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1、Evaluation Warning: The document was created with Spire.Doc for .NET.用人单位在劳动争议处理中举证的技巧和方法讲课人：罗罗 如 圭湖南省劳动动和社会会保障厅厅行政决决策选定定专家湖南省企业业联合会会/企业家家协会顾顾问 湖南省省法学会会常务理理事 湖南红红网特聘聘劳动保保障事务务专家 湖南保保利劳动动保障事事务有限限公司首首席专家家 （曾任任湖南省省劳动和和社会保保障厅助助理巡视视员兼湖南省劳劳动保障障监察总总队总队队长）用人单位和和劳动者者发生劳劳动争议议引起仲仲裁、诉诉讼时，通通常是由由用人单单位作为为被告和和被申请请人，
2、据据统计，用用人单位位当被告告的几率率在90%以上。而而从劳动动争议仲仲裁和诉诉讼案件件结案的的情况来来看，90%以上的的几率又又是以用用人单位位败诉而而告终。败败诉的原原因，当当然主要要是实体体方面的的原因，也也就是说说用人单单位的确确存在侵侵害劳动动者权益益的事实实；但是是，许多多案件用用人单位位在事实实方面并并不存在在问题，可可是在仲仲裁和诉诉讼中也也败诉了了。这是是什么原原因呢？我们做做了研究究，败就就败在不不能提供供有效的的证据，来来证明单单位没有有违法的的行为或或者行为为轻微。因因此，如如何举证证，掌握握举证过过程中一一些可供供操作的的技巧和和方法，对对每一个个用人单单位的人人力资
3、源源管理者者来说，就就十分重重要。平平时管理理好应该该由用人人单位掌掌握的证证据，还还可以预预防劳动动争议的的发生。据据湖南省省的调查查，一个个劳动争争议案件件，劳动动者方面面提出的的仲裁和和诉讼请请求的费费用，多多的几十十万元，甚甚至几百百万元。如如果用人人单位注注意好举举证的技技巧和方方法，完完全有可可能做到到降低支支付的数数额，甚甚至可以以做到使使劳动争争议仲裁裁委员会会和人民民法院不不支持申申请人和和原告的的请求。作作为一个个单位的的人力资资源管理理部门来来说，在在发生劳劳动争议议以后，能能使案件件的处理理得到对对单位比比较有利利的结果果，是不不是也是是对人力力资源管管理工作作水平高高
4、低的衡衡量呢？中华人民民共和国国劳动争争议调解解仲裁法法（20007年12月29日第十十届全国国人民代代表大会会常务委委员会第第三十一一次会议议通过）第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”劳动争议调解仲裁法采取“谁主张谁举证”与“谁作为谁举证”，“谁存证谁举证”相结合的原则来决定举证责任的分配，在这方面作出了倾向于劳动者的规定，对于保护劳动争议案中弱势群体的利益有着非常重要的作用。其中最需要用人单位注意的是：与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提
5、供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。据此，在劳动争议处理过程中，提供和保留自己掌握和管理的证明材料，已经成为用人单位不可推卸的法定义务。今天我要讲讲的内容容，就是是在劳动动争议仲仲裁和诉诉讼中，哪哪一些材材料是应应该由用用人单位位掌握管管理而需需要提供供作为证证明材料料的？用用人单位位根据有有关法律律的规定定，具体体有哪一一些举证证的责任任？在举举证过程程中，有有哪些可可供操作作的技巧巧和方法法？一、 用人单位对对劳动规规章制度度制定和和公示的的举证责责任和举举证的技技巧劳动合同同法第第四条规规定：“用人单单位应当当依法建建立和完完善劳动动规章制制度，保保障劳动动者享有有劳动权权利、履履行
6、劳动动义务。”“用人单单位在制制定、修修改或者者决定有有关劳动动报酬、工工作时间间、休息息休假、劳劳动安全全卫生、保保险福利利、职工工培训、劳劳动纪律律以及劳劳动定额额管理等等直接涉涉及劳动动者切身身利益的的规章制制度或者者重大事事项时，应应当经职职工代表表大会或或者全体体职工讨讨论，提提出方案案和意见见，与工工会或者者职工代代表平等等协商确确定。”“在规章章制度和和重大事事项决定定实施过过程中，工工会或者者职工认认为不适适当的，有有权向用用人单位位提出，通通过协商商予以修修改完善善。”“用人单单位应当当将直接接涉及劳劳动者切切身利益益的规章章制度和和重大事事项决定定公示，或或者告知知劳动者者
7、。”（一）劳动动规章制制度对员员工具有有约束效效力成立立的条件件从劳动合合同法第第四条的的规定中中我们可可以看出出，用人人单位的的规章制制度很多多，但并并不是所所有的规规章制度度都具有有劳动法法律意义义上的规规章制度度，只有有符合劳劳动合同同法第第四条所所规定的的事项的的制度才才是劳动动规章制制度，也也只有按按照劳劳动合同同法第第四条规规定的程程序制定定的规章章制度才才是具有有法律效效力的规规章制度度，才能能对员工工具有约约束力。一个用人单单位的劳劳动规章章制度能能不能具具有法律律效力有有效约束束员工，这这要从三三个方面面来加以以衡量：1、要看规规章制度度的内容容是否合合法。即即规章制制度的内
8、内容不能能与现行行的法律律法规、社社会公德德等相违违背。2、要看规规章制度度是否经经过民主主程序制制定。对对经过了了民主程程序制定定的劳动动规章制制度，还还要注意意保留相相关履行行民主程程序的证证据。3、要看规规章制度度是否已已经向员员工公示示告知。在向员工公示和告知时，还要注意保留已公示和告知的证据。（二）用人人单位在在制定和和公示劳劳动规章章制度时时常见的的问题劳动规章制制度是用用人单位位的内部部“法律”，无疑疑是由用用人单位位所掌握握管理的的。然而而，目前前许多用用人单位位在劳动动规章制制度的制制定、公公示和管管理中却却存在以以下常见见的问题题：1、未经平平等协商商程序确确定。根据劳动动
9、合同法法的规规定，劳劳动规章章制度制制定应该该经过平平等协商商程序，即即要经过过职工代代表大会会或全体体职工讨讨论，提提出方案案和意见见，然后后由用人人单位与与工会或或职工代代表经过过平等协协商确定定。由此此可见，劳劳动规章章制度的的制定不不应该是是用人单单位单方方面的行行为。在在实践中中，很多多单位在在制定、修修改或者者决定直直接涉及及劳动者者切身利利益的规规章制度度或者重重大事项项时，未未经职工工代表大大会或者者全体职职工讨论论，提出出方案和和意见，未未与工会会或者职职工代表表平等协协商确定定。这样样的规章章制度实实际上没没有法律律效力。一一些单位位制定的的规章制制度虽然然已经通通过平等等
10、协商程程序，但但由于未未保留书书面记录录作证据据，结果果在发生生争议纠纠纷时也也很容易易遭到仲仲裁和司司法机构构的质疑疑。2、内容不不符合法法律法规规的规定定。劳动规章的的内容违违反法律律法规，主主要是指指在法律律法规保保护的主主体条件件上，劳劳动规章章的内容容、标准准与法律律法规的的规定相相抵触。例例如劳动动合同中中约定试试用期的的问题，劳劳动合同同法规规定试用用期最长长不超过过6个月，这这只是一一个最高高限定，并并不是劳劳动合同同无论期期限多长长，只要要试用期期不超过过6个月就就是合法法的。单单位制定定劳动规规章时，涉涉及到试试用期问问题时，就就不能笼笼统的规规定6个月的的试用期期，更不不
11、能让员员工先试试用后再再签劳动动合同。在在仲裁和和诉讼过过程中，由由于用人人单位对对试用期期的约定定无法找找到法律律法规和和政策作作依据，也也就是不不能提供供出可以以被仲裁裁、司法法机构采采信的证证据，就就必然会会得到败败诉的结结果。3、未履行行公示和和告知程程序。用人单位应应当将直直接涉及及劳动者者切身利利益的规规章制度度和重大大事项决决定公示示，或者者告知劳劳动者。但但是，不不少用人人单位的的劳动规规章制度度都是处处于秘密密状态，锁锁在人力力资源部部管理工工作者的的抽屉里里，只有有到员工工违反了了规章制制度的规规定时，才才拿出来来告知员员工违反反了单位位的规章章制度。对对于这种种现象，只只
12、要劳动动者提出出异议，用用人单位位的规章章制度就就无法产产生法律律效力。一一些单位位即使有有公示或或告知劳劳动者，但但由于公公示或告告知方法法使用不不当，导导致证据据材料没没有保留留，无法法向仲裁裁庭或法法庭举证证，同样样要承担担不利的的法律后后果。（三）劳动动规章制制度违反反法律法法规给用用人单位位带来的的法律风风险劳动规章制制度违反反法律、法法规，包包括内容容违法、制制定程序序违法、公公示程序序违法。不不合法的的劳动规规章制度度，用人人单位要要承担相相应的法法律责任任。1、在仲裁裁或诉讼讼中不能能作为审审理劳动动争议案案件的依依据。根据最高高人民法法院关于于审理劳劳动争议议案件适适用法律律
13、若干问问题的解解释第第十九条条的规定定，规章章制度必必须符合合“民主程程序制定定”、“合法”，“公示”三个条条件，才才可作为为人民法法院审理理劳动争争议案件件的依据据。不合合法的劳劳动规章章制度，在在仲裁或或诉讼中中不能作作为审理理劳动争争议案件件的依据据。2、要承担担给劳动动者造成成损害的的赔偿责责任。按照劳动动合同法法第八八十条规规定，规规章制度度违反法法律、法法规规定定的，由由劳动行行政部门门责令改改正，给给予警告告；给劳劳动者造造成损害害的，应应当承担担赔偿责责任。3、劳动者者可以随随时解除除劳动合合同。根据劳动动合同法法第三三十八条条规定，用用人单位位的规章章制度违违反法律律、法规规
14、的规定定，损害害劳动者者权益的的，劳动动者可以以解除劳劳动合同同，用人人单位还还需要支支付经济济补偿金金。（四）劳动动规章制制度举证证的技巧巧和方法法以上分析可可以看出出，劳动动规章制制度的制制定和公公示，有有一个举举证责任任的问题题。那么么，怎样样来做好好劳动规规章制度度制定和和公示的的证据保保留工作作呢？这这里提一一些建议议供大家家参考：1、劳动规规章制度度制定和和修改应应严格履履行“民主程程序”，并保保留职工工代表大大会或者者全体职职工讨论论、协商商的相关关书面证证据。从法律规定定看，劳劳动规章章制度的的制定、修修改流程程为：职职工代表表大会或或者全体体职工讨讨论提出方方案和意意见与工会
15、会或者职职工代表表平等协协商确定定公示告告知。为为此，用用人单位位在制定定和修改改规章制制度时，必必须进行行平等协协商程序序，并务务必要留留好记录录，保存存好相关关证据，如如会议纪纪要、讨讨论情况况和经过过、张贴贴公告的的记录等等。因为为一旦劳劳资双方方在劳动动规章制制度效力力问题上上发生争争议，用用人单位位需要举举证证明明其规章章制度是是经过平平等协商商程序且且曾向劳劳动者公公示、告告知，如如果用人人单位不不事先保保留相应应证据，就就无法证证明相应应的内容容。2、严格履履行“公示程程序”，在规规章制度度公示或或告知时时选择易易于举证证的公示示或告知知方式，并并保留已已公示或或告知的的书面证证
16、据。规章制度是是否向劳劳动者公公示直接接决定用用人单位位在劳动动争议案案件中的的胜败，按按照最高高人民法法院司法法解释及及劳动合合同法的的规定，规章制度只有向劳动者公示才对劳动者产生约束力。司法实践中劳动者往往以其不知道规章制度的内容为由主张规章制度未公示，用人单位也往往无法提供已经公示的证据，很多单位本应该胜诉的案件最终败诉问题往往就出在这里，员工的违纪行为本已经达到了规章制度中规定的解除劳动合同条件，但是员工称不知道有这个制度，单位也无法证明曾向员工公示的证据，最终导致案件败诉。规章制度如如何公示示才更有有利于今今后在仲仲裁庭或或法庭举举证？规章制度公公示与告告知的方方法与技技巧：（1）员
17、工工手册发发放（要要有员工工签领确确认）；（2）内部部培训法法（注意意一定要要包括：培训时时间、地地点、参参会人员员、培训训内容、与与会人员员签到）；（3）劳动动合同约约定法；（4）考试试法（开开卷或闭闭卷，保保留试卷卷）；（5）传阅阅法（保保留员工工签名）；（6）入职职登记表表声明条条款（保保存有员员工签名名的登记记表）；（7）意见见征询法法（保留留员工意意见的签签名和书书面资料料）。尽量避免如如下公示示方法：（1）网站站公布；（2）电子子邮件告告知；（3）公告告栏，宣宣传栏张张贴。从举证角度度考虑，不不推荐网网站公布布法、电电子邮件件通知法法、公告告栏张贴贴法，因因为这三三种公示示方式都都
18、不易于于举证。3、对于已已经存在在的劳动动规章制制度进行行合法性性审查，从从内容和和程序两两个方面面加以补补正。对对不符合合法律规规定的要要进行修修订或删删除，甚甚至推倒倒重来，并并重新履履行法定定程序，以以使其具具有法律律效力。二、用人单单位对告告知义务务和入职职审查的的举证责责任和举举证的技技巧劳动合同同法第第八条规规定：“用人单单位招用用劳动者者时，应应当如实实告知劳劳动者工工作内容容、工作作条件、工工作地点点、职业业危害、安安全生产产状况、劳劳动报酬酬，以及及劳动者者要求了了解的其其他情况况；用人人单位有有权了解解劳动者者与劳动动合同直直接相关关的基本本情况，劳劳动者应应当如实实说明。
19、”（一）用人人单位对对劳动者者告知的的义务和和入职审审查的权权利从劳动合合同法的的以上规规定可以以看出，作作为一家家用人单单位，在在与劳动动者签订订劳动合合同时，从从以下两两个方面面拥有义义务和权权利：1、对本单单位与劳劳动合同同直接相相关的基基本情况况具有告告知义务务。用人单位在在与劳动动者签订订劳动合合同时，应应当依法法告知劳劳动者相相关内容容，如劳劳动者的的工作内内容、工工作条件件、工作作地点、职职业危害害、安全全生产状状况、劳劳动报酬酬，以及及劳动者者要求了了解的其其他情况况等。即即使劳动动者不提提出要求求也得主主动告知知。同时时，还应应积极采采取书面面方式保保存告知知行为的的证据。2
20、、对劳动动者与劳劳动合同同直接相相关的基基本情况况具有知知情和审审查的权权利。用人单位对对劳动者者也有知知情权，即即有权了了解劳动动者与劳劳动合同同直接相相关的基基本情况况，如劳劳动者的的年龄、性性别、学学历、专专业技术术、工作作经历、健健康状况况等。以以上情况况，需要要劳动者者提供有有关的书书面证明明材料，用用人单位位同样应应该好好好保留、掌掌握和管管理。从以上例举举我们应应该注意意到，这这中间用用人单位位的告知知内容是是比较广广泛的，基基本上涵涵盖了劳劳动关系系的全部部内容，而而劳动者者的告知知义务相相对少很很多，只只限于与与劳动合合同直接接相关的的基本情情况，实实践中不不外乎就就是年龄龄
21、、家庭庭住址、教教育背景景、学历历、工作作经历、是是否与前前单位解解除合同同等，而而对于与与劳动合合同没有有直接关关系的情情况，劳劳动者可可以不回回答。（二）用人人单位在在告知义义务和入入职审查查问题上上的法律律风险用人单位未未履行入入职告知知义务和和不注重重入职审审查都将将给单位位自身带带来很大大的风险险。1、用人单单位未履履行告知知义务的的法律风风险。用人单位对对应聘人人员主动动告知是是法定的的义务。不不履行这这一法定定义务，将将影响到到劳动合合同的效效力。根根据劳劳动合同同法第第二十六六条的规规定，隐隐瞒真实实情况，诱诱使对方方作出错错误的判判断而签签订劳动动合同，可可以认定定为欺诈诈，
22、因欺欺诈手段段使对方方在违背背真实意意思的情情况下而而订立的的劳动合合同可认认定为无无效劳动动合同。对劳动者知情权的轻视，还可能给用人单位带来很大的法律风险，甚至需要承担严重的法律责任。例如不向劳动者告知职业危害，职业病防治法规定要对用人单位处以2至5万元的罚款。2、用人单单位未严严格进行行入职审审查的法法律风险险。用人单位招招聘过程程的简单单化、形形式化，不不注重入入职审查查，轻视视入职审审查，将将对用人人单位用用工带来来很大风风险。用用人单位位如果在在招聘时时，对应应聘人员员的身份份、学历历、职业业资格、工工作经历历等如果果核查不不严格，而而应聘人人员有弄弄虚作假假的情形形的，会会导致其其
23、无法胜胜任工作作、耗费费工资福福利待遇遇、浪费费招聘工工作管理理成本、劳劳动合同同无效等等严重后后果。最最直接的的法律风风险有以以下两个个方面：一是不进进行入职职审查，劳劳动者以以欺诈手手段入职职的，可可导致劳劳动合同同无效。劳动合同法第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。二是招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。劳动合同法第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。从以上阐述述我们可可以看出出，劳动动者如
24、果果投诉用用人单位位未履行行入职告告知义务务，或者者由于用用人单位位入职审审查不严严以欺诈诈为由解解除劳动动者的劳劳动合同同，都负负有举证证的责任任。（三）用人人单位告告知义务务和入职职审查的的举证技技巧和方方法：1、用人单单位履行行告知义义务举证证的技巧巧和方法法：操作实务中中，从举举证角度度考虑，用用人单位位应当以以书面形形式告知知劳动者者，并保保留相关关证据，可可以从以以下三方方面采取取告知措措施：（1）在员员工入职职登记表表中声明明。在员员工入职职登记表表中设计计有关栏栏目，要要求劳动动者在单单位告知知情况后后声明：单位已已经告知知本人工工作内容容、工作作条件、工工作地点点、职业业危害
25、、安安全生产产状况、劳劳动报酬酬，其他他情况，签签名确认认。（2）在劳劳动合同同中设计计告知条条款。这这是比较较省事的的办法，比比如在劳劳动合同同关于甲甲乙双方方基本情情况中，可可以写明明一条：“甲方应应将有关关乙方工工作内容容、工作作条件、工工作地点点、职业业危害、安安全生产产状况、劳劳动报酬酬，以及及乙方要要求了解解的其他他情况，向向乙方提提供招聘聘简章或或向乙方方口头告告知。乙乙方在本本合同书书上签字字或盖章章，视同同已接受受甲方告告知的上上述情况况。”合同条条款写明明用人单单位已告告知，可可以防止止因知情情权而带带来的法法律风险险。（3）要求求劳动者者提供书书面声明明。即在在书面告告知
26、或口口头告知知后，请请劳动者者签字认认可，并并保留作作为证据据。2、用人单单位入职职审查举举证的技技巧和方方法：劳动者的欺欺诈手段段，基本本上是提提供虚假假资料，如如假文凭凭、假证证件、假假经历等等；因此此，用人人单位应应当建立立行之有有效的入入职审查查制度，并并且适当当运用知知情权的的法律规规定。 （1）设置置员工工入职登登记表作作为证据据。表格格中列明明劳动者者与签订订劳动合合同有关关的各个个项目，要要求应聘聘人员如如实填写写，不得得欺骗。用用人单位位应将员员工入职职登记表表作为为劳动合合同的附附件，妥妥为管理理和保存存，一旦旦发现员员工方面面有欺诈诈行为，就就可以作作为证据据作出处处理，
27、该该员工不不服的，就就是最直直接有效效的证据据。（2）要求求劳动者者提供相相关个人人资料留留作证据据。比如如身份、学学历、资资格、工工作经历历等信息息是否真真实；是是否潜在在疾病、残残疾、职职业病等等；应聘聘人员是是否年满满16周岁或或是否退退休享受受养老保保险待遇遇的人员员；是否否与其它它单位签签订有未未到期的的劳动合合同；是是否与其其它单位位存在竞竞业限制制协议；如果招招用外国国人，是是否办理理外国人人就业手手续。特特别在招招用有从从业经历历的劳动动者时，应应该要求求其提供供与前单单位的解解除或终终止劳动动合同证证明，并并保留原原件。如如尚未解解除劳动动合同的的，要求求其原单单位出具具同意
28、该该员工入入职的书书面证明明。同时时，还应应该要求求有从业业经历的的劳动者者承诺未未承担竞竞业限制制义务，并并向原单单位进行行核实，以以免发生生不可预预测的诉诉讼风险险。（3）在劳劳动合同同中设计计条款以以备作为为证据。为了规避出现入职审查不严带来的法律风险，可以在劳动合同中订明：“乙方应当按照甲方要求提供可验证的居民身份证或其他有效身份证、学历证书、职业资格证书的复印件，以及最后服务单位的离职证明、婚姻生育证明、甲方指定医院的体检证明等相关资料，并将有关与本劳动合同直接相关的基本情况，按甲方提供的员工招收登记表，由本人如实填明并作为劳动合同的附件。”这就将提供合法身份证件和其他证件的责任，加
29、在应聘人员身上，一旦事后出现问题，还可以采取措施进行补救，不但可以减少损失，还可以动用法律武器制裁欺诈者。（4）建立立职工名名册并保保留作为为证据。劳劳动合同同法第第七条规规定：“用人单单位自用用工之日日起即与与劳动者者建立劳劳动关系系。用人人单位应应当建立立职工名名册备查查。”由此可可见，建建立职工工名册是是用人单单位的法法定义务务。要求求用人单单位建立立职工名名册备查查的目的的，是为为了解决决劳动者者在发生生劳动纠纠纷时举举证困难难，难以以证明双双方劳动动关系的的存续情情况，有有这个规规定，由由于职工工名册是是由用人人单位掌掌握和管管理的，用用人单位位就负有有举证义义务了。劳动合同同法实施
30、施条例第第八条对对“职工名名册”应当包包括的内内容做了了具体规规定：“劳动合合同法第第七条规规定的职职工名册册，应当当包括劳劳动者姓姓名、性性别、公公民身份份号码、户户籍地址址及现住住址、联联系方式式、用工工形式、用用工起始始时间、劳劳动合同同期限等等内容。”看来，按按照实实施条例例第八八条规定定建立职职工名册册决不是是一件小小事，没没有职工工名册的的，有职职工名册册却没有有规定的的项目和和内容，是是要承担担不利法法律后果果的，甚甚至要受受到行政政处罚。劳劳动合同同法实施施条例第第三十三三条规定定：“ 用人单单位违反反劳动合合同法有有关建立立职工名名册规定定的，由由劳动行行政部门门责令限限期改
31、正正；逾期期不改正正的，由由劳动行行政部门门处元元以上万元以以下的罚罚款。”职工名册的的证据力力实际上上对用人人单位和和劳动者者双方都都具有重重要作用用。对那那些不辞辞而别的的职工，职职工名册册就是用用人单位位向他追追索赔偿偿的重要要证据；而从职职工方面面来说，职职工名册册是用人人单位和和他存在在劳动关关系的最最好证明明。当然然，对劳劳动行政政部门执执法检查查者来说说，职工工名册是是首先必必须检查查的资料料。三、用人单单位对劳劳动合同同订立的的举证责责任和举举证的技技巧（一）用人人单位对对员工是是否订立立劳动合合同要负负举证责责任1、用人单单位不与与劳动者者签订书书面劳动动合同将将承担不不利的
32、法法律后果果。为了破解实实践中事事实劳动动关系的的泛滥和和用人单单位不订订立劳动动合同的的顽疾，劳动合同法强调劳动合同的书面化，不管订立、变更、解除、终止一律采取书面形式。劳动合同法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动合同法第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动合同法实施条例也作了与此
33、相关的实施规定。2、用人单单位对拒拒签劳动动合同的的劳动者者要注意意保存证证据并及及时采取取处理措措施。首先，用人人单位必必须革新新用工观观念，建建立先订订合同后后用工的的习惯，最最迟必须须在一个个月内订订立合同同；劳动动合同终终止后，劳劳动者仍仍在用人人单位继继续工作作的，抛抛弃双方方可随时时终止劳劳动合同同的观念念，也应应当在一一个月内内续订劳劳动合同同。劳劳动合同同法实施施条例第第六条规规定：“自用工工之日起起一个月月内，经经用人单单位书面面通知后后，劳动动者不与与用人单单位订立立书面劳劳动合同同的，用用人单位位应当书书面通知知劳动者者终止劳劳动关系系，无需需向劳动动者支付付经济补补偿，
34、但但是应当当依法向向劳动者者支付其其实际工工作时间间的劳动动报酬。”实施施条例的的这一规规定，对对劳动者者拒绝与与用人单单位签订订劳动合合同的，给给了用人人单位一一个终止止劳动关关系的选选择权。当当然，这这里用人人单位需需举证证证明已经经书面通通知劳动动者签订订合同，而而劳动者者不签订订书面劳劳动合同同，因此此，用人人单位应应当具有有证据意意识，在在书面通通知送达达时应当当有劳动动者的签签收证据据或其它它可证明明已经向向劳动者者送达书书面通知知的证据据，否则则事后可可能发生生争议纠纠纷，而而用人单单位无法法举证。那么，对于于拒绝与与用人单单位签订订劳动合合同的劳劳动者，还还可以采采取哪些些处理
35、方方法呢？（1）对初来来应聘的的可以不不予录用用；（2）对已已经招收收并且用用工的要要保留相相关证据据，在一一个月之之内向劳劳动者送送达签订订合同通通知书，要要求劳动动者必须须书面表表示意见见，如果果书面拒拒绝要作作为证据据保存；用人单单位应当当在一个个月内书书面通知知劳动者者终止劳劳动关系系，并且且不向其其支付经经济补偿偿；（3）对已已经超过过一个月月拒绝与与用人单单位签订订劳动合合同的劳劳动者，除除保留好好有关拒拒签的书书面证据据外，应应当严肃肃向其提提出不签签劳动合合同是违违法行为为也是严严重违反反规章制制度的行行为，可可以按照照劳动动合同法法第三三十九条条的规定定随时通通知解除除事实劳
36、劳动关系系，只支支付正常常工资，不不支付经经济补偿偿。3、用人单单位要做做好为劳劳动关系系是否存存在举证证的证据据保存工工作。劳动合同同法第第七条规规定，用用人单位位自用工工之日起起即与劳劳动者建建立劳动动关系。这一规定明白无误地告诉我们：用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，用工才是唯一标准。只要有了用工的事实，劳动关系就已经建立了，这种劳动关系就是合法的，就要受到法律的保护。据此，今后再也不存在所谓事实劳动关系的问题了。劳动和社会会保障部部早在20005年专门门发布了了关于于确立劳劳动关系系有关事事项的通通知，明明确规定定了认定定用人单单位和劳劳动者存存在劳动动关系可可参照的的凭证，包包括
37、：（1）工资资支付凭凭证或记记录（职职工工资资发放花花名册）、缴缴纳各项项社会保保险费的的记录；（2）用人人单位向向劳动者者发放的的“工作证”、“服务证”等能够够证明身身份的证证件；（3）劳动动者填写写的用人人单位招招工招聘聘“登记表”、“报名表”等招用用记录；（4）考勤勤记录；（5）其他他劳动者者的证言言等。其中，本通通知明确确规定（1）、（3）、（4）项的的有关凭凭证的举举证责任任在用人人单位，因因此用人人单位必必须保存存这些资资料为提提供证据据作准备备，否则则就要承承担对本本单位不不利的后后果。劳劳动保障障部这一一通知知还规规定了用用人单位位种种事事实劳动动关系的的也需要要支付经经济补偿
38、偿金。由由此可见见，用人人单位运运用事实实劳动关关系的形形成来逃逃避责任任的空间间已经非非常狭小小。根据据劳动动合同法法的有有关规定定，用人人单位如如果还托托延不与与劳动者者订立书书面劳动动合同，将将承担更更加沉重重的法律律后果。（二）用人人单位对对订立无无固定期期限劳动动合同应应负的举举证责任任1、用人单单位与劳劳动者签签订无固固定期限限劳动合合同的几几种情形形：（1）双方方协商一一致同意意签订；（2）劳动动者在该该用人单单位连续续工作满满十年的的；（3）用人人单位初初次实行行劳动合合同制度度或者国国有企业业改制重重新订立立劳动合合同时，劳劳动者在在该用人人单位连连续工作作满十年年且距法法定
39、退休休年龄不不足十年年的； （4）连续续订立二二次固定定期限劳劳动合同同，且劳劳动者没没有本法法第三十十九条和和第四十十条第一一项、第第二项规规定的情情形，续续订劳动动合同的的。 （5）用人人单位自自用工之之日起满满一年不不与劳动动者订立立书面劳劳动合同同的，视视为用人人单位与与劳动者者已订立立无固定定期限劳劳动合同同。2、用人单单位在签签订无固固定期限限劳动合合同问题题上的举举证责任任根据劳动动合同法法第十十四条规规定，有有以上（2）、（3）、（4）种情情形之一一，劳动动者提出出或者同同意续订订、订立立劳动合合同的，除除劳动者者提出订订立固定定期限劳劳动合同同外，应应当订立立无固定定期限劳劳
40、动合同同。劳劳动合同同法第第十四条条的实施施有几个个问题需需要用人人单位提提供证据据：（1）用人人单位要要证明劳劳动者在在本单位位的连续续工作年年限有十十年或不不够十年年。（2）用人人单位要要证明本本单位是是不是初初次实行行劳动合合同制度度，是否否是国有有企业改改制重新新订立劳劳动合同同。（3）用人人单位要要证明劳劳动者是是不是已已经订立立了两次次固定期期限的劳劳动合同同，如果果劳动者者要求续续订固定定期限劳劳动合同同的，用用人单位位还要保保留劳动动者的书书面意见见作为证证据。劳动合同同法第第十四条条的实施施实际上上暗藏了了一个很很大的“陷阱”，用人人单位一一不留神神将很容容易掉入入。一种种可
41、能发发生的情情况是：在劳动动者符合合法定三三种情形形时，用用人单位位与劳动动者订立立固定期期限劳动动合同，劳劳动者也也默认接接受，但但时隔数数月或者者数年，突突然要求求单位从从该固定定期限合合同订立立之日开开始每月月支付两两倍工资资，从法法律规定定看，其其主张是是可以成成立的，因因为劳动动者并没没有提出出过订立立固定期期限劳动动合同，用用人单位位本应当当主动订订立无固固定期限限劳动合合同。还还有一种种可能发发生的情情况是：劳动者者口头要要求订立立固定期期限劳动动合同，用用人单位位依劳动动者的意意思订立立，但履履行一段段时间后后，劳动动者反悔悔，要求求用人单单位支付付两倍工工资，如如果用人人单位
42、不不能举证证系劳动动者提出出的订立立固定期期限劳动动合同，则则面临支支付两倍倍工资的的风险。3、用人单单位在签签订无固固定期限限劳动合合同时保保存证据据的方法法。当劳动者符符合上述述各项情情形，订订立劳动动合同前前，用人人单位应应当增强强证据意意识，实实践中建建议以书书面形式式向劳动动者征询询需订立立哪种类类型的合合同，如如劳动者者同意订订立固定定期限劳劳动合同同或主动动提出订订立固定定期限劳劳动合同同的，用用人单位位一定要要保留劳劳动者同同意的书书面证据据，避免免事后被被劳动者者利用而而导致用用工成本本增加的的风险。四、用人单单位对支支付劳动动报酬的的举证责责任和举举证的技技巧劳动报酬是是指
43、劳动动者向用用人单位位提供一一定劳动动量而得得到的全全部工资资收入。劳劳动者作作为劳动动主体有有权从事事劳动，亦亦有权享享受它带带来的成成果。劳劳动报酬酬权是劳劳动者利利益的集集中表现现，不仅仅对劳动动者具有有生活保保障的意意义，还还是社会会对劳动动者劳动动的承认认和评价价。（一）劳动动报酬权权是劳动动者利益益的集中中表现我国的劳动动法律法法规对劳劳动者的的劳动报报酬权作作了全面面的保护护规定。1、劳动动法对对劳动者者劳动报报酬支付付的规定定。劳动法设设立工工资专专章对劳劳动者拥拥有的同同工同酬酬权、最最低工资资保障权权、以货货币的形形式取得得劳动报报酬的权权利、按按月领取取劳动报报酬的权权利
44、、在在法定休休假日和和婚丧假假期间以以及依法法参加社社会活动动期间从从用人单单位获得得工资的的权利作作出了全全面的规规定。2、劳动动合同法法对劳劳动者劳劳动报酬酬支付的的规定。劳动合同同法规规定劳动动报酬是是劳动合合同的必必备条款款，未载载明的要要由劳动动行政部部门责令令改正，给给劳动者者造成损损害的要要承担赔赔偿责任任；第十十一条规规定了用用人单位位未在用用工的同同时订立立书面劳劳动合同同造成与与劳动者者约定的的劳动报报酬不明明确的处处理办法法；第十十八条规规定了劳劳动合同同对劳动动报酬约约定不明明确时的的处理办办法；第第二十条条规定了了劳动者者在试用用期间的的工资支支付办法法；第二二十八条
45、条规定了了在劳动动合同无无效的情情况下劳劳动者劳劳动报酬酬的支付付办法；第三十十一条规规定了用用人单位位安排劳劳动者加加班的工工资支付付办法；第三十十条规定定了用人人单位拖拖欠或者者未足额额支付劳劳动报酬酬时劳动动者可以以依法向向当地人人民法院院申请支支付令；第三十十八条第第（二）项项规定用用人单位位未及时时足额支支付劳动动报酬的的，劳动动者可以以解除劳劳动合同同；第四四十六条条规定了了因用人人单位未未及时足足额支付付劳动报报酬的劳劳动者解解除劳动动合同后后应该支支付经济济补偿金金；第八八十五条条规定了了因用人人单位未未按照劳劳动合同同的约定定或者国国家规定定及时足足额支付付劳动者者劳动报报酬
46、的，除除了责令令用人单单位应当当支付差差额部分分外，还还要按应应付金额额的百分分之五十十以上百百分之一一百的标标准向劳劳动者加加付赔偿偿金。3、企业业破产法法对劳劳动者劳劳动报酬酬支付的的规定。企业破产产法第第四十八八条规定定了债务务人所欠欠职工的的工资等等不必由职职工向管管理人申申报债权权，由管管理人调调查后列列出清单单并予以以公；第一百百一十三三条规定定了破产产人所欠欠职工的的工资为为第（一一）项顺顺序进行行清偿。4、劳动动争议调调解仲裁裁法对对处理劳劳动报酬酬争议的的的规定定。劳动争议议调解仲仲裁法对对处理劳劳动报酬酬争议作作出了一一系列对对劳动者者十分有有利的法法律规定定。第二二条规定
47、定了劳动动报酬争争议属劳劳动争议议调解仲仲裁法适适用的范范围；第第九条规规定了用用人单位位违反国国家规定定，拖欠欠或者未未足额支支付劳动动报酬，劳劳动者可可以向劳劳动行政政部门投投诉，劳劳动行政政部门应应当依法法处理，实实际上是是为劳动动者上了了“双保险”； 第十六六条规定定了因支支付拖欠欠劳动报报酬等事事项达成成调解协协议，用用人单位位在协议议约定期期限内不不履行的的，劳动动者可以以持调解解协议书书依法向向人民法法院申请请支付令令，人民民法院应应当依法法发出支支付令；第二十十七条规规定了劳劳动争议议申请仲仲裁的时时效期间间为一年年，但劳劳动关系系存续期期间因拖拖欠劳动动报酬发发生争议议的，劳
48、劳动者申申请仲裁裁不受该该条规定定的仲裁裁时效期期间的限限制，并并且规定定，劳动动关系终终止的，劳劳动者还还可以自自劳动关关系终止止之日起起一年内内提出；第四十十四条规规定了仲仲裁庭对对追索劳劳动报酬酬、工伤伤医疗费费、经济济补偿或或者赔偿偿金的案案件，根根据当事事人的申申请，可可以裁决决先予执执行，移移送人民民法院执执行，劳劳动者申申请先予予执行的的，可以以不提供供担保；第四十十七条规规定了追追索劳动动报酬、工工伤医疗疗费、经经济补偿偿或者赔赔偿金，不不超过当当地月最最低工资资标准十十二个月月金额的的争议，仲仲裁裁决决为终局局裁决，裁裁决书自自作出之之日起发发生法律律效力，也也就是说说，只要要裁决书书下达，用用人单位位即要立立即支付付。 （二）用用人单位位对支付付劳动者者劳动报报酬拒绝绝举证的的法律风风险用人单位对对支付劳劳动者的的劳动报报酬负有有不可推推卸的举举证责任任，不得得拒绝；用人单单位拒绝绝就支付付劳动者者劳动报报酬举证证将承担担