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1、劳动合同中的经济补偿金、赔偿金和代金计算案例：张X于1994年2月1日入职XX任职双方签订的劳动合同中约定每月工资为正常工作时间工资2500元、职务津贴1500元、全勤奖300元、伙食补贴400元、住房补贴300元加班费依法计算。2021年1月5日XX因其不胜任工作解除与其的劳动合同张X被解除劳动合同前12个月的平均应得工资为5200元平均实得工资(即扣除社会费、个人所得税等后的)为4400元当地职工月均工资为1030元2021年12月请事假10天张X当月领取工资2850元。那么张X可否同时获得经济补偿金、赔偿金?其经济补偿金、赔偿金和代金应怎样计算?可以说凡解除或终止劳动合同HR人士都会遇到
2、上述经济补偿金、赔偿金和代金(以下简称三金)的计付问题。?劳动合同法?(以下称?劳动合同法?)已施行二年有余 ?施行?(以下简称?)的施行也近二年但笔者在办案现 相当多的HR人士对于经济补偿金的计付规定仍不清楚 对于经济补偿金与赔偿金的关系处理错误 对代金的理解也并未因?)的新规定而更新进而导致企业在实际支付中出现应付而不付、不应付而付、少付甚至多付的情况。现根据相关法律规定结合上述案例谈谈目前企业在三金计付问题上仍然存在的常见错误以及笔者的理解以厘清在此问题上的相关关系。一、 经济补偿金误解一：经济补偿金的支付条件为“用人有过错根据?违犯和解除劳动合同的经济补偿?(以下简称?)第5、6、7、
3、8、9条的规定解除劳动合同时用人需支付经济补偿金的情形有：双方协商一致解除但动议由用人提出;劳动者患病或非因工负伤不能从事原工作和新安排的工作;劳动者经两次不胜任工作;客观情况发生重大变化致原合同无法履行且不能就变更合同达成一致;经济性裁员等。在理中假设用人根据?劳动法?(以下简称?劳动法?)第25条的规定解除劳动合同而劳动者实际上并不存在该条规定4种情形之一的根据?人民审理劳动争议案件适用法律假设干问题的解释?(以下简称?解释?)5条的规定因用人强迫劳动、违约支付劳动报酬或提供劳动条件、克扣或无故拖欠工资、拒不支付加班加点工资以及低于最低工资支付工资等情况迫使劳动者辞职的用人也应支付经济补偿
4、金。相比于旧法对于用人需支付经济补偿金的情形?劳动合同法?增加了用人未依法为劳动者缴纳社会(第38条款第3项)、用人规章制度导致损害劳动者权益(第38条款第4项)、用人欺诈致劳动合同无效(第38条款第5项)以及劳动合同满终止用人不同意续签(第46条第5项)、用人主体资格丧失(第46条第6项)的情形。简而言之无?劳动合同法?还是旧法在劳动合同的解除非因劳动者过错的情况下用人均需支付经济补金。那么是否可以由此推出用人有过错为支付经济补偿金的前提条件呢?从法律规定可知在具备?)第5、6、7、8、9条以及?劳动合同法?第46条第2、3、4、5、6项等情形时解除劳动合同均不能认为是用人有过错的?劳动合同
5、法?的规定应该说更加彻底否认了此前学界三种经济补偿金性质的观点而赋予其法律义务的性质对于经济补偿金的性质大部同志都同意不是对过去奉献的补偿也不是对未履行部的违约补偿而是对用人行使法定解除权利导致劳动者失去工作岗位的一种帮助(见?劳动合同法(草案)参考?第86页 全国常委会法制工作会行政法室编)弄清楚这点还有助于纠正以工作任务完成不理想或工作效率低为由辞退劳动者无需支付经济补偿金的错误认识进而在某种程度上遏制解除劳动合同的行为。上述案例中假设XX有充分的证据证明张X两次不胜任工作那么XX辞退张X虽无过错(因是张X不胜任工作)但依法还是要支付经济补偿金。误解二：经济补偿金的计付年限为“每干满1年补
6、1个月不满1年按1年算最长不超过12个月。首先每干满1年补1个月不满1年按1年算?劳动合同法?相比于旧法作出了不同的规定。根据?第5、6、7、8、9条的规定旧法对经济补偿金的计付年限采用以年为劳动者每干满1年补1个月不满1年的根据对大连?执行违犯和解除劳动合同的经济补偿有关规定的的答复?(劳办发199535文)不满1年的无差多少天均按1年算但?劳动合同法?在第47条对此作了新的规定即6个月以上不满1年的按1年计算;不满6个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿. 其次最长不超过12个月.应该说?劳动合同法?与旧法对这点的适用条件作了完全不同的规定根据?第5、7条的规定只有在双方协商一致和劳动者不
7、能胜任工作这两种情况下解除劳动合同的才受12个月封顶的限制其余情况那么上不封顶也就是说旧法是从解除劳动合同的原因来封顶12个月的;而根据?劳动合同法?第47条第2款劳动者月工资高于用人所在直辖、设区的级人民公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的向其支付经济补偿的按职工月平均工资3倍的数额支付向其支付经济补偿的年限不超过12年的规定12年的封顶不问劳动合同解除的原因只问劳动者的月工资的上下对高收入者即月工资高于用人所在直辖、设区的级人民公布的本地区上年职工月均工资3倍的劳动者才适用向其支付经济补偿的年限不超过12年的规定。上述案例中假设XX有充分的证据证明张X两次不胜任工作张X应得的经济补偿金应
8、分两段计算对于2021年1月1日之前的实际工龄为13年10个月因辞退原因为不胜任工作故只需支付12个月(因此前无3倍的限制)经济补偿金为5000元/月12个月=60000元;2021年1月1日之后的那么为3090元/月1.5个月=4635元总计635元。误解三：作为经济补偿金计付基数的劳动者前12个月的平均工资是指平均实得工资产生这种误解既有成心为降低支付本钱的原因也有对法律理解错误的因素。应得工资与实得工资的区别主要在于是税(个人所得税)费(社会、住房公积金、住宿费、伙食补贴)前的还是税费后的?对此?第27条有明确规定：劳动合同法第47条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算包括计时工
9、资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入.且从法理上理解个人依法应承担的个人所得税与社会、住房公积金均构成工资中的一部只不过是由用人代扣代缴伙食补贴和住房补贴亦然故这里的前12个月的平均工资应是指平均应得工资。上述案例中XX应按张X平均应得工资5200元而非平均实得工资4400元如上所述分段计算经济补偿金。二、 赔偿金误解一：赔偿金与经济补偿金可同时恳求?劳动合同法?相比于旧法的一个重大变化为对劳动合同的解除或终止作了合法和的区分并规定了不同的法律责任。合法的支付经济补偿金;的那么支付相当于经济补偿金2倍的赔偿金且?)第25条对此作了明确的规定：支付了赔偿金的不再支付经济补偿.法律之所以
10、如此规定一方面是防止给用人增加过重负担因赔偿金是经济补偿金的2倍如同时支付那么到达3倍经济补偿金了;另一方面是为公平合理因为如同时适用那么会产生这样的场面：有的用人根据?劳动合同法?第40条解除劳动合同但实际上不符合劳动合同法的规定那么既要支付经济补偿金也要支付赔偿金。有的用人在按照法律规定的情形解除劳动合同但没有遵照法定的程序除了依法经济补偿金也要支付赔偿金。而有的用人解除或终止劳动合同索性没有理由也就不符合?劳动合同法?第46条规定情形的就只支付赔偿金而不用支付经济补偿金这显然是不合理的。实际上早在?出台前理中已有地方这样处理广东高级人民、广东劳动争议仲裁会?适用、假设干问题的指导?(以下
11、简称?指导?)第30条规定：?劳动合同法?施行后用人解除或终止劳动合同劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的用人应按?劳动合同法?的规定向劳动者支付赔偿金但无需另行支付经济补偿金.上述案例中根据?劳动合同法?第40条的规定在劳动者不能胜任工作时假设是经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的才可辞退XX对张X并未有两次不胜任工作的程序故张X属被XX辞退张X可对2021年1月1日前的部提出经济补偿金的诉求对2021年1月1日后的部提出赔偿金的诉求而不能同时提出自1994年2月1日起至2021年1月5日止的经济补偿金和赔偿金的诉求。误解二：赔偿金的计算年限自用工之日起计算该误解源于
12、?第25条的规定即用人违犯劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同按照劳动合同法第87条的规定支付了赔偿金的不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算.怎样理解该条中的赔偿金的计算年限自用工之日起计算?假设单从字面上看当然可以不问劳动者是2021年1月1日前还是2021年1月1日后入职的但笔者认为：第一根据?立法法?第84条法律、行政法规、地方性法规、自治和单行、规章不溯及既往但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外的规定法不溯及既往是一个根本原那么除律有特别的规定而在此之前劳动法中并无诉求赔偿金的规定;第二?作为行政法规它不能超出?劳动合同法?的范围只能是对?劳
13、动合同法?的详细解释和说明而?劳动合同法?第97条第3款本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止本法施行前按照当时有关规定用人应当向劳动者支付经济补偿的按照当时有关规定执行的规定明确了劳动合同在?劳动合同法?施行后解除或者终止对于本法施行前的不是合法的解除或者终止还是的解除或者终止用人均是向劳动者支付经济补偿因为是按照当时有关规定执行而当时并无诉求赔偿金而只有经济补偿金;第二赔偿金的计算年限自用工之日起计算应是针对2021年1月1日后入职的这样就不会有这种理解上的分歧了。在理中已有地方这样处理?指导?第30条规定：该赔偿金的计算年限自2021年1月1日起计算以前的工作年限按?劳动法?
14、的规定计算赔偿金.上述案例中张X 赔偿金的诉求只能是自2021年1月1日起算。三、代金我国劳动法以前没有代金的概念?劳动合同法?借鉴国外和我国广东等地的立法经历引入了额外支付1个月工资的做法这额外支付的1个月工资通称代金。误解一：解除劳动合同也需支付代金在?劳动合同法?公布之前劳动合同的解除无合法和之分除因一方过错导致对方解除劳动合同的情形外均需提早30天否那么要支付代金但理中对于企业以劳动者有严重违纪等过错行为为由解除劳动合同但最后认定劳动者的行为不构成严重的情况下通常也会判决企业支付代金。?劳动合同法?那么将此种情形定性为解除并未规定需提早30天而对于?劳动合同法?第40、41条属合法解除
15、劳动合同的情形那么规定了提早30天的义务所以对于解除劳动合同今后无需再支付代金。上述案例中XX如有证据证明张X两次不胜任工作因未提早30天那么需支付代金否那么属解除劳动合同无需支付。误解二：代金为劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资该观点比较流行许多劳动者将解除劳动合同前12个月的平均工资作为代金确实定提出诉求的许多判例也持这种观点。而根据?第20条用人按照劳动合同法第40条的规定选择额外支付劳动者1个月工资解除劳动合同的其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资确定的规定代金应为劳动者上一个月的工资显然其不能与劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资划等。上述案例中张X的代金不能以其被解
16、除劳动合同前12个月的平均应得工资5200元支付而应按双方所签订劳动合同中约定的每月工资为正常工作时间工资2500元、职务津贴1500元、全勤奖300元、伙食补贴400元、住房补贴300元来支付。误解三：代金即为劳动者上一个月的工资这里即有一个这样的判例：周X于2007年5月17日入职东莞X科建材(以下简称X科)任保安一职。2021年11月12日被X科以订单持续萎缩经营困难无奈进展精简人员为由解除劳动合同周X提起仲裁要求X科支付代金1871元等。东莞劳动争议仲裁庭于2021年2月27日作出东劳仲长安分庭案字(2021)67裁决认为：申诉人解除劳动合同前12个月平均工资为1687.77元 202
17、1年10月份工资为1842.31元根据?劳动合同法施行?第20条的规定还应当按照申诉人2021年10月份的工资支付申诉人代金1842.31元遂裁决X科支付周X代金1842.31元等。这里要明确的是?第20条所规定的按照该劳动者上一个月的工资确定 代金上月工资和上月工资数额不是一个概念上月工资数额可能因为劳动者加班或请假而增加或减少而上月工资那么是双方所签劳动合同约定或实际上双方所履行的正常上班所应得的工资。如此区分无对用人还是对劳动者才能显示公平。本文开头所述案例中双方约定的工资为正常工作时间工资2500元、职务津贴1500元、全勤奖300元、伙食补贴400元、住房补贴300元张X2021年12月的工资为2850元所以张X的代金应是上个月工资5000元而不是上个月的工资数额2850元。文章来源：中顾法律网 (法律咨询就上中顾法律网内容总结（1）劳动合同中的经济补偿金、赔偿金和代金计算案例：张X于1994年2月1日入职XX任职双方签订的劳动合同中约定每月工资为正常工作时间工资2500元、职务津贴1500元、全勤奖300元、伙食补贴400元、住房补贴300元加班费依法计算（2）还是旧法在劳动合同的解除非因劳动者过错的情况下用人均需支付经济补金（3）执行违犯和解除劳动合同的经济补偿有关规定的的答复（4）与旧法对这点的适用条件作了完全不同的规定根据