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1、论法律的实践理性与法官培训模式选择摘要:法律所具有的知识理性与实践理性双重身份决定了法学教育与法官培训具有不同的目标任务但又相互衔接,法律的实践理性是法官职业化核心内容。由于过去对法律实践理性的认识不足,法律方法、法律技术的研究成果较少,法学院不能为预备法律人提供法律实践理性教育;而法官来源的大众化又使得法院自身不能为已经进入的法律人提供法律实践理性的经验总结,这种局面使得中国的法官职业化面临诸多困难。要改变这种局面,应从法学院教育改革与法官培训改革两个方面入手,重视法律实践理性的养成,形成法官培养从法学院起步,经由法官培训完成的合理的法官培养机制。 关键词:法律的实践理性; 法官职业化; 法
2、学教育; 法官培训模式 在中国法官职业化建设过程中,各级法院对法官培训付出了极大的努力,培训的实际效果却令人扼腕。反思这种现象,是对职业化建设过程中的法官培训目标定位不准,对于职业法官培训的教育理念、模式、方法与法学院教育的本质差别缺乏明确的把握的结果。应该说,上世纪80年代初,立足于中国法官来源大众化的实际,将法官培训的目标确定为完成法律学历教育或法学知识培养,采用法学院教育模式是十分英明而且正确的。但在法官职业化建设的今天,继续沿用“法律业大”式的教学模式和方法却是有问题的。笔者以为,以职业化为理想的法官培训,必须以实践理性的养成为目标,建立符合实践理性培养规律的法官培训系统。 一、 法律
3、的双双重理性与法法官培训模式式选择 法律与理性之间间具有天然的的联系。有法法学家断言:“法律是人人类最伟大的的发明。别的的发明让人类类学会驾驭自自然,而法律律的发明,则则令人类学会会如何驾驭自自己。”11由此表明明,法律本身身是人类理性性的产物。人人类之所以区区别于其他动动物,在于他他掌握了法律律。“今天的的现实与人类类产生之前并并没有什么两两样。人类的的产生只不过过是世界又多多了另一种动动物,这种动动物也许既不不懂哲学也不懂玄玄学,但却拥拥有一定的法法则。”22今天,法法律之所以被被认为既是约约束人类兽性性与暴力的“枷枷锁”,又是是彰显人类尊尊严和文明的的花环,正因因为“法律是是一种理性的的
4、存在。”如果说生物物学意义上的的人必须以空空气和阳光等等为生存的条条件,那么社社会学意义上上的人则是以以法律为生存存和发展的空空间。因为人人性中的恣意意、贪婪、自自私等缺陷无无法通过道德德说教予以规规训乃至改造造,只能通过过法律等制度度化的理性力力量最大限度度地予以刚性性的遏制;法法的内容深深嵌入入世俗社会秩序,回回应着世俗生生活的需要;人类作为一一种社会的存在,始终具有权权威依赖性,离不开对法法律这种公共共权威的依赖赖。因此,服服从法律的规规则治理是人人类生存和发发展所必须付付出的代价。3 由由此可见,法法律理性是一一种世俗的实实践智慧。7法律制制度作为人类类社会文明的产产物,首先是是人类实
5、践理理性的要求,因而其根本本价值取向在在于对社会需求的满满足。法的这这种实践理性性血统决定了了它是“行动动而不是设计计的产物”,由此也规定定了法的第一一重身份,即即作为实践理理性的身份。另另一方面,作作为一种制度度文明,现代代法律制度从从其诞生的那那一刻起,就就已经浸透人人类的智慧,法律的成长长史同时也是是一部法律作作为纯粹知识识体系的形成成和传播史。从从这个意义上上讲,法律同同时还具有作作为纯粹理性性的知识身份份。法律在在知识谱系上上的二元性,决定了法律律人的任务也也必须是双重重的。前者使使其必须不断断的认识社会会生活运作的的新要求,从从而将社会生活贴切切的翻译成制制度语言。后后者决定了其其
6、在对法律制制度进行以实实践为标准的的价值批判的的同时,还必必须注意对已已有法律知识识体系的梳理理和整合,以以实现法律作作为纯粹知识识的传播和继继承的要求。正正是因为法律律的双重理性性,才出现了了所谓的法律律职业共同体体,出现了法法学家与法律律家的分工。 法官是一一个将普遍、抽抽象的法律适适用于具体案案件的职业,是典型的法法律家,其最最基本的工作作内容是完成法法律从知识理理性到实践理理性的转化:把条文的法法律转化为生生活的法律,把抽象的法法律转化为具具体的法律,把社会上的各种种矛盾和冲突突转化为诉讼讼技术和程序序。这个职业业本身要求法法官既要掌握握充分的法律律知识,能够够熟练的运用用法律的概念念
7、、原则和理理论;又要良良好实践智识识,能够自如如的将复杂多多变的社会经济生活活转化成为“法法言法语”并并做出裁判。在在此意义上,法官成长的的基础是法律律的知识理性性;但仅有知知识理性也是是不够的,还还必须有实践践理性。 近年来,我我们对国外的的法学教育和法官培培养机制有了了充分的了解解,介绍性的的、研究性的的成果已经有有许多,这些些论著对于国国外的法学教育以及法官官教育的形式、内容容、特点都做做过充分的阐阐述,不乏精精辟之作。我我以为,法治治发达国家的的法律实践与与法学教育实践经验验,可以归结结为一点:法法官的培养从从法学院开始,目标在于养养成预备法律律人的法律双双重理性。 我们知知道,在人类
8、类法律实践活活动中,由于于历史与传统统而形成了两两类不同风格格的法律理性性,在实践中中它们也呈现现着不同的外外观:一类是是以欧洲大陆陆对罗马法的的普遍继受、并并在此基础上上所形成的大大陆法系成文文法理性,其其以法学家阶层理理论架构和学学术主张为主主,强调法的的一般性、抽抽象性、系统统性、万全性性,认为可在在概念化原则则支配下实施施绎推理机机制。另一类类是被认为“在在程序的缝隙隙中渗透出来来5”的的普通法理性性,在英美法法系中,没有有法律学术化化和法典化的的研究传统,学者们对于于法律的分类类以及体系化化没有浓厚的的兴趣,在那那里找不到一一丝精心分类类的迹象,正正如萨尔蒙德德所言:普通通法是一个“
9、最最能容忍混乱乱(too tolerrant oof chaaos)的法法系”,66产生这种种现象的原因因,据信是因因为英美法发发展的内在机机制,普通法法是作为一连连串的补救手手段而产生的的,其实践目目的是为了使使争执获得解解决。 对对于这两种不不同风格的法法律理性,学学者们做过许许多的评价与与比较。我以以为,它们之之间不存在孰孰优孰劣的问问题,不同品品格的产生来来自于其内在在逻辑性,均均是与其背后后的政治、经济和和文化相适应、保保证法律有效效和公正实施施的理性机制制。更为重要要的是,在这这些国家中,无论是哪种种品格的法律律理性的形成成,法学家和法律律家的工作都都是紧密相连连的:在大陆陆法系中
10、,从从概念法学创立到今今天的各种法法学流派与理理论,法学家们都在在为司法提供供法律解释、法法律论证与法法律适用的工工具、技术和和方法,预备备法律人通过过学习,可以以充分理解法法学家构筑的的法律理性,准确的适用用由法学家用概念念和逻辑家精精心构筑的法法典,成为“自自动售货机”式的法律家家;在英美法法系中,法学学理论不产生生于主流哲学学家或法学家,而产产生于长期积积累的司法实实践,是在实实践中不断“试试错”而发展展成的完善理理性,7因此,许多多法官本身就就是伟大的法法学家,他们们兼具法学家与法律律家的身份,这样的法学学理论对于司司法实践的作作用不言而喻喻,预备法律律人也是以司司法实践培训训的方式理
11、解解法律理性。至至此,我们看看到,法律的的知识理性与与实践理性共共存于法学家与法律律家的工作之之中,它们并并不能截然分分开。更进一一步,我们还还发现两大法法系的法学教育模式与他他们的法律理理性形成模式式直接相关,与之相联系系的法官培训训模式也是由由此而决定的的。我们之所所以能够将英英美法系的法法学教育称之为职职业指向明确确的模式,将将大陆法系的的法学教育喻为通识识性的模式,而英美法国国家的法官培培训以短期的的知识更新为为主、大陆法法国家的法官官培训以较长长期的系统的的司法技术学学习与实践为为主,莫不是是为适应两大大法系不同的的法律理性传传统而建立的的。因为,他们坚信:“不论哪个个时代,如果果在
12、法庭上和和在教室里进进行的各种阐阐释所产生的的意见分歧太太大,那么法法律就会失去去力量。”8 由此反观我国的的法学理论、法学教育、司法实实践,在人才才培养方面呈呈现出明显的的断裂法法律知识理性性与法律实践践理性割裂、法学院教育与法官教育脱节、预备法律人学习与法律职业精神的养成无关。正如有学者所分析的:第一,我国的法官培训是指对在职法官的培训,这一点与美国等普通法传统的国家类似;但是,我国法学院的法律教育并不具有像美国法学院那样的职业指向或特色。第二,我国法学院的法律教育与德国等大陆法传统的国家和地区的大学法律教育相似,同属职业指向不明确的普通法律教育;但是,由于我国没有像德国等大陆法传统的国家
13、和地区的“职前训练”,这种在大学中进行的普通法律教育却可能成为进入法官职业的“直通车”。9这就表明:无论是我们的法学院教育还是法官培训,都忽视了法律实践理性对于法律人的意义。法学院不考虑法院的需要,法院不考虑法学院教育的特性,其根本原因在于对法律实践理性的认识不足。 以上还只是考察了接受过法学院教育的预备法律人进入法官队伍的状态,至少他们已经具备了较系统的法律知识理性,缺乏的仅仅是法律的实践理性。而在我们的法官队伍中,大多数人并不是来自于法学院。来源的大众化使得法官队伍的文化素质背景差异巨大、法律知识严重不足,处于法律的知识理性与实践理性双重缺乏状态。正如肖杨院长在分析法官队伍现状时所指出的:
14、“我们法官队伍比较缺少职业传统和职业气质,其职业特点也处于模糊状态,不仅在法律意识、法律专业知识上难以形成共同语言,而且在职业伦理、职业操守方面也难以达成共识,内部自律机制因而难以有效建立。”10 虽然近二十年来,全国法院系统通过举办各种形式的培训班,特别是通过“法律业大”方式,基本完成了在职法官的法律学历教育,最近三年,又通过对一定年龄以上的法官采取专项培训方式,完成了部分法官的法官资格确认。不可否认,“法律业大”作为一种应急式的教育模式,虽然对于中国法官队伍建设乃至中国法治建设意义巨大,但它对于法官的法律知识理性培养存在的问题也同样不容忽视。因为“法律业大”式教育最多只能缓解在职法官法律知
15、识欠缺状态,并未从根本上解决法官的法律理性养成问题。所以,“法律业大”的存在必然是阶段性的。 如果我们所有的法官均来源于法学院,他们都具有良好的法律知识背景,即使法学院没有法律实践理性教育,他们中的一些优秀分子在司法实践中也会较快感悟法律的实践理性并加以总结。经过一批又一批法官的共同努力,逐渐形成法官思维、法律方法、司法技术并加以传承,可以在一定程度上弥补法学院教育的不足,为新入门法官提供一定的法律实践理性基础,也可以为法学院教育提供一定的实践经验与法学理论研究课题,促进法学家与法律家之间的沟通,加速法律实践理性的形成,使法学院课堂上的声音与法庭上的声音逐渐趋向一致。但是,中国法官来源的大众化
16、,客观上加剧了中国法律实践理性形成的困难:法院既不能为预备法律人提供司法经验与技术资源,也不能为法学院提供立足于司法实践的理论研究资源。在这种情形下,法学院与法院、法学教授与法官“各唱各的调”在所难免。 由此看来,在中国现实的情况下,无论是法学院教育模式还是法官队伍状况,都决定了必须将法律实践理性教育作为法官培训的目标,但实现这一目标的方法和措施,并不能仅仅只在法院系统内部或者是在法官队伍中寻找。 二、 法律的实实践理性与法法官职业化 早在17世纪初初,英国首席席大法官爱德德华柯克爵爵士为反对英英王詹姆斯一一世插手司法法,与国王有有一段精彩的的对话。詹姆姆斯一世说:“依朕意,法是以理性性为基础
17、的,故尔朕及他他人与法官具具有同样的理理性。”柯克克法官回答:“不错,陛陛下具备伟大大的天赋和渊渊博的常识。但但是陛下并没没有研读英格格兰领地的各各种法规。涉涉及臣民的生生命、继承、所所有物或金钱钱等诉讼的决决定,不是根根据自然理性性,而是根据据有关法的技技术理性(aartifiicsl rreasonn)和判断。对对法的这种认认识有赖于在在长年的研究究和经验中才才得以获得的的技术(arrt)。”11这段段对话被认为为是将法律实实践理性的概概括为技术理理性的起源。学者们对法法律的实践理理性提出了各各种观点。一一般认为,实实践理性是人人们在共同交交往的活动中中形成的以共共同经验、共共同理论为基基
18、础的指导行行为的相同的的或类似的理理解与共识;狭义的实践践理性侧重于于群体的实践践经验,认为为具有共同经经验背景的群群体,同时具具有共同的或或基本相同的的价值观和理理解结构。12也有有人认为实践践理性是一种种方法或方法法论。133 事实实上,实践理理性是指人从从事和选择正正当行为的机机能和能力,它首先表明明人具有从事事正当行为的的欲望、愿望望和能力,同同时还表明存存在着评价人人的行为正当当与否的一种种公共的或普普遍的标准。17法官官培训实际上上是对这种评评价标准的灌灌输或传授,以实现对人人的欲望、愿愿望和能力评评价的共同性性或普遍性。此此意义上的法法律实践理性性主要包括两两个方面的内内容,即思
19、维维理性与行为为理性。115而这两两者恰是法官官职业化的核核心或基础。 1. 思思维理性。思思维作为一种种认识能力,是人的基本本特性,也是是人类区别于于其他动物的的根本标志。人人类的思维能能力不仅促进进了自身发展展,而且形成成了社会分工,造造就了不同行行业。不同行行业的人在实实践中又形成成各具特色的的行业传统和和规范,不同同的行业技能能和行为方式式。其中有一一些行业经过过长期的实践践,不仅技术术和技巧日臻臻完善,而且且逐步形成了了高度抽象和和系统化的知知识体系,这这些知识不仅仅是一种理性性,更是一种种公共的或普普遍的评价标标准 一一般的思维规规则,正是由由于一般思维维规则的存在在,一些行业业才
20、成为了职职业。在此意意义上,思维维理性是职业业形成以及不不同职业之间间相互区别的的决定因素和和内在标志。正正如波斯纳所所言:“职业业是这样的一一种工作,人人们认为它不不仅要求诀窍窍、经验以及及一般的聪聪明能干,而且还要有有一套专门化化的但相对(有时则是高高度)抽象的的科学知识或或其他认为该该领域内某种种智识结构和和体系的知识识。因此此,经济学是一个个职业,而商商业不是,理理由是你无须须掌握一套抽抽象的知识也也可以成为一一个成功的商商人,但是要要成为一个成成功的经济学学家却不能如如此。木匠也也不是一个职职业;尽管其其所涉及的训训练要比商人人更为专门,但是它并不不要求有很高高程度的智识识训练,没有
21、有能否胜任的的问题。”16 法律思维就就是这样一种种由法律人在在长期的法律律实践中形成成和发展起来来的,基于法法律理性的视视角和传统来来观察社会现象、分析和解决社会问题的一一种方式或习习惯。法官是是典型的法律律人,其基于于法官职业视视角和传统的的法律思维我我将其称之为为法官思维。法法官思维是法法律思维中的的一种,它是是指法官在司司法裁判活动动中,针对具具体讼争案件件,按照司法法认知规律,认定案件事事实,寻找适适用法律,运运用法律方法法和技术解决决法律纠纷的的一种思维方方式和过程。17 法官思维首首先是一种职职业思维,是是法官在履行行法官职责过过程中的工作作方式,因而而具备法官思思维能力是法法官
22、从事司法法裁判工作基基本要求。 其次,法法官思维的对对象是具体讼讼争案件,司司法工作的性性质和任务决决定了法官思思维的对象只只能是具体案案件,离开具具体案件,法法官思维不具具任何实质意意义,其思维维结果亦不具具任何法律拘拘束力。也正正因为如此,法官思维必必然不同于以以探索法律一一般规律为目目的的法学家思维,也不同于以以制定法律规规范为目标的的立法者思维维。“如果对对法律职业者者思维方式作作细致划分,律师、检察察官思维与法法官思维具有有一定区别。律律师、检察官官代理一方当当事人,其思思维特点是攻攻击、防御。原原告代理人攻攻击,被告代代理人用法律律技巧防御;而法官居中中立地位,他他要比较攻、防防的
23、理由作出出判断。因此此,法律职业业者最典型的的代表是法官官,法律思维维的最典型形形态是法官思思维。”118 第三,法官思维维涵盖审判的的整个过程。法法官思维不仅仅仅是一种思思想方式,更更是一种实践践技术,存在在于解决法律律纠纷的各个个环节,从程程序问题到实实体问题,从从事实问题到到法律问题,从法律方法法到司法技术术,从开庭审审理到文书制制作,从司法法理念到具体体操作,都是是法官思维的的具体化。 我们必须须承认,思维维作为一种认认识活动,具具有个体特征征,不可避免免地要体现作作为思维主体体的个人的主主观个性,即即思维者的自自我意识,如如个人的嗜好好、习性、直直觉、偏好(甚至偏见)等主观、非非理性
24、的东西西,或多或少少地体现思维维个体独特的的价值观和世世界观,由此此形成了不同同的人不同的的从事正当行行为的欲望、愿愿望和能力。这这些不同的存存在是正常的的,也是我们们必须承认的的。在存在个个体思维差异异的情况下,要形成社会会秩序,首先先需要具有差差异的思维个个体之间的相相互“沟通”与与“商谈”,在反复的“沟沟通”与“商商谈”过程中中,逐渐形成成了思维理性性评价人人的行为正当当与否的公共共或普遍的标标准。因此,思维理性是是一种群体性性思维,是职职业特性和职职业传统的决决定因素,是是不同的个体体形成共同知知识背景、共共同职业语言言和共同职业业伦理的过程程。 法官官思维正是这这样一种群体体性思维,
25、是是法官形成共共同知识背景景、共同职业业语言和共同同职业伦理的的过程。法官官职业表明,法官的智慧慧不仅要体现现于个案的裁裁判结果,更更重要的是能能够在司法裁裁判的全过程程中保持法律律思维的活力力和张力。因因此,法官不不仅是一个法法律实务操作作的技术高手手,而且是一一个善于解决决疑难问题的的智慧者。法法官对社会和法律的的认知和理解解是建立在独独立判断基础础之上的,思思维理性保证证了法官既不不能急功近利利,也不能人人云亦云,更更不能草率了了事;但却能能做到“同样样问题同样对对待”,维护护法律的确定定性,能够通通过个体化的的思维作出正正确的法律判判断和英明的的裁判决策,保证法律实实施的统一性性。“所
26、有的的法律职业者者在自己的职职业行为中都都要依赖自己己的一般认识识能力和一定定的法律专业业知识。所以以。公民的起起诉行为与法法律职业者的的工作都是以以他们对法律律以及通过法法律可能到达达的目的的认认识为前提的的,都依赖理理智的思维,在这个意义义上,法律行行为才可能是是理智的,才才可能是建立立在理性认识识基础之上的的。”199 司法法认知活动表表明,法官要要想将抽象的的法律规范正正确地适用于于具体个案,至少要同时时完成两种逻逻辑思考:一一是对法律事事实的认知和和判断;二是是对法律规则则的合理解释释和价值追问问,这是一个个将“形而上上”的思考与与“形而下”思思考结合的过过程。只有在在完成这两种种思
27、考的结合合之后,法官官才可能将作作为大前提的的法律规范与与作为小前提提的案件事实实之间进行逻逻辑涵摄,然然后依据司法法推理规则,得出案件处处理的结论。这这是法官审判判案件的基本本思维过程。对对于一些法律律规范不明确确或根本缺乏乏法律规范以以及存在法律律冲突的案件件,法官的思思维过程则更更加复杂。待待这些思维活活动完成后,法官还要通通过书面形式式将其思维过过程以裁判文文书的形式表表达出来,形形成最终的裁裁判结果。法法官思维过程程的曲折性和和思维内容的复杂性性与法律适用用的统一性,决定了法官官的审判活动动必须形成共共同的、科学学的认知模式式,并遵循法法官思维的基基本原则和一一般规则,以以避免法官思
28、思维因巨大的的个体差异所所导致“同样样案件不同处处理”的结果果,损害法律律的尊严与权权威;同时,也可以使法法官在审判过过程中少走或或不走弯路,工作思路顺顺畅,思维结结论正确,维维护司法的公公正性和思维维理性。正是是在此意义上上,思维理性性是法官职业业化的核心内内容,也是法法官培训最重重要的任务。 2. 行行为理性。“规规则性、现实实性、时代性性、保守性和和价值性,构构成法律的实实质理性的基基本内涵,成成为法律理性性的伦理品质质;相应地,法律从业者者作为行走走着的法律理理性,其职职业实践、志志业担当和天天职践履,从从应然与实然然两方面而言言,都应当是是或已经是法法律理性的落落实与体现。因因而,正
29、像程程序公正、法法律推理、法法律论证和法法律形式、法法律语言等等等是法律理性性的逻辑外化化,规则意识识、现世主义义、时代观点点、守成态度度与世俗信仰仰,作为法律律从业者对于于法律理性的的内化,构成成法律职业共共同体的职业业伦理与实践践伦理。”20如果果说法官的思思维理性仅仅仅存在于法官官头脑中,是是一种内在的的素质,那么么,这种内在在的东西需要要有外在的表表现形式法官的行为为。行为作为为人的有意识识活动,体现现着行为人的的意志和理性性程度,法官官思维指引下下的行为,应应该是一种理理性的行为。因因此,法律实实践理性的另另一个重要内内容就是行为为理性。行为为理性是思维维理性的外化化形式,也是是法官
30、具体的的工作内容,没有行行为理性,法法律的实践理理性是不完整整的。 行行为理性是指指法官在审判判工作中对于于法律方法和和司法技术的的运用。法律律方法表现为为法官思维在在认识论意义义上的司法认认知,而司法法技术则表现现为法官思维维在实践论意意义上的司法法操作,它们们指向的是同同一问题。如如法律解释,我们既可以以从认识论意意义上说它是是一种法律方方法,也可以以从实践论意意义上说它是是一种司法技技术。由此表表明,当我们们谈论某一法法律方法时,实际上也是是在谈论某一一司法技术。法法律方法和司司法技术对于于法官的意义义,人们似乎乎并不那么清清楚,法律是是普遍性规则则,“有人认认为正是由于于缺乏这种规规定
31、性和明确确性而使法官官能够按自己己的意愿随心心所欲地对有有关条款妄加加解释。依此此种观点,宪宪法只是一个个空瓶子,法法官可以任意意地倒进任何何东西。我们们称这种东西西为反复出出现的噩梦。它所包含含的意思是令令人不寒而栗栗的。”221审判活活动不是赌博博,可以仅凭凭抛一枚硬币币来决定法律律的含义或案案件的裁决。事事实上,也绝绝对没有人认认同法官采用用这种方式或或方法来裁判判案件。人们们凭什么相信信法官?法官官获得权威和和尊重的前提提在于他们具具有法律理性性,具有一般般人所不具备备的法律专业业知识,掌握握了解决法律律问题的专门门方法和技术术。因此,法法官是否掌握握了法律方法法和司法技术术,决定了法
32、法官的裁判行行为是否具备备理性。对专专门的法律方方法和司法技技术的运用,成为法官职职业化的外在在标志专专职从事司法法活动,具有有相当的自主主性或自治性性。 行为为理性对于法法官的工作,至关重要。“法法官基于职业业的原因,使使他比立法者者和学者更能能具体地、直直接地了解现现行法律中的的问题,只有有法官才能在在程序内,通通过技术化的的方法平息纠纠纷,协调各各种不同利益益,使社会平稳发展展。”222法官也只只有采用共同同的法律方法法和法律技术术,才能够实实现司法公正正。就司法实实践而言,法法官的行为理理性体现为如如下两个方面面:23 第一,程序的遵守守。法律程序序在已有的制制度实践中的的作用主要体体
33、现为以下几几个方面,其其一是对于恣恣意的限制;其二是作为为理性选择的的保证;其三三将是其作为为国家与公民民个体间联系系纽带的功能能;其四是具具有反思性整整合的功能。27这四四种功能对于于审判都是十十分重要的。从从第一方面看看,诉讼程序序作为恣意的的限制的实质质在于通过对对诉讼参与者者的角色定位位而明确其权权利(权力)义务(职责责),使其各各司其职又相相互牵制,从从而减少恣意意发生的余地地,实际上是是对诉讼中公公民绝对权利利和国家绝对对权力的一种种限制。从第第二个方面看看,诉讼程序序通过其固定定化的处理流流程,将当事事人对不确定定结果的担忧忧转化为一种种对确定过程程的关注,并并以结果的拘拘束力来
34、巩固固这一选择的的确定性,增增强了审判的的权威性和公公信力。从第第三个方面看看,公正化的的程序通过其其类似过滤装装置的设置,将审判中的的出现的各种种情况通过法法律程序的沉沉淀和反馈,而最终为成成为未来社会会生活场景的的一个事实状状况,使法律律不断低成本本的渗入现实实生活。从最最后一个方面面看,诉讼程程序实际上是是交涉过程的的制度化,通通过当事人之之间以及当事事人与法官之之间的反复交交涉,在“反反思性整合”的的基础上形成成法律决议,既可以发挥挥诉讼程序的的灵活性,解解决形式法功功能之缺陷;另一方面也也可以通过程程序法定,防防止和消除因因司法的过度度自由化而导导致的法律过过度开放和确确定性消弥的的
35、危险。正如如威廉道格格拉斯所言:“权利法案案中的大多数数规定都是程程序性条款,这一事实决决不是无意义义的。正是程程序决定了法法治与恣意的的人治之间的的基本区别。”25因此此,人们将法法官对程序规规则的严格遵遵守,称之为为理性选择的的基本保证。第二,法律方法法与司法技能能的运用。法法律方法是法法律人司法经经验总结和积积累的结晶,它不仅是法法律职业区别别于其他职业业的重要标志志,也是法官官担任该职业业的基本要求求。法律方法法既包括理性性内容,又包括括具体技能;如果说法律律方法中的理理性内容与个人的的价值取向和和法学理论修养养有直接关系系,那么它的的技能部分则则需要长期的的职业训练才才能把握。法法学
36、院的普通通教育、法官的的专门培训、法法律研究和法法律实践,都都是法官获得得和掌握法律律方法的一个个基本过程。“法法治的理想必必须落实到具具体的制度和和技术层面。没没有具体的制制度和技术的的保障,任何何伟大的理想想都不仅不可可能实现,反反而可能出现现重大的失误误。”266法律方法法对于法官而而言,犹如手手工业者的技技艺,是立身身、取胜之本本。因此,法法官能够在司司法裁判过程程中自觉地、熟熟练地运用法法律方法和司司法技术来处处理案件,既既是法官行为为理性的表现现,也是案件件得以公正处处理的重要保保障。 著名名华人经济学学家张五常先先生在惊回回首,感慨话话千年一文文中,对中国国和西方的发发展道路从历
37、历史的角度进进行了反思,认为中国之所以自自晚清以来一一直落后于西西方,结症在在司法这一环环节的缺失。27与此此观点相映证证,已故历史史学家黄仁宇宇先生对英国国近代史的研研究表明,市市场经济并不不仅仅是一种种经济管理模式;英英国之所以能能够在世界范范围内率先走走向市场经济济,与英国法法律尤其是司司法制度为市市场经济的发发育和发展提提供了良好的的基础与环境境是分不开的的。28而司法制度度发挥作用的的前提则是法法官的职业化化。法律人从从实践经验中中发展了赋予予法律普遍性性的独特推理理技术和发现现法律的方法法,把法律发发展成为自治治的系统化知知识体系,使使其成为必须须经过长期学学习和实践才才能掌握的学
38、学识化艺术与技巧,而这不仅为为法律职业、尤尤其是司法独独立及排除外外来干涉提供供了合理性要要求和基础,并且为法律律尊严和司法法权威奠定了了正当性基础础,因为这表表明了法律尊尊严和司法权权威不是来源源于国家强权权,而是来源源于司法自身身的品质,来来源于法律人人的学识、地地位和荣誉。29 由由此我们可以以看到,法官官职业化是司司法制度发挥挥社会功能的前前提,而法律律实践理性是是法官职业化化的内在要求求,是法官职职业品质的基基本内涵。将将其作为法官官培训的目标标,是法官职职业化建设的的根本要求,也是实现司司法公正的必必由之路。 三、 法律实践践理性与法官官培养方式改改革 通过以上的初步步理解,不难难
39、发现法律实实践理性的养养成与法官培培养的关系:法官思维作作为一种群体体理性需要传传授与灌输,法律方法与与司法技能作作为一种实践践经验需要积积累、传承与与培训,换句句话说,法律律的实践理性性必须通过教教育才能获得得。由此,我我们再来认识识西方国家的的法学教育制度与法法官培训制度度就没有了那那么多的不解解与疑问,法法学院的高起起点、长学制制也好,学徒徒式教育、国家统统一考试也罢罢,都是因为为法律实践人人才需要具有有法律双重理理性的学习与与训练。而各各国的法官培培训模式无不不与法学教育模式紧密密相连,目的的无一不是为为了解决法律律实践者的双双重法律理性性养成问题。在在大陆法系国国家,法学院教育以知识
40、理理性为主兼顾顾实践理性基基础,法官培培训选择了以以培养拟任法法官或在职法法官的实践理理性为主的模模式,如日本本、德国、法法国;在英美美法系国家,法学院教育以实践理理性或者职业业指向教育为主,法法官培训模式式则相应的以以法官法律知知识更新与实实践理性的发发展为基本内内容。我们考考察国外法官官培训体制、制制度与方式,不能仅仅只只看到法官培培训本身,还还必须将其与与该国的法律律文化传统以及及法学院教育模式结合合起来,才能能发现个中缘缘由和必然性性。我们的借借鉴也只有在在全局的光光下才具有现现实的意义。 但在我国,法律知识理理性与法律实实践理性、法法学家与法官官、法学院与法院院之间并没有有紧密的联系
41、系。法学家将法律律理论变成了了握在手中把把玩的藏品或或者是不知所所云的玄学,醉心于纯而而又纯的理论论架构与宏大大叙事的论述述,离现实的的社会生活越来来越远,法律律的知识理性性与实践理性性严重脱节;法学家潜心于于法学理论的研研究,不断在在创造新的法法律概念、法法学理论,却却很少或者从从来没有实际际调研过案件件,有的甚至至不知道实际际的司法程序序,不清楚法法官的思维与与教授思维存存在的差异,不知道法官官的工作状态态和面临的诸诸多问题;法法学院的教育仅仅是法法律知识的灌灌输和法学家的思维维方式,教给给学生的东西西基本上与司司法实践无关关,或者仅仅仅是对司法实实践隔靴瘙痒痒式的批评。这这种法学教育模式
42、加之之我国过去的的法官来源大大众化的背景景,法庭上和和教室里所进进行的各种理理论阐释大相相径庭,也就就毫不奇怪了了。我们必须须清醒的是:这种状态长长期存在,将将会使法律失失去力量!可可以说,中国国法官法律实实践理性培养养的缺乏直接接导致了法官官职业化的诸诸多困难,由由于法官们都都是“自学成成才”,缺乏乏共同的司法法理念、共同同的职业价值值、共同的职职业道德、共共同的职业技技能、共同的的职业行为是是必然的结果果。 种种迹迹象表明:各各方面都在高高度关注这一一问题,并在在为解决这些些问题进行着着努力:统一一司法考试制制度的设立,法学家们开始始了法律方法法的研究、也也越来越注重重法学理论对司司法的影
43、响,一些法学教授开始始进入法院做做法官,等等等,都是这些些努力的实际际内容。但是,如果没有对对法律的双重重理性以及相相互之间的关关系的明确定定位,没有对对法官这种典典型的法律职职业者法律素素养构成的清清醒认识,有有些努力的效效果是值得怀怀疑的:如统统一司法考试试,考试的内内容及方式基基本上还在法法律知识理性性的范围内,对法律实践践理性或者法法官思维的内内容很少涉及及;因此,从从统一司法考考试合格到职职业法官之间间还存在着相相当的距离,有些已经通通过统一司法法考试的人员员不一定能够够成为称职的的法官。法学学家们开始高高度关注司法法领域的各种种问题,但却却很少深入司司法实践运用用实证方法进进行研究
44、,更更多是坐而论论道,提出的的批评多、指指责多,借鉴鉴或者照搬外外国的经验多多,提出立足足于中国实际解决决问题的方案案少,以解决决司法实践问问题为目的的的研究成果对对于司法实践践的帮助并不不如想象中的的那么大。 至此,问题题已经十分清清楚的摆在了了我们的面前前:中国作为大陆陆法系传统的的国家,法律律理性的形成成具有大陆法法系的传统,法学院教育基本上也也沿袭了大陆陆法系的模式式,以法律知知识理性的传传授为主,法法律的实践理理性的培养主主要不是由法法学院完成。但但是,中国却又没有有建立起大陆陆法系国家那那样的法官培培养模式,如如日本的司法法研修所、法法国的法官培培训学院那样样系统的培养养法律从业者
45、者的法律实践践理性的教育育制度,于是是,法律实践践理性从哪里里获得,在我我们现有的法法学教育中找不到到答案。如果果我们承认,职业法官必必须具备法律律的双重理性性,而这种理理性又不可能能先天获得,只能通过后后天的学习养养成,那么就就必须要有相相应的教育制度予以以跟进,在法法学院法律知知识理性教育育的基础上,继续进行法法律实践理性性教育。如果说说,中国有建立专专门的法官培培训体系的必必要,以法律律实践理性的的养成作为法法官培训的目目标是支持它它的最充分也也是最直接的的理由:在中中国特有的法学理论研究究传统、法学学家与司法实实践隔绝的情情况下,学生生在法学院学习中中,基本上得得不到法律实实践理性的信
46、信息,使得学学生对于法律律的理解单一一、机械、片片面,只是概概念、原则、制制度、部门、体体系的罗列,与社会经济生活活的实践毫无无关联。本来来是为弥补这这一不足设计计了实习课程程,但因为短短学制而使使实践课程的的数量有限,再加上巨大大的就业压力力使得法律实实习形同虚设设,把学生十十分可怜的一一点接触司法法实践的机会会也挤占了。学学生进入法院院时对于法律律的实践理性性基本一无所所知,需要靠靠自己的悟性性,逐步摸索索,积累经验验,因人而异异,因案而殊殊,“同样问问题同样处理理”几乎是一一句笑话。 以这样的视视角审视中国国的法学院教育与法官培培训现状,就就法律实践理理性的养成而而言,有一些些问题必须解
47、解决:一是如如何建立法学学院教育与法官培培训相互衔接接的法律实践践理性培养机机制;二是法法官的实践理理性培训采取取何种教育方式,伸伸言之,法学学院的教学模模式与教学方方法是否应与与法官培训完完全相同?如如果不同,它它应该是怎样样的?三是需需要由什么样样的教师来完完成法官实践践理性的培训训。说到底,依然是高等等职业教育的最基本本问题大大学、大师、大大作。 就建立法律实践践理性的培养养机制而言,必须有法学学院教育与法官培培训的紧密合合作与协调。首首先,必须对对现在的法学学院教育模式与教教学体系进行行改革,增加加法律方法、司司法技术与法法律实践的课课程,使法律律预备人在法法律知识理性性的养成过程程中
48、,不仅能能够初步了解解法律的实践践理性,而且且能够感悟法法律实践理性性的基本特点点,为下一阶阶段的学习奠奠定基础。其其次,必须对对现行的法官官培训模式进进行改革,彻彻底改变临时时性、应急性性、知识性培培训的思路;对现行的法法官培训内容容进行改革,摒弃完成任任务、追求数数量、流于形形式的培训计计划,真正按按照职业法官官司法能力结结构的要求,制定与法学学院教育相互衔接接的教学培训训计划、确定定培训内容、设定培培训课程、决决定培训方法法。为此,需需要对统一司司法考试进行行更加深入的的研究与论证证,进一步提提高司法考试试对于法律实实践人才选拔拔的合理性。我我以为,要使使司法考试真真正成为选拔拔优秀预备法法律人的“大大考场”,必必须充分考虑虑法律家职业业所需要的双双重法律理性性。司法考试试理应成为连连接法学院教育与法官培培训的桥梁和和纽带。 就就教学方法而而言,同样存存在着法学院教育与法官培培训的衔接与与配合。有人人会说,法律律实践理性也也需要灌输,需要以一定定的方法让学学习者接受,因此,也少少不了课堂讲讲授、论文习习作等知识性性的教学方法法,这也是预预备法律人在在接受法学院教育时已经熟熟悉的教学方方法。我以为为这种说法并并无大错,只只是不够细致致与深入。我我们已经知道道,法律的实实践理性可以以区分为思