、返还房款、要求所交房款一倍受人可以解约、返还房款、要求所交房款一倍的赔偿。的赔偿。第第9 9条（缔约过失责任）：故意隐瞒没有商品房条（缔约过失责任
31、）：故意隐瞒没有商品房预售许可证的事实或者故意提供虚假商品房预预售许可证的事实或者故意提供虚假商品房预售许可证、故意隐瞒已经抵押的事实，可以请售许可证、故意隐瞒已经抵押的事实，可以请求返还房款并要求房款一倍赔偿。求返还房款并要求房款一倍赔偿。26来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续第第8 8条具有下列情形之一，导致商品房买卖条具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付赔偿损失，并可以请求出卖
32、人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。将该房屋出卖给第三人。27来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除被撤销、解除被撤销、解除被撤销、解除的，的，的，的，买受人可以请求返还已付购房款
33、及利息、买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。者为拆迁补偿安置房屋的事实。28来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前7 7
34、、交付、交付不具备交付条件不具备交付条件,但双方已交付占但双方已交付占交付房屋钥匙视为房屋交付使用交付房屋钥匙视为房屋交付使用交付移转毁损灭失的风险交付移转毁损灭失的风险逾期交付的，按照同地段同类房屋租金标逾期交付的，按照同地段同类房屋租金标准确定。准确定。交付义务包括提供土地使用证明、规划许可证、交付义务包括提供土地使用证明、规划许可证、房屋建筑测绘成果报告、分户平面图等。房屋建筑测绘成果报告、分户平面图等。29来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前 8 8、违约金、违约金（1 1）当事人以约定的违约金过分高于因违约造）当事人以约定的违约金过分高于因违约造成的损失（超过成的损
35、失（超过30%30%），而主张降低的，法院以），而主张降低的，法院以损失是否超过因违约造成的损失的损失是否超过因违约造成的损失的30%30%加以调整。加以调整。当事人主张违约金低于实际损失，以实际损失作当事人主张违约金低于实际损失，以实际损失作为违约金。为违约金。（2 2）区分不履行合同的违约金和逾期履行合同）区分不履行合同的违约金和逾期履行合同的违约金，前者按照合同价款计算违约金，后者的违约金，前者按照合同价款计算违约金，后者一般按照天数加以计算。一般按照天数加以计算。逾期履行也是履行，不能同时适用两种违约金。逾期履行也是履行，不能同时适用两种违约金。30来自来自 中国最大的资料库下载中国最
36、大的资料库下载续前续前9、未办理房产证的责任由于出卖人的原因，未能在规定期限（2个90日）内办理产权登记手续的，应当承担违约责任。没有约定违约金或者难以确定损失额，按照已经支付购房款总额根据人民银行关于逾期贷款的规定办理。31来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前第十八条由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得第十八条由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所
37、有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起日；付使用之日起日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起日。之日起日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。息的标准计算。第十九条商品房买卖合同约定或者第十九条商品房买卖合同约定或者城市房地
38、产开发经营管城市房地产开发经营管理条例理条例第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。32来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前1010、包销、包销（1 1）只有开发商才能成为销售主体。）只有开发商才能成为销售主体。（3 3）包销人有权自主定价。）包销人有权自主定价。（3 3）包销合同为无名合同。包销合同有约定的）包销合同为
39、无名合同。包销合同有约定的按照约定，没有约定的，剩余房地产由包销人按照约定，没有约定的，剩余房地产由包销人全部按合同价格购买。出卖人违反包销合同自全部按合同价格购买。出卖人违反包销合同自行出卖，应当承担责任。行出卖，应当承担责任。（2121条）条）（4 4）买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的）买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，包销人参加诉讼。纠纷，包销人参加诉讼。（2222条）条）33来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前11、惩罚性赔偿34来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载（六）房地产抵押和租赁风险（六）房地产抵押和租赁风险1 1抵押中的两类风险抵押
40、中的两类风险（1 1）房产和地产分别抵押）房产和地产分别抵押（2 2）抵押与租赁（物权法第）抵押与租赁（物权法第190190条）条）A.A.先租赁，后抵押的，租赁先租赁，后抵押的，租赁 抵押，适用买卖不破租赁。抵押，适用买卖不破租赁。B B先抵押，后租赁的，抵押先抵押，后租赁的，抵押 租赁，不适用买卖不破租租赁，不适用买卖不破租赁。赁。最高人民法院关于房地产管理机关能否撤销错误的注最高人民法院关于房地产管理机关能否撤销错误的注销抵押登记行为问题的批复（法释销抵押登记行为问题的批复（法释200317200317号）：房号）：房地产管理机关可以撤销错误的注销抵押登记行为。地产管理机关可以撤销错误的
41、注销抵押登记行为。35来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前3 3、按揭抵押与房地产项目融资中的保证与物、按揭抵押与房地产项目融资中的保证与物保的关系保的关系（1 1）按揭开发商保证（回购）房地产抵）按揭开发商保证（回购）房地产抵押押（2 2）物保与人保的竞合（物权法）物保与人保的竞合（物权法176176、194194、218218）原则：区分债务人与第三人提供的担保原则：区分债务人与第三人提供的担保债务人提供的：先物保，后人保（优待保债务人提供的：先物保，后人保（优待保证人）证人）第三人提供物保的，债权人可选择第三人提供物保的，债权人可选择36来自来自 中国最大的资料库下载中
42、国最大的资料库下载续续AA向银行借款向银行借款100100万，万，A A以价值以价值2020万的汽万的汽车作抵押，车作抵押，B B为保证人：为保证人：B B的担保范围为的担保范围为8080万万AA向银行借款向银行借款100100万，万，B B以价值以价值8080万的汽万的汽车作抵押，车作抵押，C C为保证人：为保证人：C C如果全部偿还的，如果全部偿还的，可以向可以向B B追偿追偿5050万；万；AA向银行借款向银行借款100100万，万，B B以价值以价值2020万的汽万的汽车作抵押，车作抵押，B B仅仅承担仅仅承担2020万的责任万的责任4 4、房屋按揭担保中开发商的法定代位权、房屋按揭担
43、保中开发商的法定代位权开发商替业主还款之后，如何追偿？开发商替业主还款之后，如何追偿？37来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载（七）建筑物区分所有权的实务（七）建筑物区分所有权的实务物权法立法的两个基点：保护业主利益，促进业主自治物权法立法的两个基点：保护业主利益，促进业主自治1 1、建筑物区分所有权的结构、建筑物区分所有权的结构（1 1）专有：套内面积）专有：套内面积（2 2）共有：建筑物的外墙面、屋顶、承重墙等）共有：建筑物的外墙面、屋顶、承重墙等道路与绿地道路与绿地7373：建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公：建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除
44、外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。属于业主共有。38来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续车库问题车库问题（1 1）优先满足业主）优先满足业主（2 2）专属车库的归属）专属车库的归属建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方归属，由当事人通过出售、附赠或者出
45、租等方式约定。（式约定。（7474：2 2）（3）非专属车位占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，业主共有。（的车位，业主共有。（7474：3 3）39来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续其他公共设施 （1）会所等：取决于开发商是否将其计如公摊，通常，会所、酒店等不能计入公摊（2）水管等设施的所有权40来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续（3 3）成员权：公司法理的运用）成员权：公司法理的运用 重要规则：第重要规则：第7575、7676条条7676条：双重多数决的运用条：双重多数决的运用资本多数决与人数多数决
46、资本多数决与人数多数决（如专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且（如专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意）占总人数三分之二以上的业主同意）疑难问题：业主大会与业主委员会的主体资格疑难问题：业主大会与业主委员会的主体资格2 2、业主与业主之间的关系（、业主与业主之间的关系（7777、7878、8383）民改商（民改商（7777条：应当经有利害关系的业主同意。）与条：应当经有利害关系的业主同意。）与“商改民商改民”83 83条的请求权基础：侵权与违约（违反公约）条的请求权基础：侵权与违约（违反公约）3 3、开发商能否禁止业主封闭阳台？、开发商能否禁止业主封闭
47、阳台？41来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前（八）物业管理（八）物业管理1、业主与物业管理公司之间的关系（80、81）完全属于合同关系；管理服务2、物业管理公司的安保义务42来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载二、房地产法律文书的制作（一）房地产广告（二）招标投标文件（三）房地产合同的制作43来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载（一）房地产广告1、广告的认定（1）“本广告为要约邀请”声明的效力（2）返本销售、售后包租的效力（商品房销售管理办法第11条禁止）商品住宅按套销售，不得分割拆零销售（第12条）。（3）秦皇岛案例44来自来自 中国最大的资料
48、库下载中国最大的资料库下载（二）招标投标文件的制作1 1、招标文件、招标文件（1 1）抽象属于与具体术语：如）抽象属于与具体术语：如“西藏地区施工经验西藏地区施工经验”（2 2）合理划分标段，确定工期）合理划分标段，确定工期（3 3）涉外招标）涉外招标联合国发展商业报；语言（英语、法语、西班牙语）联合国发展商业报；语言（英语、法语、西班牙语）（4 4）招标文件的内容描述错误的责任）招标文件的内容描述错误的责任案例：某涉外招标规定，招标投标以及合同都适用中国案例：某涉外招标规定，招标投标以及合同都适用中国的法律。包括缴税也如此。但招标文件中仅仅涉及进的法律。包括缴税也如此。但招标文件中仅仅涉及进
49、口统一工商税，没有提到营业工商税。口统一工商税，没有提到营业工商税。3.03%3.03%。45来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前（5）免责声明：招标人在发出招标通知书以前任何时候都可以接受或拒绝所有投标，并对由此给投标人造成的损害不承担任何责任，也无需将这种做法的理由通知受影响的投标人。”46来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前2、投标文件的制作（1）“投标须知”（2）实质性相应“实质要求”：“标函”、“项目实施方案”、“技术措施”、“售后服务承诺”（3）“细小项目”（4）浮动标底的禁止47来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前（5）澄清与
50、修改规则：中文与数字冲突，数字为准 总价与单价冲突，以单价为准；小数点明显错位的除外 细目与总和冲突，细目为准 中文与英文冲突，英文为准。（6）小签问题48来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载（三）房地产合同的制作1 1、合同制作的一般问题、合同制作的一般问题 用足法律用足法律 借鉴法典（合同条款顺序与编号）借鉴法典（合同条款顺序与编号）具体与抽象的选择：具体与抽象的选择：“乙方对施工期间发生的乙方对施工期间发生的死亡事故承担责任。死亡事故承担责任。”生活用语与专业术语：专业术语的解释：生活用语与专业术语：专业术语的解释：“机机动车动车”尊重对方：利益平衡：不得尊重对方：利益平衡