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1、建设工程施工合同管理与法律风险险防范前 言项目经理因因缺乏法津津意识与法法律风险防防范能力给给建筑企业业造成重大大损失。1、项目经经理将劳务务部分交给给包工头，建建筑企业最最终支付民民工工资。2、项目部部管理混乱乱，重要资资料缺失，建建筑企业承承担不利后后果。3、项目经经理疏于管管理，处理理法律事务务不慎致公公司承担巨巨额损失。4、项目经经理未及时时采取法律律措施，丧丧失工程价价款优先受受偿权。从以上案例例，我们很很清楚知道道项目经理理法律意识识的强弱，防防范法律风风险的能力力高低，对对建筑企业业以及项目目经理本身身利益得失失尤为重要。我们今天要要讲的是施施工合同的的管理，合合同管理主主要包括
2、签签约管理与与履约管理理。当然还还包括签约约之前，工工程投标阶阶段的风险险管理。签约管理主主要是对合合同本身潜潜在风险的的防范，是是建筑企业业风险防范范的第一道道防线；履履约管理是是合同履行行过程中发发生的风险险管理，履履约管理还还包括索赔赔管理。下下面以案例例的形式，就就建设工程程施工合同同管理的先先后顺序，谈谈施施合同的管管理与法律律风险的防防范，希望望对大家有有所帮助。一、投标与与签约阶段段的风险防防范（一）工程程挂靠与项项目内部承承包问题1、挂靠投投标（1）挂靠靠的概述对于建设工工程领域的的挂靠，现现行的法律律、法规并并未做出明明确规定，仅仅散见于一一些政府的的规范性文文件中。所所谓挂
3、靠是具备资质质条件建筑筑企业通过过转让、出出借、出租租资质证书书等方式，允允许无资质质证书的单单位、个人人或低资质质等级的单单位，以本本单位的名名义承接工工程，同时时收取一定定的管理费费行为的形形象描述。挂靠投标在在实践中主主要表现以以下两种形形式：一是挂靠人人为法人，本身身具有资质质，但达不不到与建设设项目所需需资质的要要求，于是是挂靠高资资质等级的的施工企业业，并以被被挂靠企业业的名义与与发包人签签订施工合合同并组织织施工。二是挂靠人人为自然人人，不具备备建设工程程施工资格格，挂靠符符合项目要要求的施工工企业，由由该施工企企业与发包包人签订施施工合同。这这种挂靠有有两种方式式：一种是是挂靠
4、人有有建造师执执业资格，在在施工合同同中明确为为项目施工工负责人；另一种是是挂靠人没没有建造师师执业资格格，由被挂挂靠企业派派出挂名项项目负责人人，挂靠人人在施工中中担任实际际负责人，这这种挂靠的的方法更具具隐蔽性。（2）如何何认定是否否是挂靠？2001年年9月255日发布施施行的深深圳市制止止建设工程程转包、违违法分包及及挂靠规定定第六条条明确规定定：下列行行为属挂靠靠行为：通过出租租、出借资资质证书或或者收取管管理费等方方式允许他他人以本单单位名义承承接工程的的；无资质证证书的单位位、个人或或低资质等等级的单位位通过各种种途径或方方式，利用用有资质证证书或高资资质等级单单位的名义义承接工程
5、程的。第七条条规定：具具备下列情情形之一的的，以挂靠靠行为论处处：合同约定定的施工单单位与现场场实际施工工方之间无无产权关系系；合同约定定的施工单单位与现场场实际施工工方之间无无统一的财财务管理；合同约定定的施工单单位与施工工现场的项项目经理及及主要工程程管理人员员之间无合合法的人事事调动、任任免、聘用用以及社会会保险关系系；合同约定定的施工单单位与施工工现场的工工人之间无无合法的建建筑劳动用用工和社会会保险关系系。（3）挂靠靠的法律风风险A：对被挂挂靠企业面面临的法律律风险对建设工工程的安全全、质量、工期期承担连带带赔偿责任任一是对建设设工程本身身不符合质质量标准造造成的损失失，被挂靠靠企业
6、与挂挂靠人承担担连带赔偿偿责任；二是在建建设工程施施工过程中中造成他人人生命、身身体、财产产损失的，被被挂靠企业业与挂靠人人承担连带带赔偿责任任。伤亡等等安全事故故一旦发生生，往往给给被挂靠企企业带来非非常严重的的损失，所所收取的管管理费可能能远远不足足以弥补所所承担的损损失。对建设工工程的对外外债务（拖拖欠的材料料款、工资资等）承担担连带偿还还、支付责责任被挂靠企业业作为法律律上的承包包主体，是是该建设工工程的债权权的享有者者和债务的的承担者。在在挂靠施工工期间，挂挂靠人的行行为在法律律上可能构构成表见代代理；另一一方面，挂挂靠人可能能持有被挂挂靠企业的的授权书。因此挂靠人如果其没有足够的诚
7、信度，极有可能与第三人串通损害被挂靠企业的利益。因劳动、工工伤损害赔赔偿等劳动动争议发生也也损害企业的的经济利益益和企业形象。因为在施工工过程中，挂挂靠人往往往会大量招招聘建筑工工人，虽然然挂靠人与与被挂靠企企业之间可可能会在协协议中明确确约定建筑筑工人的工工资以及一一切工伤事事故均由挂挂靠人承担担，但是此此约定会因因为违反劳劳动法律而而归于无效效，最后被被挂靠企业业仍为责任任承担者。如果处理不慎由此导致的民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。挂靠人无无法全面履履行施工合合同的风险险（特别是是低价中标标的情况下下）挂靠人的实实力千差万万别，有强强有弱，个个人诚信也也是因人而而异。挂
8、靠人为为能够承接接工程，在在投标时可能能并未对整个工工程项目进进行全面的的分析，对对于合同条条款以及工工程项目的的具体情况况往往不是是十分重视视。一旦施工工不顺，合合同的苛刻刻条款，必必然会导致致挂靠人成成本增加，利润压缩缩，甚至无无法完成工工程，最后后只能是被被挂靠的施施工企业来来承受一切切后果。一般而言言此类工程程将是一个个无底洞，被被挂靠企业业将因此遭遭受惨痛损损失。违规投标标被有关部部门行政处罚风风险。最高人民法法院关于于审理建设设工程合同同纠纷案件件适用法律律问题的解解释（以以下简称司司法解释）第4条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的
9、行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得”。被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。建筑法第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”因此，被挂靠企业还面临行政处罚的法律风险。另外，如果发生重大质量安全事故，挂靠人当然难逃刑事制裁，但被挂靠企业资质可能被降低甚至被吊销，这对被挂靠企业而言则是灭顶之灾。B：对挂靠靠人的法律律风险施工合同同无效，不不管挂靠人人还是被挂挂靠企业均均无法行使使工程价款款优先受偿偿权，工程程价款回收收无保障。
10、工程质量量不合格将将无法获得得工程款根据司法解解释的相关关规定，如果挂靠靠人所施工工工程经验验收不合格格，意味着施施工合同目目的无法实实现，发包包方自然没没有任何义义务再向被被挂靠企业业支付任何何工程款，还还可以追回回此前已经经支付的工工程款，且且挂靠人与与被挂靠企企业均应向向发包方承承担连带赔赔偿责任。至至于挂靠人人与被挂靠靠企业之间间，则应根根据双方过过错程度大大小对已经经发生的工工程投入损损失承担相相应比例的的责任。可能丧失失主张有利利价款的依依据依据司法解解释第二条条规定如果果施工合同同无效，“承包人请请求参照合合同约定支支付工程价价款的，应应予以支持”，但并没有有明确指出出应该参照照
11、哪份合同同。在现实实中，发包包方与承包包人签订“黑黑白合同”的的情况极为为普遍。虽虽然司法解解释规定“应当以备备案的中标标合同作为为结算工程程价款的根根据”，被视为为挂靠人的的一根救命命稻草，但但该条解释释得以成为为裁判依据据的前提显显然是中标标备案的施施工合同有有效。如果果中标备案案的施工合合同由于涉涉及“挂靠”问题被法法院或仲裁裁机构认定定为无效，而而双方又另另行签订了了一份“黑合同”，究竟应应该以哪份份合同作为为双方结算算的依据呢呢？司法解解释对该问问题并没有有作出明确确规定。实实践中，有有的是依据据实际履行行的合同结结算、有的是根根据导致合合同无效当当事人过错错大小分配配合同之间间的差
12、价，方法不一一，因此对于挂挂靠人而言言就存在风风险。受制于被被挂靠企业业由于挂靠人人以被挂靠靠企业的名名义投标，因此施工过程中许多事物必然需要被挂靠企业配合处理，一般而言处于较为被动地位。如果两者关系不睦，被挂靠企业利用自身优势恶意扣留投标保证金、迟延支付过程进度款、不配合挂靠人诉讼等手段牵制挂靠人事情也是时有发生，严重的甚至可能是被挂靠企业与业主串通损害挂靠人的利益。非法所得得可能被收收缴。司法解释第第四条规定定挂靠合同同无效后，法法院可以收收缴当事人人已经取得得的非法所所得。挂靠靠人获得的的非法所得得就是挂靠靠人获取的的施工纯利利润，即指指挂靠人收收到的该工工程全部工工程款减去去挂靠人的的
13、实际投入入（包括材材料、设备备及劳务费费支出、自自身管理费费、被挂靠靠企业收取取的管理费费、被挂靠靠企业代扣扣代缴的税税收）的差差额，通常高于于被挂靠企企业收取的的相应比例例的管理费费用。如果果挂靠投标标的违法行行为被查证证属实，法法院判令收收缴非法所所得，而挂挂靠人实际际投入中的的自身管理理费部分又又往往鉴定定不实，反反而可能造造成挂靠人人的亏损。2、内部承承包目前，大多多数承包人人均采用项项目经理或或项目负责责人内部承承包方式经经营管理。内内部承包是是计划经济济到市场经经济的过渡渡产物。11987年年国家计划划委员会、财财政部、中中国人民建建设银行联联合发布了了计施1198718066号关
14、于于改革国营营施工企业业经营机制制的若干规规定第22条规定：“施工企业业内部可以以根据承包包工程的不不同情况，按按照所有权权与经营权权适当分离离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，队负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系”。从这个规定可以看出：（1）规范范的内部承承包是有效效的。法律允许国国营施工企企业可以实实行内部承承包，当然然也应允许许集体施工工企业和民民营施工企企业实行内内部承包，具具目前尚无无任何法律律明
15、确禁止止。但是内内部承包应应当与挂靠靠、转包、违违法分包等等违法情形形区别开来来。（2）规范范的内部承承包应具备备的条件：项目经理理（内部承承包人）与与施工企业业要有劳动动关系。二二者有严格格规范的人人事聘用任任免手续。判判断的方法法是：查验验项目经理理的资质证证书上记载载的项目经经理工作单单位和反映映劳动合同同关系的项项目经理的的社会保险险基金的缴缴纳单位是是否是承包包该工程的的施工企业业。司法实实践中，有有些法院往往往以该条条件作为判判断是否为为内部承包包的唯一标标准。施工企业业对承包工工程实行统统一的财务务管理。施工对承承包的工程程实行统一一的监督管管理。主要要表现为施施工企业派派出项目
16、管管理人员（项项目经理、技技术负责人人、安全员员、质检员员、施工员员、财务人人员等），对对工程质量量、安全、进进度、财务务进监督管管理。（3）内部部承包协议议要规范。内部承包协协议不得体体现出借、出出租资质等等，也不能能体现“只提供资资质”，“不承担任任何责任、与与企业无关关”等，这样样一看就可可以认定你你是“挂靠”。3、签约后后，合同履履行中更要要加强工程程现场管理理。有些企业可可能因人员员少，无法法派出项目目经理等管管理人员；有些可能能是承包人人（包工头头）为降低低经营成本本，强烈要要求企业不不派人员或或少派人员员；但更多多的是项目目经理素质质、能力的的问题，或或者职业道道德的问题题等，不
17、能能满足实际际施工的需需要，使承承包人感到到施工企业业派出的项项目经理或或其他技术术管理人没没用，不会会管理，不不会做事，不不会发挥作作用，或不不具有同等等价值。总总之，目前前实际情况况，真正由由施工企业业派到工地地现场进行行现场施工工管理的、有有资质的技技术管理人人员不多。这这给企业的的安全生产产、工程质质量带来极极大的隐患患。因此，我我们再三强强调施工企企业、法定定的项目经经理应当加加强施工工工程的管理理。（1）加强强对内部承承包人（实实际施工人人）资金实实力、施工工管理水平平、诚信等等方面的调调查。如果内部承承包人（实实际施工人人）资金实实力不强，则则极易在施施工中引发发劳资纠纷纷、材料
18、款款纠纷；如如果内部承承包人施工工管理水平平差，则极极易造成施施工质量低低劣、工期期拖延等一一系列问题题；如果不不诚信 ，对对工人苛刻刻，也容易易造成停工工、窝工等等现象，使使施工无法法正常进行行。（2）加强强项目印章章（包括公公章、合同同章、财务务专用章等等）、企业业执照、法法人委托书书等的管理理（后面讲讲述）；（3）严格格财务管理理、完善劳务务管理；（4）加强强对内部承承包人工程程分包、劳劳务分包、对对外赊欠材材料的管理理，监督其其及时支付付欠款；（二）合同同价格问题题（投标与与签经阶段段的工程造造价管理）现在很多工工程都是包包工头在做做，而许多多包工头对对施工现场场实际情况况、材料市市场
19、价格的的变动、当当地地材价价格情况以以及地材是是否被当地地人控制等等情况不了了解，为了了能中标，盲盲目报价。中中标后经认认真测算，认认为可能亏亏损比投标标保证金还还要大，没没办法做就就不做了，企企业怎么办办？为信誉誉，不得不不做。例：东山项目目，尤溪项项目。（1）目前前普遍采用用的计价方方式：固定定总价、固定单价、可调价格格（包括可可调节器综综合单价和和措施费等等。调整因因素包括法律、行政政法规和国国家有关政政策变化影影响合同价价款；工程造价价管理机构构的价格调调整；经批准的的设计变更更；发包人更更改经审定定批准的施施工组织设设计造成费费用增加）、成本加酬金。（2）工程程造价纠纷纷往往是合合同
20、造价低低于工程实实际造价，或或由于外部部条件发生生重大变化化而引起变变更，承包包人无法在在原合同约约定的价款款内完成工工程建设，而而向发包人人要求补偿偿，或发包包人以正当当或不正当当的理由拒拒绝补偿而而引起的纠纠纷；也有有发包人由由于资金筹筹措不到位位，拖欠或或拒付工程程款而引起起纠纷；较较为普遍的的是在工程程结算阶段段，双方产产生分歧与与纠纷。就投标与签签约阶段的的工程造价价，项目经经理及施工工企业应当当加强管理理。下面列列举一因发发包人设计计变更造成成施工人重重大损失的的例子。一一个工程项项目，在招招标时采取取工程量清清单计价的的方式，工工程量清单单中的工程程项目包括括土建、变变配电、车车
21、架工程、精精装修等；施工合同同中包含如如下条款：“乙方不得得以任何理理由拒做甲甲方提出的的工程变更更或增减项项目。因乙乙方收到甲甲方变更未未能及时落落实造成的的甲乙双方方损失，均均由乙方承承担。”当施工企企业完成土土建施工，准准备进行变变配电、车车架工程、精精装修等项项目施工时时，突然接接到了发包包人的设计计变更通知知单，通知知取消访些些施工项目目。取消的的工程项目目造价达到到了工程总总造价的220%，同同时也是工工程利润相相对较高的的项目；此此时取消这这些项目施施工则等于于剥夺了施施工企业大大量的施工工利润，经经核算施工工企业直接接利润损失失将达3000余万元元。本案因施工工合同中赋赋予了发
22、包包人工程变变更的权利利，且没有有对该权利利进行限制制。而发包包人又滥用用设计变更更权利，以以设计变更更的名义随随意增加或或取消工程程项目，严严得侵害了了施工企业业的合法利利益。针对对本案的情情况，施工工企业虽然然强烈反对对，但也不不取贸然起起诉。后来来在律师的的帮助下，协协助企业与与发包人进进行多次谈谈判，最终终达成协议议：施工企企业同意发发包人取消消这些施工工项目，发发包人给予予施工企业业一定的利利润补偿。本本案的争议议虽然得到到解决，但但施工企业业肯定还是是损失，因因此，施工工企业一定定要引以为为戒，在签签订施工合合同时就要要慎重考虑虑合同约定定的工程造造价对企业业可能产生生哪些不利利影
23、响，防防止类似情情况发生。（三）合同同效力问题题（1）合同同效力的含含义合同效力，指指已经成立立的合同在在当事人之之间产生的的法律拘束束力，即法法律效力。从效力角度度划分，合合同可分为为：有效合合同、无效效合同、效效力特定的的合同（2）最高高人民法院院关于审审理建设工工程施工合合同纠纷案案件适用法法律问题的的解释第一条建建设工程施施工合同具具有下列情情形之一的的，应当根根据合同法法第五十二二条第（五五）项的规规定，认定定无效： （主体不不合格）（一）承包包人未取得得建筑施工工企业资质质或者超越越资质等级级的； （二）没有有资质的实实际施工人人借用有资资质的建筑筑施工企业业名义的； （三）建设设
24、工程必须须进行招标标而未招标标或者中标标无效的。 第四条承承包人非法法转包、违违法分包建建设工程或或者没有资资质的实际际施工人借借用有资质质的建筑施施工企业名名义与他人人签订建设设工程施工工合同的行行为无效。人人民法院可可以根据民民法通则第第一百三十十四条规定定，收缴当当事人已经经取得的非非法所得。 （3）合同同无效的处处理合同法第第58、559条对于于合同无效效的法律后后果作了明明确规定。第第58条规规定：“合同无效效或者被撤撤销后，因因该合同取取得的财产产，应当予予以返还；不能返还还或者没有有必要返还还的，应当当折价补偿偿。有过错的的一方应当当赔偿对方方因此所受受到的损失失，双方都有有过错
25、的，应应当各自承承担相应的的责任。”第59条条规定：“当事人恶恶意串通，损损害国家、集集体或者第第三人利益益的，因此此取得的财财产收归国国家所有或或者返还集集体、第三三人。”司法解释释第二条建建设工程施施工合同无无效，但建建设工程经经竣工验收收合格，承承包人请求求参照合同约约定支付工工程价款的的，应予支支持。（折折价补偿）第三条建建设工程施施工合同无无效，且建建设工程经经竣工验收收不合格的的，按照以以下情形分分别处理： （一）修复复后的建设设工程经竣竣工验收合合格，发包包人请求承承包人承担担修复费用用的，应予予支持； （二）修复复后的建设设工程经竣竣工验收不不合格，承承包人请求求支付工程程价款
26、的，不不予支持。（不支付工程款）因建设工程程不合格造造成的损失失，发包人人有过错的的，也应承承担相应的的民事责任任。 （过错错赔偿）第五条承承包人超越越资质等级级许可的业业务范围签签订建设工工程施工合合同，在建建设工程竣竣工前取得得相应资质质等级，当当事人请求求按照无效效合同处理理的，不予予支持。第四条人人民法院可可以根据民民法通则第第一百三十十四条规定定，收缴当当事人已经经取得的非非法所得。 （4）案例例：一家教教育集团与与一家施工工企业签订订建设工程程施工合同同，约定：教育集团团将一所中中学一标段段的全部土土建工程和和水、电、卫卫安装发包包给该施工工企业施工工，暂定造造价16550万元。一
27、个多月后后，双方通通过招投标标又签订建建筑工程施施工合同。合合同签订后后，施工企企业进场施施工。施工七个月月后，工程程基本人完完工。开学学在即，教教育集团为为尽快投入入使用，通通知施工企企业尽快做做好扫尾工工作，并撤撤离所有施施工人员。施施工期间，教教育集团共共支付施工工企业工程程款9700万元。又过了七个个多月，当当地市建设设局发出一一个文件，认认为教育集集团的教学学楼等工程程项目招投投标过程中中，没有发发放招标文文件，没有有接收投标标文件，没没有成立评评标委员会会，没有开开标及评标标，整个招招标过程缺缺少必要的的法定程序序，宣布该该中学教学学楼等工程程项目施工工招投标结结果无效。【不同观点
28、点】一种观点认认为：施工工合同无效效，只能参参照合同约约定结算工工程款，承承包人只能能要求施工工合同中的的直接费与与间接费，不不能要求利利润。另一种观点点认为：因因发包人的的原因中标标无效，导导致施工合合同无效，发发包人应承承担相应的的过错责任任，承包人人理应取得得包括利润润在内的全全部工程价价款。【法理分析析】首先，对于于必须进行行招标的工工程，发包包人违反招招投标法定定程序，未未依法办理理相关手续续，依据相相关招投标标法律规定定，中标无无效。依据据最高院司司法解释，承承发包双方方签订的施施工合同因因工程招标标无效而无无效。其次，施工工合同无效效，工程竣竣工验收合合格的情况况下，可以以参照合
29、同同约定结算算工程款。这这里的工程程款范围包包括直接费费、间接费费、利润和和税金。第三，工程程中标无效效的过错责责任或主要要责任在发发包人，发发包人理应应承担未履履行法定义义务导致合合同无效的的责任。试试想：如果果承包人不不能取得利利润，那利利润应归谁谁？归发包包人？发包包人就可以以依据无效效合同取得得承包人应应当得到的的利润，即即发包人因因自己的违违法行为而而获得额外外利益。这这与合同法法第58条条规定的无无效合同的的处理原则则不符。可见，在施施工合同因因发包人原原因而无效效，工程质质量合格的的情况下，承承包人理应应取得按合合同约定的的计价标准准和方法结结算的全部部工程价款款，包括直直接费、
30、间间接费、利利润和税金金等。法院当然可可以依法收收缴该利润润。但该案件法法院最终判判决教育集集团应当向向施工企业业支付利润润。（四）黑白白合同问题题1、黑白合合同产生原原因与背景景一方面，是是由于建筑筑市场是卖卖方市场，建建筑企业供供大于求，建建筑企业急急于承揽工工程项目，只只好接受建建筑单位苛苛刻的合同同条款条件件；另一方方面，由于于建筑市场场尚不规范范，竞争秩秩序还很混混乱，拖欠欠工程款，拖拖欠农民工工工资等问问题还十分分突出。政政府为规范范和整治建建筑市场，实实行强制的的招投标。但但是建筑单单位为节省省开支，降降低成本，就就往往搞黑黑白合同，要要求施工企企业与其签签订比中标标价更低、工工
31、期更短、质质量更高、违违约责任更更大的“黑合同”。这就是是黑白合同同产生的现现实原因。2、“黑白白合同”的概念、类型型和效力分分析（1）“黑黑白合同”也称阴阳阳合同，就就是建筑单单位与建筑筑企业之间间就一个建建设工程签签订两份不不同版本的的合同，其其中一份是是经过备案案的合同，另另一份是内内容与备案案合同不一一致的私下下协议。在在形式上就就是，经过过有关政府府部门备案案登记，接接受政府部部门监督的的的合同叫叫白合同，未经过备备案登记，私私下操作的的合同叫黑合同。（2）从合合同订立的的时间上区区分，“黑白合同同”可以分为为以下三类类：黑合同签签订在中标标之前.招标人在招招投标之前前，与潜在在的投
32、标人人进行实质质性内容谈谈判，要求求对工程造造价、付款款条件、垫垫资等做出出书面承诺诺，甚至有有的在实行行招标投标标之前施工工单位就已已进场施工工。当设定定了投标条条件或圈定定中标人之之后，建设设方再按照照政府部门门的监管要要求举行招招、投标，签签订用于备备案的合同同。在上述述行为之下下，招标人人在招标之之前与施工工方签订的的协议书，或或施工方出出具的承诺诺书，与中中标后签订订的备案合合同肯定有有实质差异异，于是就就形成了“黑白合同同”。这种设设定投标条条件或固定定中标人后后，建设方方再按照政政府部门监监管要求举举行招投标标的行为实实质是规避避建设工程程招投标，属属虚假招投投标，不仅仅是严重干
33、干扰建筑市市场的不正正当竞争行行为，而且且违反了招招标投标法法第433条规定：“在确定中中标人前，招招标人不得得与投标人人就投标价价格、投标标方案等实实质性内容容进行谈判判。”因此所签签订的“白合同”也无效，而而“黑合同”则由于违违反了必须须经过招投投标的规定定，其订立立本身也是是无效的。据据此，“黑白合同同”均无效。因此，经过过备案的合合同也不一一定就是白白合同。黑合同签签订在中标标之后现实中大部部分情况下下是建设方方利用自身身的优势地地位迫使施施工者接受受不合理要要求，订立立与招投标标文件、中中标结果实实质性内容容相背离的的协议，如如工程款的的结算、工工程款的支支付时间、比比例等。根根据招
34、标标投标法第第46条规规定：“招标人和和中标人应应当自中标标通知书发发出之日起起三十日内内，按照招招标文件和和中标人的的投标文件件订立书面面合同。招招标人和中中标人不得得再行订立立背离合同同实质性内内容的其他他协议”和司法解解释第211条：“当事人就就同一建设设工程另行行订立的建建设工程施施工合同与与经过备案案的中标合合同实质性性内容不一一致的，应应当以备案案的中标合合同作为结结算工程价价款的根据据。”因此如果建建设方与施施工方在招招投标手续续方面并未未违反法律律法规的规规定，则应应当认定备备案合同有有效，按备备案合同的的约定确定定工程价款款等问题。而而对于双方方当事人就就相同工程程内容另行行
35、签订的未未备案的合合同一般则则不应予以以认定。“黑白合合同”同时签订订即双方就招招标、投标标文件签订订一份合同同用于备案案，而又私私下签订一一份与备案案合同的实实质内容有有差异的合合同用作为为实际履行行合同，这两两份实质内内容不同的的合同在同同一天签订订且难以确确定先后顺顺序。此类类情形类似似于第二种种情形，因因而也是白白合同有效效，黑合同无无效。3、如何判判断是“黑白合同同”，还是合合同的补充充条款？值得注意的的是，一方方面建设工工程是一项项复杂的系系统工程，施施工中针对对具体情况况进行协商商，签订新新的补充约约定是正常常的，也是是必要。但但是另一方方面。现实实中，当事事人为了规规避法律规规
36、定和行政政监督，在在合同变更更上下功夫夫，打“擦边球”，相当多多的黑合同同也正是以以补充协议议的形式出出现。那么么如何判断断另行签订订的补充协协议是白合合同的补充充协议，还还是黑合同同呢？判断标准有有二：一是是是否针对对同一工程程项目；二二是另行签签订的合同同（补充协协议）对经经备案的白白合同是否否存在实质质性的违反反或背离。对白合同实实质性的违违反或背离离，是指在在工程价款款、工程质质量、工程程期限三个个方面对白白合同内容容有所违背背，而不是是对合同的的一般内容容变更或其其他条款的的修改。4、黑白合合同的处理理（1）工程程通过招标标的情况下下，黑白合合同的处理理最高院关关于审理建建设工程施施
37、工合同纠纠纷案件适适用法律问问题的解释释第21条规定：“当事人就就同一建设设工程另行行订立的建建设工程施施工合同与与经过备案案的中标合合同实质性性内容不一一致的，应应当以备案案的中标合合同作为结结算工程价价款的根据据”。 （2）工程程未通过招招标的情况况下，黑白白合同的处处理工程未通过过招投标形形式签订的的黑白合同同如何处理理，现行法法律没有明明确规定。在为种情况下，要从两方面判断：一是否符合当事人的意思自治，是否符合当事人的真实意思表示；二是否存在法律规定的合同无效的情形。5、案例：一个建设设单位与施施工企业签签订一个施施工合同，合合同约定：施工工企业承建建建设单位位的装饰工工程，包工工包料
38、，合合同总价2236万元元；工程开开工日期为为7月155日，竣工工日期为99月28日日；如果是是由于施工工企业原因因导致逾期期竣工，施施工企业应应向建设单单位支付每每天5000元的违约约金。如果果提前竣工工，建设单单位支付施施工企业每每天5000元作为奖奖励。7月15日日施工企业业进场施工工。合同履行中中，由于种种种原因造造成工期严严重滞后。11月27日经协商一致后，双方又签订了补充协议。约定：工程必须于12月17日竣工验收，如果工程逾期竣工，每拖延一天，建设单位对施工企业罚款10000元，如果提前完工，每提前一天，建设单位给予奖励5000元。对此前因各种原因延误的工期，不再追究。原合同中与本
39、协议冲突的部分以本补充协议为准。该工程于第第二年的11月20日日通于竣工工验收。之后，双方方就工程逾逾期竣工赔赔偿数额未未能协商一一致，建设设单位遂向向法院提起起诉讼，要要求施工企企业依据补补充协议约约定支付逾逾期竣工违违约金。【不同观点点】一种观点认认为：施工工过程中，双双方不能再再订立背离离合同实质质内容的协协议。双方方签订的补补充协议变变更了中标标合同约定定的工期和和逾期竣工工违约金计算方式式，背离了了中标合同同的实质性性内容。因因此，应认认定补充协协议无效，应应按原施工工合同的相相关条款来来计算工程程逾期竣工工违约金。另一种观点点认为：根根据合同法法的规定，承承发包双方方有权协议议变更
40、合同同内容，并并不是说所所有就实质质性内容进进行修改、变变更的与中中标合同内内容不一致致的合同都都是“黑合同”。【法理分析析】首先，招招标投标法法第466条规定：“招标人和和中标人不不得再行订订立背离合合同实质性性内容的其其他协议”。所谓合同同实质性内内容，是指指影响或决决定当事人人基本权利利义务的条条款。就施施工合同而而言，一般般认为包括括工程价款款、工程期期限和工程程质量三个个方面，涉涉及招标人人和中标人人的基本权权利义务，是是实质性内内容。所谓谓背离实质质性内容，指指没有合理理事由，大大幅度修改改实质性内内容。实质性内内容的合理理变更不构构成背离。其次，合合同法第第77条规规定：“当事人
41、协协商一致，可可以变更合合同”。合同变变更是指合合同内容的的变化。就就施工合同同而言，工工期长，情情况复杂，承承发包双方方根据施工工过程的具具体情况，如如根据设计计变更导致致工程量增增或减，从从而调整合合同价款，根根据工期严严重滞后等等情况调整整工期，都都属于施工工合同履行行过程中合合理的变更更，是双方方真实的一一致意思表表示，并未未背离中标标合同的实实质性内容容。可见，在签签订中标合合同之后，双双方根据具具体情况，调调整工期和和违约金的的补充协议议有效。上述案件，法法院最终判判决施工企企业按照补补充协议的的约定支付付违约金。 （五）施工工合同补充充条款或补补充协议的的签订二、履约阶阶段的风险
42、险防范（一）工程程的非法转包与与违法分包问问题我们前面讲讲过的挂靠靠，主要讲讲挂靠投标标，这里讲讲非法转包包、违法分分包，其实实都是实际际施工人在在做工程，那那么挂靠与与转包的联联系与区别别？挂靠与转包包是从不同同侧面界定定同一个问问题，其本本质是一样样的。挂靠靠是指实际施施工人借用用其他企业业资质进行行承包建筑筑工程的活活动，而转包是建筑企业业承接工程程后将工程程转包到实实际施工人人。实践中中，两者是是不能截然然分开的，从实际施工人的角度可以界定为挂靠，从建筑企业角度，可以界定为转包。挂靠和转包包是在同一一块土壤上上滋长的，即即实际施工工人掌握了了承接工程程的社会资资源。实际际施工人利利用其
43、掌握握的某些资资源，使用用有资质的的企业名义义承接工程程，就是“挂靠”；有资质质的企业则则是由于没没有承接到到该工程的的资源，只只好承诺在在承接到工工程后由实实际施工人人进行施工工，就是“转包”。但是挂靠与与转包的法法律后果是是不同的。根根据建筑法法第66条条和第677条的规定定，挂靠和和转让对建建筑施工企企业来说，其其行政法律律后果是一一样的，对造成工工程质量问问题的，都都要承担连连带责任（这这种连带责责任应包括括行政和民民事两种）。但但是挂靠和和转包对于于建筑工程程施工合同同的效力的的影响是不不一致的。根根据最高院院的司法解解释，挂靠靠导致建筑筑工程施工工合同无效效，此种无无效是自始始无效
44、、当当然无效；而转包，根根据建设部部示范合同同，其仅赋赋予发包人人“解除合同同”的权利。解解除合同因因违约赋予予对方的一一种权利，解除合同并非合同自始无效。但是转包合同，即建筑施工企业（转包人）与实际施工人达成的有关合同，因为违反强行法的规定，应属无效。最高院司法法解释第四四条规定：“承包人非法法转包、违法分包包建设工程程或者没有有资质的实实际施工人人借用有资资质的建筑筑施工企业业名义与他他人签订建建设工程施施工合同的的行为无效效。人民法法院可以根根据民法通通则第一百百三十四条条规定，收收缴当事人人已经取得得的非法所所得”。1、转包和和违法分包包的概念转包：是指指建筑工程程的承包方方将其承包包
45、的工程倒倒手转让给给他人，使使他人实际际上成为该该建筑工程程新的承包包方的行为为。建设设工程质量量管理条例例第788条第三款款规定：“本条例所所称转包，是指指承包单位位承包建设设工程后，不不履行合同同约定的责责任和义务务，将其承承包的全部部建设工程程转给他人人或者将其其承包的全全部建设工工程肢解以以后以分包包的名义分分别转给其其他单位承承包的行为为”。违法分包是是指违反国家家法律法规规对建设工工程进行分分包的行为为。根据建设设工程质量量管理条例例78条条规定，违违法分包的的形式共有有四种：（1）总承承包单位将将建设工程程分包给不不具备相应应资质条件件的单位的的；（2）建设设工程总承承包合同中中
46、未有约定定，又未经经建设单位位认可，承承包单位将将其承包的的部分建设设工程交由由其他单位位完成的；（3）施工工总承包单单位将建设设工程主体体结构的施施工分包给给其他单位位（不包括括劳务）的的；（4）分包包单位将其其承包的建建设工程再再分包的。2、转包和和违法分包包的法律风风险及防范范（1）转包包、违法分分包的法律律责任首先，转包包、违法分分包行为无无效。合同法法、建建筑法等等法律法规规明文禁止止转包，对对分包也作作出明确限限制，所以以转包、违违法分包的的行为及其其合同由于于违反了法法律的强制制性规定而而无效。其次，可依依法收缴已已经取得的的非法所得得。司法解解释第四条条规定：“承包人非非法转包
47、、违违法分包建建设工程的的行为无效效。法院可可依法收缴缴当事人已已经取得的的非法所得得。”所谓的非法法所得即指指当事人因因该违法行行为而获取取的收益。在在工程实践践中，转包包人、分包包人的非法法所得通常常表现为管管理费。如如果产生纠纠纷诉至法法院，则法法院可视转转包人所收收取的管理理费为非法法所得而裁裁定没收。第三，转包包、违法分分包工程的的，可能面临行政处处罚。建建筑法第第67条第一一款规定：“承包单位位将承包的的工程转包包的，或者者违反本法法规定进行行分包的，责责令改正，没没收违法所所得，并处处罚款，可可以责令停停业整顿，降降低资质等等级；情节节严重的，吊吊销资质证证书。”建设工工程质量管
48、管理第662条规定定：“违反本条条例规定，承承包单位将将承包的工工程转包或或者违法分分包的，责责令改正，没没收违法所所得、罚款款、责令停停业整顿、降降低资质等等级；情节节严重的吊吊销资质证证书。”（2）转包包和违法分分包法律风风险防范由于法律法法规已明确确规定禁止止转包和违违法分包，一一旦被认定定为转包和和违法分包包需要承担担极为不利利的法律后后果。但施施工企业在在承揽工程程以后，由由于施工力力量不足，无无法严格履履行施工合合同、完成成施工任务务时，适当当地分解施施工任务就就成为施工工企业的必必然选择。由由于转包已已为法律明明确禁止，因因此施工企企业应杜绝绝一切形式式的转包。而而分包存在在合法和非非法之分，因因此施工企企业可以采采取适当方方式进行合合法分包。主要方法如如：及时追认认未经认可可的分包；分包改为为联营或融融资合同等等；分包改为为企业内部部承包；分包改为为劳务承包包。 （二）印章章管理很多项目经经理对印章章的管理缺缺乏法律意意识，认为为项目部印印章又不能能签订合