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1、论违约金的性质【摘要】违约金是由当事人约定的不履行合同所产生的一种法律后果。而违约金的性质究竟是什么，学界争议很大。本文通过对两大法系关于违约金的性质的介绍以及对我国有关违约金的性质的探讨，对我国合同法司法解释二第29条进行了详细地评述，总结出了我国违约金制度的弊端。最后，本文总结认为违约金的性质应是一种事后评价，其兼有补充性和惩罚性；对违约金的比例限定不应以实际损失来判定，而应以合同所涉及的标的额为依据来进行限定。【关键词】违约金 惩罚性 补偿性 合同【Abstraact】Liquiidatedd damaages iis a llegal conseequencce ariising fr
2、om the ppartiees nott to ffulfilll thee conttract. The naturre of liquiidatedd damaages wwhat iis thee greaat acaademicc conttroverrsy. BBased on thhe Twoo Legaal Systemms on the nnaturee of lliquiddated damagges ass welll as oour inntroduuctionn to tthe naature of liiquidaated ddamagees, juudiciaal
3、 intterpreetatioon of contrract llaw inn Chinna, 22 secction 29, aa thorrough revieew, wee summmarizee the defeccts onn of the liiquidaated ddamagees in Chinaa. Finallly, thhe essay cconcluudes tthat tthe naature of liiquidaated ddamagees shouldd be aan ex-post evaluuationn, whiich have booth coompl
4、emment aand puunitivve; Wee shouuld liimit the proporrtion of liiquidaated ddamagees nott by acttual lloss, but bby Subbject matteer invvolvedd in tthe coontracct amoount.【Key woords】：Liquiidatedd damaages, Punittive, Compeensatoory, Conttract 引 言处于市民社会的的人们，交易易日益频繁，与与很多年前的的熟人社会完完全不同，我我们现在的交交易对象越来来越趋
5、向于发发生于陌生人人之间。为了了交易的正常常进行，保障障交易安全，维维护社会主义义市场经济秩秩序，就需要要一系列规则则来作出具体体的规定。因因此，合同法法即起着举足足轻重的作用用，一次次违违约行为的发发生，为了维维护公平和正正义，少不了了一系列的违违约救济措施施，而违约金金则可谓是最最常见的了。但但是，对于违违约金的性质质还存在很大大的争议，本本文将一一进进行讨论。一、违约金的性性质综述（一）两大法系系有关违约金金性质的立法法例1大陆法系国国家的违约金金性质。与英美法系系国家不同，大陆法系国国家并未将赔赔偿性违约金金与惩罚性违违约金严格区区分开来。法法国法确认了了违约金性质质在原则上属属于损害
6、赔偿偿额的预定，但并不禁止止当事人订立立带有惩罚性性质的违约金金。法国法肯肯定违约金的的预先赔偿性性。法国民民法典第 1226 条规定：“违约金条款款为契约一方方当事人为担担保契约的履履行而承诺于于不履行时支支付违约金的的条款。”但这只是法法典对违约金金的形式定义义，该法典第 1229 条则具体指指明了违约金金的性质，该条规定：“违约金条款款是对债权人人因主债务不不履行所受到到的损害赔偿偿的补偿。”因此，如果没有特特别注明，则违约金条条款被推定为为不履行合同同而设，实际上违约约金已成为非非违约方因违违约方债务不不履行所受损损害的赔偿。即即法国法在原原则上不承认认违约金的惩惩罚性。但是，法国法继
7、承承了罗马法的的许多传统，在违约救济济的顺序上强强调实际履行行优先，并且，不禁止当事事人订立带有有惩罚性质的的违约金。而而德国法对违违约人比较严严厉，强调了违约约金的惩罚性性。德国法违违约金的规定定带有明显的的惩罚性。德德国民法典第第339条规规定：“债务人对债债权人约定在在不履行债务务或不以适当当方式履行债债务时,应支支付一定金额额作为违约金金者，于债务人迟迟延时，罚其支付违违约金。”可见，依德国法律律之规定，当事人如果果约定了违约约金，一方当事人人如迟延履行行债务，则对方可以以“罚其支付违违约金”，而不论这种种违约是否给给对方造成实实际损害。但但是，从法典第3340条第11款的规定看看，对
8、于全部不不履行债务而而约定的违约约金，除当事人另另有约定外，违约金请求求权与实际履履行请求权只只能择一行使使。当违约金金的数额低于于实际损失时时，德国法允许许债权人在数数额之外另行行请求损害赔赔偿。可见，如果他的损失超过过了违约金的的数额，而他后来得得到了全部的的赔偿，违约金便成成为赔偿金的的一部分,因因而具有补偿偿性质。综上上所述，德国法与法国法一样，承认违约金金具有惩罚性性和赔偿性双双重属性，只只是德国法对对违约人比较较严厉，注重重违约金的惩惩罚性；法国法则比比较温和，注重违约金金的赔偿性。 2英美法系的的违约金性质质。英美合同法法把一切形式式的惩罚性的的违约救济排排斥于合法的的违约救济之
9、之外，只承认赔偿偿性的违约金金。受损害方方只能要求违违约方赔偿其其损失，不能对之实实施惩罚。这这就决定了合同中加入入的旨在惩罚罚违约方的条条款是无效的的。（1）英国的的有关法律规规定。排斥违违约金惩罚性性的原则并非非与生俱来。违违约金起源于于英国 13314 世纪纪英格兰的“罚票”制度。这种种“罚票”是债务人对对债权人的一一种允诺，允诺当开票票人所做的另另外一项允诺诺未被履行时时，他将向对方方支付一定数数额的金钱作作为惩罚。这这种“罚票”制度后来便便演变成为主主要针对违约约行为的一种种罚金。可见，英国法上的的违约金在其其诞生之时，是具有惩罚性的的。只是随着着合同平等原原则的发展，受私法自治治和
10、契约自由由的观念的影影响，在近代，英国法院的的法官开始因因为违约金被被用作担保合合同债务的履履行而拒绝执执行，并逐渐出现现了预约赔偿偿金和罚金的的区分，在司法实践践中区别对待待的倾向，英国法院一一般承认前者者合法有效，而后者则无无法获得强制制执行，因为“法律不允许许人们相互实实施惩罚”。（2）美国的的有关法律规规定。美国法不承认违违约金具有保保证合同履行行、制裁违约约的合同担保保功能，而只承认它它的赔偿作用用。正如在美美国的合同同法重述第第335条规规定：“合同救济制制度的核心目目的是补偿而而不是惩罚，论从经济上上或其他角度度都难以证明明是正确的，规定惩罚性性合同条款是是违反公共政政策的，因而
11、而也是无效的的”。美国、加拿拿大等其他普普通法国家也也采取同样的的原则即排斥斥违约金惩罚罚性。该国的违约约金制度与英英国由违约金金发展而来预预约赔偿金是是一样的。据美国权威威的布菜克克法律字典中中的解释：“预约赔偿金金”是指由债据据或其他合同同的当事人在在合同中明确确约定的一笔笔特定金额，这笔金额是是一方因其违违约行为而向向另一方支付付的损害赔偿偿金。另外，美国法还有有其独特的方方面，对违约金的的判断标准是是当事人订立立合同的目的的这一原则上上，美国法作了了重大的改造造，即 19552年颁布的美美国统一商法法典第 222718(1)条规定定：如果鉴于“违约引起的的预计的或实实际的损害”，违约金
12、条款款规定的赔偿偿额是合理的的，该条款就是是可强制执行行的。依此规规定：无论当事人人有无对违约约方施加惩罚罚的动机，只要约定的的赔偿额与实实际发生的损损失相比显得得过高，就达到了不合合理的程度，即认为该约定定是惩罚性的的而不被执行行。 综上所所述，关于违约金金的性质，两大法系采采取不同的立立法政策和考考量。英美法法系国家认为为违约金的性性质在于补偿偿而不在于惩惩罚，其根据据主要在于：作为平等主主体一方无权权对另一方当当事人实施惩惩罚。如当事事人在合同中中事先约定违违约金，那么么该金额必须须是公正的、合合理的，应与可能预预见的损失相相称，否则被认为为是惩罚性的的条款，在法律上将将确认为无效效。而
13、大陆法法系国家十分分重视违约金金在阻止违约约、保证合同同履行方面的的作用，因而认为违违约金兼具补补偿性和惩罚罚性。（二）我国关于于违约金性质质的探讨 我国国现行合同同法对违约约金的性质未未做明确规定定，但是我国国法学理论界界和审判实践践中对违约金金的性质曾展开过热烈的讨论，主主要存在以下下两种截然对对立的观点：一种观点认认为，我国应应在赔偿性违违约金之外承承认违约金的的惩罚性。违违约金的惩罚罚性在合同同法中主要要有以下体现现：第一，合合同法第 114 条条第2 款规规定：“约定的违约约金低于造成成的损失的，当当事人可以请请求人民法院院或者仲裁机机构予以增加加；约定的违违约金过分高高于造成的损损
14、失的，当事事人可以请求求人民法院或或者仲裁机构构予以当减少少。”即一般高于于实际损失则则无权请求减减少，这一方方面是为了免免除当事人举举证的繁琐，另另一方面表明明法律允许违违约金在一定定程度上大于于损失，显然然大于损失的的部分具有对对违约方的惩惩罚性。第二二，合同法第第 114 条第3 款款规定，“当事人就迟迟延履行约定定违约金的，违违约方支付违违约金后，还还应当履行债债务。”该条规定当当事人在支付付违约金后还还应履行债务务，表明违约约金是专为迟迟延履行行为为予以惩罚而而设定的，具具有惩罚作用用。由此可见见，合同法法所规定的的违约金具有有惩罚性。另另一种观点针针锋相对，认认为我国的违违约金制度
15、应应取消惩罚性性违约金，仅仅保留赔偿性性违约金。其其理由有二：（1）惩罚罚性违约金破破坏了民法的的平等、等价价有偿原则，同同时为一方牟牟取不正当利利益提供了条条件；（2）惩惩罚性违约金金的形成除法法律传统和价价值取向等原原因外，经济济体制是一个个重要的原因因。随着我国国改革的深入入，市场经济济体制的确立立，在违约补补救措施方面面会转向注重重其补偿功能能，而非以往往的实际履行行原则，因而而也就不会注注重惩罚性违违约金在维护护合同交易秩秩序方面的作作用。笔者倾倾向于第一种种观点。综上所述，不同同的国家对违违约金性质的的看法有所不不同。同一个个国家，在不同的历历史时期对违违约金性质的的认识也不完完全
16、一样。总总的看来，世界各国的的违约金制度度的基本情况况是：英美法系只只承认赔偿性性的违约金，我国与大陆法系国家家则认为违约约金同时兼具具赔偿性和惩惩罚性。（三）违约金与与赔偿金的关关系赔偿金是指对违违约人给受害害人造成实际际损失的补偿偿，以赔偿实实际损失为原原则。它与违违约金、定金金并列作为违违约责任中赔赔偿损失的三三种形式之一一，是极其容容易与违约金金相混淆的。违约金和赔赔偿金的区别别也十分明显显：第一，违约金金是合同双方方约定的，赔偿金一般般是法定的。违违约金是一方方当事人违反反合同给另一一方当事人造造成损失时，依依法给对方当当事人所给付付的经济补偿偿，只要合同中中写进了违约约金条款，那那
17、么一方当事事人违约后通通常要按照合合同中该条款款的约定给付付违约金。而而赔偿金的给给付是按照实实际造成的损损失程度来进进行的，无论论合同中有无无相应的条款款。第二，违约金金不以实际损损失为要件，赔偿金须以以实际损失为为要件。由于于支付违约金金的条件是违违约方有违约约的事实，而而不论对方是是否存在损失失，因而使违违约金在功能能上其有了惩惩罚违约方的的性质。而支支付赔偿金的的前提条件不不仅是违约方方有违约的事事实，更重要要的判断依据据是要有实际际损失，赔偿偿金具有补偿偿的性质，而而不具有惩罚罚的性质。第第三，由于违违约金是当事事人事先在合合同中约定的的，因而实际际发生的损失失可能与当初初约定的违约
18、约金数额不一致致；而赔偿金通常常是根据实际损失失的大小来确确定的。因此，在区别两两者适用范围围的时候，我们注意以下下内容，就能很好的区分分两者之间的的差异：违约金适用用于当事人有有约定的场合合，损害赔偿金金则适用于法律律没有规定或或当事人没有有约定的情形形。最重要的的是，违约金金是双方对将将来违约可能能造成的损失失的预先约定定，其支付是是以违约事实实为构成要件件，在适用违违约金时候，可可能略高于或或略低于实际际产生的损失失；而损害赔偿偿金则是以造造成实际损失失等为要件的的，而不是由由当事人事先先在合同中约约定的，只有有当实际损失失发生了之后后才能确定损损害赔偿金的的具体数额。同时，笔者者认为二
19、者的的请求支付顺顺序应是先请求支付违约约金，不足的的，再请求支付支付付赔偿金。二、合同法司法法解释二第229条的评述述（一）合同法司司法解释二第第29条的价价值取向合同法司法解释释（二）第29条规定：“当事人主张张约定的违约约金过高请求求予以适当减减少的，人民民法院应当以以实际损失为为基础，兼顾顾合同的履行行情况、当事事人的过错程程度以及预期期利益等综合合因素，根据据公平原则和和诚实信用原原则予以衡量量，并作出裁裁决。当事人约定的违违约金超过造造成损失的百百分之三十的的，一般可以以认定为合同同法第一百一一十四条第二二款规定的“过过分高于造成成的损失”。该条所体现出来来的价值取向向主要表现在在两
20、个方面：第一，体现现了民法中的的公平原则。其目的主要要是想维护公公平，防止合合同双方当事事人之间的利利益失衡，进进一步维护良良好的社会主主义市场经济济秩序。第二二，反映了民民法中的等价价有偿原则。该条规定旨在追求民法重在补偿的总体精神，防止民事主体借主张违约金来获取高额的不等价利益。同时，这有助于遏制一方当事人滥用自己的权利，利用自己的优势地位约定天价违约金，损害对方当事人的正当利益。民法是权利法，民事主体之间具有平等的法律地位，民法对当事人的利益也是平等进行保护的。若民法中确定违约金以惩罚性为主的话，恐免出现道德风险，有违公平原则。（二）合同法司司法解释二第第29条的理理论评述虽然该条司法解
21、解释的规定具具有其进步的的一面，即维维护公平，重重在补偿，但同时也凸显显出了一些弊弊端。这主要要表现在以下下三个方面：首先，违背了合合同法中的意意思自治原则则。约定违约约金是指支付付条件和数额额由当事人在在合同中约定定的违约金，其其体现了合合同法第44条的规定即即合同自由原原则，该原则是合合同法的精髓髓和灵魂，反反映了商品经经济的运行规规律，同时也也是当事人意意思自治原则则的具体体现现。但是，该该条第二款规规定：“当事人约定的的违约金超过过造成损失的的百分之三十十的，一般可可以认定为合合同法第一百百一十四条第第二款规定的的“过分高于于造成的损失失”，在笔者看来来，以实际损损失的百分之之三十来限
22、定定违约金的支支付比例，过过于武断，根根本没有考虑虑合同双方当当事人的真实实意思表示，是是对合同当事事人意志自由由的横加干涉涉，也与合同同法本质为私私法的意旨不不符。第二，标准不够够明确、具体体、具有不可可预见性。该该条中所规定定的“实际损失”是合同主体体在订立合同同时所无法预预见到的，这这只能是一个个事后才能明明确化的东西西，合同当事人人在订立合同同之时不可能能也无必要考考虑以后是否否发生实际损损失这个因素素，因此，合合同当事人不不可能事先将将尚未定型的的实际损失约约定在合同条条款之中，况况且，实际损损失发生后，即即使没有约定定违约金，也也有赔偿金来来进行弥补。该该司法解释第第29条以实实际
23、损失来限限定违约金支支付比例，不不仅违背了合合同自由原则则，而且违背背了实际生活活，因为过高高约定无效，即即使有效，当当事人约定的的违约金也不不能超过造成成实际损失的百百分之三十，这是与合同当事事人在订立合合同时的初衷衷相违背的。第三，违背了诚诚实信用原则则。违约金本本来具有一定定阻止合同当当事人随意违违约，促使其其讲诚信、守守诺言，积极极履行合同义义务的功能。但但该条司法解解释的出台，使使得合同当事事人即使在合合同中约定了了违约金，最最后以实际损损失为基础来来限定违约金金的支付比例例，似乎有鼓鼓励违约，倡倡导不诚信之之嫌。譬如一方当当事人违约，但但其没有受到任何实际损失失，那岂不是是非违约方
24、就就得不到任何何违约金的弥弥补，违约方方也不用支付付任何违约金金甚至赔偿金金？毕竟一方违约后给非违违约方所造成成的实际损失失为零，可见见，这对非违违约方来讲也也是非常不公平的的。三、完善我国违违约金制度的的立法建议（一）明确违约约金支付在先先，赔偿金支支付在后的原原则一方当事人违反反合同给另一一方当事人造造成损失时，只只要合同中约约定了违约金金条款，那么么一方当事人人违约后就要要按照合同的的约定先行给付违约约金；而赔偿金的的给付是按照照实际造成的的损失程度来认定的，需要具体体判明损失额额度，具有滞滞后性。支付付违约金的条条件是违约方方有违约的事事实，而不论论对方是否存存在损失，因因而使违约金金
25、在功能上可可能具有惩罚罚性；而支付赔偿偿金的前提条条件不仅是有有违约的事实实，更重要的的判断依据是是要有实际损损失，赔偿金金具有补偿性性。那么，到底是违违约金先支付付还是赔偿金金先支付呢？违约金与赔偿偿金相比，一一个重要特点点在于违约金金的支付避免免了损害赔偿偿方式中常常常遇到的计算算损失的范围围和举证的困困难。由于违违约金数额可可以由当事人人在订立合同同时约定，这这样当事人可可以对违约后后承担责任的的范围预先确确定，一旦发发生违约，则则不必计算损损失数额，而而要求违约方方支付违约金金。此外，赔赔偿金条款的的生效也应当当以实际发生生的损害为前前提，虽然受受害人可以不不必证明损害害的范围，但但如
26、果没有实实际损失是不不能适用赔偿偿金的，而违违约金的支付付不以实际损损害发生为前前提的，但是是只要有违约约行为存在，不不管是否发生生损害，都应应当支付违约约金。这样，不不仅减少了实实践中操作所所带来的不便便，即实际损损失的计算，同同时在实际损损失少于当事事人约定的违违约金时，也能以违约约金的方式来来弥补非违约约方。更为重重要的是，违违约金作为当当事人约定的的内容优先于于法定赔偿金金先行支付，体体现了合同法法“约定优先”的总体精神神。因此，违约金作为为当事人之间间的一种约定定具有赔偿金金无法比拟的的功能，我国国立法应该明明确违约金先先行支付，如如果仍然无法法弥补损失时时，再支付赔赔偿金的原则则。
27、（二）违约金的的性质本质上上是一种事后后评价，应予予以纠正将其其事先定性进行行立法的错误思路 虽然违违约金是由当当事人在合同同中事先约定定好的，但此此时合同仍未未开始履行或或者尚在履行行之中，此时时并不能确定定约定的违约约金是过高还还是过低，具具有惩罚性还还是具有补偿性，这些些定论都只能能等到违约事实实发生之后才才能予以定性性。例如，甲、乙乙二人在合同同中事先约定定的违约金是是20万元，但但违约后实际际所造成的损损失是15万万元，此时，违违约金的数额额20万元大大于所造成的的实际损失115万元，即即可说明违约约金具有惩罚罚性。相反，如如果违约后给给非违约方所所造成的实际际损失为300万元，则应
28、应先行支付220万元违约约金，再后支支付10万元元赔偿金，此此时合同双方方当事人所约约定的20万万元的违约金金数额远远小于于所造成的实实际损失，即即可说明违约约金又具有补偿性性。由此可见见，违约金的的性质本来是是一种事后评评价，即只有有当违约的事事实发生后才才可确定所造造成的实际损损失的具体数数额是大于还还是小于合同同中事先约定定的违约金数数额，大于时时即证明违约约金具有补偿偿性，小于时时即证明违约约金具有惩罚罚性。因此，合同法司法法解释二第229条对违约约金进行事先先定性将违约金金事先定性为为具有补偿性，这种种基于事先定定性而予以立立法的立法思思路显然是错误的的。（三）立法对违违约金进行限限
29、制应予以明明确化合同法司法解释释（二）第二二十九条规定定：当事人主张张约定的违约约金过高请求求予以适当减减少的，人民民法院应当以以实际损失为为基础，兼顾顾合同的履行行情况、当事事人的过错程程度以及预期期利益等综合合因素，根据据公平原则和和诚实信用原原则予以衡量量，并作出裁裁决。同时，在在合同法第第 114 条第2 款款规定：“约定的违约约金低于造成成的损失的，当当事人可以请请求人民法院院或者仲裁机机构予以增加加；约定的违违约金过分高高于造成的损损失的，当事事人可以请求求人民法院或或者仲裁机构构予以当减少少。”该司法解释第第29条规定了了以“实际损失”为基础进行行裁决，由于于实际损失是是合同双方
30、当当事人在订立立合同时所无无法预见到的的，这样的约约定只有在事事后才能以实实际损失来确确定是否为合合同法第一百百一十四条第第二款规定的的“过分高于造造成的损失”，即当事人约定定的违约金超超过造成损失失的百分之三三十即为“过分高于造成成的损失”，因此，笔者认为，解释229条中的以以实际损失的的百分之三十十来认定违约约金约定过高高是不合适宜宜的，而应该该以合同所涉涉及的标的额额的百分之三三十来限定违违约金比例更为合理理，也与司法法实践相符合合。因为合同的标标的额是合同同双方当事人人在订立合同同时都已经明明确了的，用合同标标的额来限定定违约金比例例过高，这一一方面便于法法官进行操作作，即减少了了计算
31、实际损损失的复杂过过程；同时，双方方当事人对违违约所得惩罚罚具有预见性性，这也可以防止和减少违约情况的发生，促进诚诚信的建立与与发展。参考文献1郭丹云、向东、兰志刚：论进一步完完善我国违约约金制度，唐山学院院学报JJ，20007（1）。2高敏：关关于违约金制制度的探讨,中国法学学J，11989（55）。3王利明：违约责任任论M，中国政法法大学出版社社，19966年版。4成婧杰、王煜霞：关于违约金金性质的探讨讨，法学研究究J，22009（77）。5张文显：法学基本本范畴研究M，北京：中国政法大大学出版社,1994年年版。6王利明：民商法研研究(第1辑)M，北京：法律出版社社，2001年版版。7韩世远：违约金的理理论问题，法学研究究J ，2003（44）。8胡康生：中华人民民共和国合同同法释义M，法律出版社社，19999年版。9张广兴、韩世远：合同法总总则M，法律出版社社，19999年版。10张廷军军、徐理明：论违约金与与定金、损害害赔偿金的竞竞合与适用，辽宁行政政学院学报J，20004。