离婚是否真的需要冷静.docx

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1、离婚是否真的需要冷静“冷静期”并非婚姻家庭法首创的制度，当 然更不是中华人民共和国民法典（以下 简称民法典）首创的制度。那为何，在 之前其他领域诸多有关“冷静期”的规定并 没有引起较大争议，而在民法典“婚姻 家庭编”中写进“冷静期”的前前后后，该 制度在社会上，包括学术界，引起如此大的 争议？本文拟对围绕民法典第1077条有 关“离婚冷静期”的规定所引起的相关争议 进行梳理和讨论，进一步分析和明确争议焦 点，并在此基础上对“离婚冷静期”之规定 进行法理层面的分析和讨论。在学术界，对民法典第1077条之规 定持否定态度的一方，大多聚焦于婚姻自由、 意思自治等基本原则，主张法律对离婚的规 制应当是

2、“非限制性”的，或至少是“低限 制性”的；而对民法典第1077条之规定 持肯定态度的一方，则大多从社会层面出发， 较多关注近年来我国的高离婚率及其负面影 响等，着重于对离婚自由予以限制。这两种 针锋相对的观点，总体上代表了两种对待民 则对于民法典各分编的规定是具有统领性的。 也就是说，我们切不可脱离基本原则来讨论 具体规定，更不能脱离立法文本的整体而言 单一的条款。我们必须将具体规定放置在整 部民法典中展开体系性的考察，而不能 只是孤立地进行观察和讨论。更何况，民 法典第1041条第2款也明确了“婚姻自由” 的原则。另外，根据文本解释的法律解释方 法，民法典第1077条中有关不愿离婚一 方可以

3、“撤回”申请，以及期限届满后三十 日内可申请“发给离婚证”等具体规定，同 样意味着该条规定与径直准予离婚或径直不 准予离婚的直接干预是不同的。该规定同样 遵循“婚姻自由”原则，但它并非一种绝对 和完全的自由放任，而是在特定情况下对绝 对和完全的自由放任的一种适当修正，同时 赋予了双方当事人一个“反悔”的机会。故 而，正如相关研究所指出的，民法典第 1077条第1款既是行为规范，也是授权性规 范。也因此，那种截然地称民法典第1077 条之规定是一种“限制”的说法，或许就无 法在对法律的整体解释中得到证成。其次，在上引“说明”的第二段话中， “为此”两字所回应和指向的，是前一句中 所提到的“婚姻家

4、庭的稳定”。也就是说， 该条立法还有一个层面的目标指向家庭这一 整体，“婚姻家庭的稳定”同样是“离婚冷 静期”规定所追求的目标。而这实际上也表 明，“离婚冷静期”规定作为一种连接个体、 家庭、社会的制度所具有的目标的复合性。 如果只言个体之自由，而未将个体与家庭做 基本的连接，未能对个体与家庭予以整体的 考虑，而截然认为民法典第1077条是对 个体自由的“限制”，那显然也是一种脱离 了立法目标的理解。最后，同时也是“离婚冷静期”规定的 目标预设中常被忽视的一个方面，即无论如 何都无法否定，一旦“婚姻登记机关收到离 婚登记申请”（民法典第1077条），便 表明国家公权力和公民个人之间的联系已经

5、建立。因此，从具体实施层面来说，“离婚 冷静期”不能只是一个可以完全放任的时间 周期，否则它就与提出离婚申请之前的婚姻 状态没有区分。而正因为国家公权力和公民 个人之间的联系已经建立，“离婚冷静期” 制度具有了一定程度的公共性。故而需要明 确，这一制度在给予当事人进一步“冷静” 的机会的同时，也应当成为一个需要被法律 和相关保护机制覆盖的保护期间。特别是对 于婚姻关系中那些遭受或疑似遭受侵害的个 体来说，此点更加重要。否则，“离婚冷静 期”就有可能会成为一个法律保护的真空地 带，进而影响法律的规范目标的实现。总之，规范层面的整体分析表明，“离 婚冷静期”规定除具有维护婚姻家庭稳定的 目标，同时

6、也在整体意义上蕴含遵循婚姻自 由原则、保护个体权利的目标预设。该制度 不同于直接准予或不准予离婚的直接干预， 也不同于对个人的完全放任。“离婚冷静期” 规定介乎于以上两者之间，既注重社会效应， 也不完全忽视个体自由以及对个体权利的保 护。三、“离婚冷静期”规定与离婚问题的本接下来我们的讨论将从规范层面转向规 范所指向的对象（即离婚问题之本质层面），力图通过对离婚问题的本质的讨论，来反观 “离婚冷静期”制度的目标预设及其可证成 性。关于法的本质，1842年，马克思在论 离婚法草案中就对那种只从个人意愿来看 待离婚的观点提出过深刻的批判。当我们询问这些反对者（他们不是教会 见解的反对者，也不是上述

7、其他缺点的反对 者）他们的论断的根据是什么的时候，他们 总是向我们叙述那些违反本人意愿而结合的 夫妻的不幸。他们抱着幸福主义的观点，他 们仅仅想到两个个人，而忘记了家庭。他们 忘记了，几乎任何的离婚都是家庭的离散， 就是纯粹从法律观点看来，子女及其财产也 不能按照随心所欲的意愿和臆想来处理。如 果婚姻不是家庭的基础，那么它也就会像友 谊一样，不是立法的对象了。可见，他们注 意到的仅仅是夫妻的个人意志，或者更正确 些说，仅仅是夫妻的任性，却没有注意到婚 姻的意志即这种关系的伦理实体。在此基础上，马克思强调了一个非常关 键的问题，那就是有关法律与事物本质的关 系问题。他说：“不言而喻，既不是立法者

8、 的任性，也不是私人的任性，而是只有事物 的本质才能决定，某一婚姻是否已经死亡； 因为大家知道，宣告死亡取决于事实，而不 取决于当事人的愿望。”他还说：“对于婚 姻，立法者只能规定，在什么样的条件下婚 姻是允许离异的，也就是说，在什么样的条 件下婚姻按其实质来说是已经离异了。法院 判决的离婚只能是婚姻内部瓦解的记录。”那么，在当代中国具体的生活和法律实 践中，到底何为离婚的本质呢？当然，个体 主义的观点有其理论基础，特别是如果将之 放置在近现代以来“西学东渐”的大背景来 观察的话，更能看出其巨大的影响力。然而， 就当代中国社会中的婚姻家庭和离婚问题来 说，家庭在当代中国的社会生活和法律生活 中

9、依然具有重要且不可替代的意义。因此， 就其本质来说，离婚问题也相应地具有了较 为多样的面向。另外，笔者之前所开展的调 研也提供了一些经验例证，特别是当提到离 婚问题时，很多被访者都会说起同样的话一 一“离婚真的太伤人了”。从进一步的访谈 中得知，大多数人提到“伤”的时候，实际 上更多会提到子女的问题，特别是离婚对子 女的影响问题，以及由于财产分割而产生的 一系列纷争及对个体和家庭的影响等。而实 际上，在当下很多离婚纠纷中，财产分割、 子女抚养等问题，实际上都是当事人双方之 间争议最大的因素之一，故而也成为了对离 婚纠纷之走向产生重要影响的因素。这些情 形无不表明，在离婚问题上，除了个人意愿 外

10、，至少我们依然无法忽略对子女抚养、教 育以及对家庭的影响等一系列因素的考量， 这些因素同样决定着夫妻关系是否真正达到 必须离婚的程度这一本质性的问题。更何况， 从社会整体来看，离婚问题还会与社会的稳 定、发展密切相关。因此，就离婚问题的本质来说，核心问 题不应只是当事人自由意志以及是否愿意离 婚的问题，更不应只是自由与限制的辩证。 当事人双方的关系是否真的已经达到必须离 婚的程度，以及离婚所可能会带来的影响和效应，才是问题的关键。如果只是将离婚看 作是一种个体对自己未来生活的自由选择， 进而仅仅把“离婚冷静期”规定看作是一种 对离婚自由的限制，那么显然只是看到了离 婚问题的一个面向，未能触及离

11、婚问题的整 体面貌和本质，其结果只会导致理解层面上 的偏差。对于立法者来说，对离婚问题之本质的 准确把握，将会从根本上决定着有关离婚的 制度设计。也因此，我们就不难理解，为什 么在“说明”有关“离婚冷静期”的解读中， 会提到“实践中，轻率离婚的现象增多，不 利于婚姻家庭的稳定”。而在具体的法律实 践中，对离婚之本质的准确理解，也将决定 着对离婚纠纷解决的具体考量和决策。因为， 只有直面特定问题的本质面向，法律实践才 能对社会的需求作出积极且有效的回应。民法典实施后，来自全国各个地方 的实践例证，可以说明有关“离婚冷静期” 的立法规定与现实生活中离婚实践的互动可 能。以下是笔者搜集到的部分事实案

12、例。表1 全国不同地方“离婚冷静期”规定实 施情况地点时间实施效果1武汉市2021年1月至3月2021年1月，武汉市共受理离婚申请3096对，截至2021年3月5 日，首批办理离婚登记1309对/月，约58%的夫妻申请后放弃登记。2温州市2021年1月至8月2021年1月至8月，温州市民政局婚姻登记部门共受理离婚登记申请 13000多对，经过冷静期后，真正办理离婚登记的仅有6000对左右， 近52%的离婚申请由当事人自动撤销。3肇庆市2021年全年在2021年，肇庆全市婚姻登记机关共收到离婚申请8494对，而最终 离婚登记的是5792对，有2702对（占比31. 81%）夫妻在“离婚冷 静期”

13、后撤销了离婚申请。4银川市 西夏区2021年1月至3月2021年1月份，银川市西夏区婚姻登记处共受理离婚申请111对，截 至3月底，到场办理离婚登记的有59对，主动申请撤销的有1对， 到期未到场办理（视为自动撤销）的有51对，约有47%的当事人能 够在“离婚冷静期”期间真正的“冷静”下来。5青岛市 西海岸新区2021年1月至3月据青岛市西海岸新区婚姻登记处统计，2021年1月共提出申请离婚的 有336对，其中已登记199对，申请撤销5对，超期撤回132对，当月撤回离婚占比37. 4%,登记离婚数比去年同期降低19.4% o从这些数据中可以看出，民法典实施后，有关当事人是否真的会走向离婚的问题，

14、在30天的“离婚冷静期”后有了更多的 可能。第一，有关“离婚冷静期”的规定， 并未从根本上形成对离婚自由的限制。从以 上五个不同地方的数据中可以看出，大部分 真正要离婚的人在30天的“冷静期”期满后, 仍然可以自由办理离婚手续。第二，有很大 一部分人在“离婚冷静期”期间或期满后， 有了另外的选择。主要是过期未办理并放弃 离婚办证申请，以及撤回申请等。当然，上 述后一种情况本质上也是自由的和自愿的。而且，若仔细分析的话，上述后一种情况， 即在30天的“离婚冷静期”后作出与30天 前截然不同的选择，显然已经在一定程度上 丰富了个体的选择。历史和比较的视角既然“离婚冷静期”制度不再只是被看 作一种单

15、纯的对个体自由和个体选择的限制, 而更多是被看作一个与个体、家庭以及社会 密切相关的法律制度设计，其在规范职能和 保护职能上具有目标多样性，那么，法律和 制度设计是如何有效形塑这种多样性的职能 和目标呢？为了更为清晰地对“离婚冷静期” 制度做进一步的把握，我们可以从更为广阔 的历史和比较视野中展开观察。（一）历史的视角第一个例证来自20世纪30年代到40年 代中国共产党进行的婚姻改革。在20世纪 30年代，中华苏维埃共和国宪法大纲中 华苏维埃共和国婚姻条例中华苏维埃共 和国婚姻法以及陕甘宁边区婚姻条例（1939年）都明确了婚姻自由原则。这些改 革对于妇女解放，在法律上消灭一切男女不平等的痕迹，

16、以及革除传统的婚姻陋习，建 立以一夫一妻制为基础的现代婚姻制度，起 到了积极作用。但相关研究也发现，婚姻自 由的提倡，放任男女自由离合，以及追求抽 象的离婚结婚“绝对自由”等，还是或多或 少地在当时的社会层面造成了一些意想不到 的后果。丛小平的研究发现，排除了经济因 素、传统习俗因素而仅从个人自由来考虑的 婚姻政策，只能是一种“理想主义的政策”， 这种政策固然能带来一些益处，例如“它确 实有利于妇女”，但也会在一些情况下“强 化了家长对女儿的控制，它导致了新的不公”。 正因为这些问题，1946年的陕甘宁边区婚 姻条例将过去的绝对“自由”原则改为“男 女婚姻以自愿为原则”，并明确规定了离婚 的条

17、件。“这种改变限制了 婚姻自由所 隐含的任意性”，而在此之后，边区各地法 院在办理离婚案件时，也不再只是关注个体 的自由选择，而是着重“考察离婚的真实原 因，以及当事人婚姻中的实际问题。”第二个例证来自中华人民共和国成立以 后离婚法律规定的变革。从1950年的婚姻法典第1077条“离婚冷静期”之规定最主 要的不同态度。然而，从比较中不难看出， 这两种看似截然相反的观点，实际上都或多 或少承认了民法典第1077条之规定是对 离婚自由的限制。只不过，前者主张不能对 离婚自由进行限制，进而反对这一条款；而 后者主张应当对离婚自由予以限制，进而赞 同这一条款。从既有的研究成果来看，上述 两种观点互相“

18、胶着”，似乎都有道理，但 也似乎很难互相说服甚至形成共识。基于此， 值得进一步追问的是：仅将民法典第1077 条有关“离婚冷静期”的规定看作是一种对 个体自由进行限制的观点，是否准确？该规 定仅仅只是意在对人之行为自由进行限制吗？ 抑或还有其他类型的考量？本文将指出，民法典第1077条有关 “离婚冷静期”的规定，除与个体自由相关 外，更与婚姻家庭稳定，以及对个体权利予 以有效保护等问题密切相关。“离婚冷静期” 制度不同于径直准予离婚或不准予离婚的直 接干预，也不同于对个人的完全放任，而是 一种介乎于两者之间的特殊规定。“离婚冷法，到1980年通过的婚姻法、2001 年修正通过的婚姻法，再到20

19、21年开始 实施的民法典，虽然离婚的条件从几乎 完全“自愿”，到设定了 “感情确已破裂” 的条件，再到“冷静期”规定的出台，看似 离婚条件在增多，但尊重当事人“自愿”选 择权、保障婚姻自由，始终是先后几部法律 中关于离婚的法律规定共同的重要遵循。然 而，从司法实践的具体情况来看，法院在接 到离婚案件时，往往不是简单地、单纯地以 个人自愿和个体权利为标准进行处理。例如， 黄宗智在对20世纪50年代至90年代的司法 案例的研究中发现，调解之所以会在有争议 的单方请求离婚案件中被广泛使用，这与司 法的“实践逻辑”是密切相关的。调解旨在 尽量减少激烈的对抗，“其构造性的观念是 感情，即视夫妻感情为婚姻

20、和离婚的至关重 要的基础；它的实践逻辑是既要结束没有良 好感情的旧式婚姻，又要最大限度地保护有 良好感情基础的新式婚姻”，进而实现既打 击“封建”婚姻、也反对“轻率态度”和“喜 新厌旧”思想的目的。与黄宗智的研究结论不同，贺欣的研究证明了传统的调解、和解 已经大大失去了影响力，判决成为处理“具 有严重争议的离婚请求”时的“常规做法”。 但即便如此，贺欣还是洞察到了外部制约对 法官和法院的运作逻辑和行为模式的影响。总之，无论是从20个世纪三四十年代中 国共产党婚姻改革中离婚立法和政策的变迁, 还是从中华人民共和国成立以后离婚法实践 中“实用道德主义”的兴起，都不难看出， 无论何种变革或实践逻辑的

21、运作，就离婚问 题来说，一个根基性的问题在于对离婚问题 之本质的充分认识。历史事实表明，只有充 分认识到离婚问题的本质，才有可能让离婚 立法在完善过程中更符合不断变化的社会现 实需求；只有充分认识到离婚问题的本质， 才有可能尽量缩小“表达”与“实践”之间 的距离，让法律实践不断符合社会现实需求。（二）比较的视角第一个例证来自19世纪末的日本。1890 年，日本政府公布了由法国人波阿索那德 （Boissonade）主持起草的民法典（“旧民 法”）O但是，这部民法典自公布之日起就引起较大争议。例如，在涉及家庭方面，“旧 民法”第一草案从个人主义出发，全面废除 户主制度。这类规定和原则的确立，招致很

22、 多人的反对。其中较有代表性的反对观点来 自穗积八束。他在民法出，忠孝亡一文 中对日本与欧洲的情况进行了比较，认为传 统日本固有的风俗、习惯与近代以来的欧洲 截然不同，然而日本在制定民法典时却完全 采用了近代以来的欧洲以个人本位为根基的 法理，特别是在婚姻家庭领域确定了婚姻自 由原则。穗积八束认为，这将会摧毁日本传 统的家制传统。他甚至强调，法应该是家制 的产物，而不应该是极端个人本位的产物。 正因为“旧民法”引起较大争议，以及社会 上对“旧民法”的批评，1893年日本政府重 新设立法典调查会。之后，在新颁布的明治 民法中，明确表现了以家为中心的思想。虽 然之后依然存在一些争论，但是，从日本民

23、 法有关家庭的规定从“旧民法”到明治民法 所产生的争议和发生的变化中不难看出，家 制是否存废，以及应否在立法中采欧洲式的 个体主义原则，除了基于商品经济发展的需求外，还将从根本上取决于历史、文化传统、 民众的接受度，以及法律的前瞻性考虑等。 这正如穗积八束在另一篇名为国家的民法 的文章中所说的，在古代，民法不一定是以 个人为本位，未来同样未必如此。第二个例证来自美国。在美国，统一州 法委员会 (National Conference of Commissioners on Uniform State Laws ) 于 1970年起草了统一结婚离婚法案(Uniform Marriage and

24、Divorce Act, UMDA)。该法 案试图通过统一法案的示范，将原来传统的 “过错离婚”改为“无过错离婚”，希望人 与人之间在离婚时候能够避免互持敌意，但 并不是说不要任何条件即可离婚。比如，从 其“序言”中可以看出，该法案特别强调， 改革的倡导，须是在不损害婚姻稳定的前提 条件下进行。这在很大程度上明确了婚姻稳 定的重要意义。再比如，该法案的第302条 规定，婚姻关系解除的诸条件当中的一项被 设定为“不可挽回的破裂”(irretrievably broken )。而在美国一些州的法案中，也有 类似的规定，例如加利福尼亚州在有关离婚的规定中就有“不可补救的破裂”(irremediabl

25、e breakdown ) 的规定。阿拉 巴马州、佐治亚州、印第安纳州等多个州的 法案中也存在类似的规定。除此之外，在美 国的司法实践中，法官还负有对离婚是否达 到“不可挽回的破裂”之程度的实质性审查 义务。例如佛罗里达州最高法院就曾在Ryan v. Ryan 一案中宣称：就婚姻是否达到“不 可挽回的破裂”之程度而言，新的法定标准 所确立的原则在于，无论出于何种原因或理 由(无论是谁的“过错”)，婚姻关系都已 经结束，并不再可能复合，甚至是和解和修 复都不可能了。而从美国更早时候的相关司 法案例中，也可以看出司法审查对于婚姻关 系相关事实明晰的重要性。比如在Newman v. Newman 一

26、案中，法官使用了 一个与“破裂” 较为类似的概念，即“不相容性”(incompatibility)。在该案中，法官对“不 相容性”的分析，至少考察了经济因素、分 居的时长、利益差异、怨恨、冷静、不信任， 以及这种对抗情绪是否可逆等多重因素，实 际上就是一个多样性的、综合的考量过程。而且，从根本上来说，这就是一种对离婚本 质的具体考量，而并非只单一关注个体的意 愿或单一的其他某个因素。综上，从历史和比较的视角可以看出， 有关离婚法的具体制度设计，由于具体情境 的不同往往会存在各种各样的差异。但无论 如何，随着现代社会的发展和社会关系的变 化，婚姻立法在十分注重对个体自由给予保 护的同时，也对离婚

27、问题之本质的多重面向 有了更为审慎和全面的关注，并呈现出一种 对个体自由、个体权利，以及家庭、社会等 并重保护的路线。五、“离婚冷静期”规定与个体权利保护 显然，即便有再多关于自由与限制之辩 证的讨论，抑或有关离婚本质问题的探讨， 在个体化不断被重视的今天，人们还是依然 会对个体权利和自由的实现有各种各样的期 待，以及对个体权利和自由是否能得到有效 保障有各种各样的担忧。在有关离婚和“离 婚冷静期”的问题上亦然。有一种观点认为， 在出现家庭暴力等严重人身侵害的情形时， 应对“离婚冷静期”之规定予以排除适用。也有观点认为，仅设置单一的“离婚冷静期” 期间，不能适应有未成年子女的当事人应有 更长冷

28、静时间的需求。这些担心不无道理！ 前者聚焦于那些遭受或疑似遭受家庭暴力的 个体，而后者聚焦于未成年子女。无论是希 望“离婚冷静期”在涉及家暴等情形时被排 除适用，还是希望“离婚冷静期”在涉及未 成年子女时能够适当延长，实际上都是关注 对个体的保护，特别是关注那些相对弱势的 群体，故而具有合理性和必要性。然而，结 合上文的讨论，有两个相关的问题需要进一 步厘清：一是这些可能的风险与“离婚冷静 期”规定之间是否存在必然的因果关系？二 是即便不存在必然的因果关系，但是基于现 实需求，究竟应当如何在“离婚冷静期”内 形成对个体的更好保护，以使“离婚冷静期” 成为一个不只是时间流逝的期间，而更应该 是一

29、个被法律保护所覆盖的保护期间，以更 好地契合整体的立法目标？关于第一个问题，这关涉究竟是孤立地 看待“离婚冷静期”的规定，还是应该在整体立法体系以及整体法治环境中看待“离婚 冷静期”的问题。首先，就遭受或疑似遭受家庭暴力的个 体来说，其境遇会在“离婚冷静期”内延续 的情况，确实是有可能发生的。因此，排除 适用“离婚冷静期”之规定，以达至尽快离 婚进而摆脱受暴境遇的预设，有一定的合理 性。然而，从另一个角度来看，是否因为有 了 “离婚冷静期”的存在，那些遭受或疑似 遭受家庭暴力的个体就无法得到救济，甚至 出现了救济“真空”呢？从我国的立法体系 来看，防治家庭暴力，实际上有着相对完善 的法律规范体

30、系，包括但不限于中华人民 共和国民法典中华人民共和国刑法中 华人民共和国治安管理处罚法中华人民 共和国反家庭暴力法等。对于真正要离婚 的个体来说，虽然“离婚冷静期”的确会推 迟离婚的时间，但是从立法规范的体系层面 可以看出，在“离婚冷静期”内，当事人依 然受到上述法律的保护。通过法律干预家庭 暴力，给予当事人以保护，并不会因为“离 婚冷静期”的存在而缺失。其次，就离婚时未成年子女保护的问题来说，其与婚姻家庭 的稳定密切相关，因此，在有关“离婚冷静 期”的讨论中强调对未成年子女问题的关注 尤为重要，这也是诸如“离婚冷静期”之类 制度设计应当考虑的因素。从这个意义上来 说，有学者所提出的如下建议，

31、即主张对于 涉及未成年子女的，“离婚冷静期”时间应 该延长，以有效“指导当事人帮助未成年子 女调整心理，监督当事人妥善安排并承担抚 养费，保障子女的物质生活”，具有较强的 实践关怀意义。然而，一方面，究竟多长时 间能让当事人真正地“冷静”下来，然后作 出最有利于未成年子女的“深思熟虑”，从 目前来看，似乎还没有较为系统的实证研究 予以支撑；另一方面，在时间这一因素外， 就如何在实质层面上实现“最有利于被监护 人的原则”的问题，笔者在之前的研究中有 过一些探讨，并发现了诸如危险性是否存在、 监护人的意愿、监护人的监护能力等因素都 对“是否最有利于被监护人”这一判断产生 重要的影响。因此，如果只关

32、心“离婚冷静 期”时间长短的问题，那么实际上还是回归到了 （就如上文所讨论过的）只考虑当事人 意愿的问题上，而并未触及未成年人保护的 更为实质性的问题。因此，从法律规范的整 体层面来看，“离婚冷静期”规定与对个体 权益的保护理应是并行不悖且互相配合的， 而并不应当把这些不同的机制当作一种非此 即彼的选择。关于第二个问题，则涉及法律规定能否 有效运行的问题。正如上文讨论中已显示的， 一旦“婚姻登记机关收到离婚登记申请”（民 法典第1077条），便表明国家公权力和公 民个人之间的联系已经建立。因此，在依据 “离婚冷静期”规定给予当事人进一步“冷 静”的同时，如何激活法律规范业已确立的 保护机制，让

33、这些机制真正发挥作用，就变 得至关重要。就此问题而言，至少有两个层 面的机制之间的衔接和配合，对于从实践层 面进一步完善“离婚冷静期”内对个体权利 的保护具有重要作用。一个层面是法律体系 内不同机制的衔接，而另一个层面则是法律 体系之内的机制与法律体系之外的机制的衔 接。静期”制度的实施效果能否契合其目标预设， 并不完全取决于民法典第1077条这一单 一条款，而恰恰取决于该条款与相关规定和 机制的有效衔接。为了更好地展开论证，本 文将从两个角度切入：首先，从“离婚冷静 期”制度的规范预设和离婚问题的本质入手， 旨在更为全面、准确地理解“离婚冷静期” 规定的宗旨、目标及实现程度；其次，从整 体性

34、角度入手，从立法的全貌以及法律与社 会互动的真切面向，来理解“离婚冷静期” 规定的地位和作用。除此之外，为了更好地 展开讨论，本文还将围绕主题展开历史与比 较的分析。本文第一部分将回顾关于“离婚冷静期” 的既有研究及其争议；第二部分从规范层面 对民法典第1077条有关“离婚冷静期” 之规定进行整体分析，探究该条款规定的目 标预设；第三部分讨论“离婚冷静期”规定 所关涉的有关离婚问题之本质，分析“离婚 冷静期”规定之目标预设与离婚问题之本质 的契合度问题；第四部分再分别从历史和比 较的视角，分析关于离婚的法律规定回应离就法律体系内不同机制的衔接来说，要 实现在“离婚冷静期”内对个体权利的有效 保

35、护，虽然已经有了相应的规范体系，但关 键问题还在于要能够使相关制度形成有效衔 接，使不同立法中的相关制度能够在不同阶 段，针对不同事件发挥其应有的作用。例如， 在涉及家庭暴力问题方面，如何在“离婚冷 静期”内促进现有立法中业已确立的告诫制 度、人身安全保护令制度等有效运转，以及 促进这些制度与治安管理处罚、刑事处罚的 有效衔接，这对于保证“离婚冷静期”不至 于成为一个法律保护的真空地带至关重要。 又如，在办理离婚案件时，若发现当事人一 方有涉嫌侵害另一方的违法犯罪行为时，则 相关机构能否有效促进“刑行民”相关制度 的有效衔接，对于在“离婚冷静期”内及时 保护遭受侵害的一方同样至关重要。而就法

36、律体系与法律体系之外机制的衔接来说，“转 介，和“照护，是两个较为重要的机制。，转 介”意味着法律保护机制与外部相关机制的 有效连接。例如反家庭暴力法中所确立 的强制报告制度即为一种较有意义的尝试。这类机制可以促进信息的及时有效传递，促 进法律对个体权利保护的及时启动。而“照 护”则是一个内容更为广泛的机制，包括但 不限于社会工作和心理辅导的介入，以及庇 护机制的建立和完善等。总之，“离婚冷静期”制度与个体权利 的保护并不截然冲突。依照国家法律规定， 国家保护职能的范围当然包括“离婚冷静期”。 只不过，由于缺乏对“离婚冷静期”制度那 种特殊性（既不同于径直准予或不准予离婚 的直接干预，也不同于

37、对个人完全放任）的 认识，使得有关个体权利保护的制度和机制 常常会忽视对“离婚冷静期”这一特定时期 的有效覆盖。这也就使得个体权利保护的目 标会在“离婚冷静期”内遭遇各种各样的挑 战。因此，全面梳理那些促进“离婚冷静期” 内对个体权利予以保护的法律机制之间的相 互衔接，以及那些促进法律机制与法律体系 之外机制的相互衔接，对于补齐“离婚冷静 期”制度有效实施的缺口，进一步明晰“离 婚冷静期”制度的特质，促进其进一步完善， 具有重要意义。结语长期以来，我们习惯于仅仅将离婚问题看作是一个与个体自由紧密相关的问题。在 很大程度上来说，离婚的确是一个涉及个人 自由选择的问题。然而从事物的本质入手，可以看

38、出，无论如何，离婚除了与个体自由和意愿有关，还从根本上与当事人双方关系是否真正达到必须离婚的程度，以及离婚问题所产生的效应等诸多因素密切相关。来自 历史和比较层面的分析也表明，近现代以来,在婚姻立法十分注重对个体自由给予保护的同时，婚姻立法对离婚问题的关注更为审慎和全面，并呈现出一种对个体自由、个体权利以及家庭、社会并保护的路线。如若我们还只是单纯停留在抽象的个体主义层面来 理解这一问题，进而割裂离婚问题之本质中 诸多因素的相互关联性和整体性，那么势必 将无法达致对离婚问题以及“离婚冷静期” 制度的准确认识。这实际上也正如英国学者 西登托普(Larry Siedentop )在反思西方个 体主

39、义时候曾指出的：“我们已经成了自己 成功的受害者。原因在于，我们面临的危险 就是将个体视为某种显而易见或不可 避免的事物，认为它是由一些于己无关的 外在事物，而非我们历史上的各种信念和斗 争所捍卫的对象。诚然，每个人都有自己的 身体和心灵，但这就足以保证人人平等是由 自然而非文化所决定的吗？ ”当然，西登托 普上述所言乃是基于西方语境所进行的反思, 与我们所面对的问题存在语境上的差异。但 是，就本文所讨论的问题来说，此类论说给 了我们很大的启示，提醒我们应该努力避免 单一、封闭的视角的认识，以及避免格尔茨(Clifford Geertz)所说的那种“系统性误 解” (systematic mi

40、sunderstanding), 进 而更好地在整体面向、本质面向上理解我们 的法律和制度。首先，法律是由事物的本质所决定，故 而我们必须透过事物的本质，才能准确把握 立法所确立的规范目标及其合理性问题。如 果依然认为离婚问题的本质仅涉及个体自由， 那么，“离婚冷静期”规定显然只能被看作 是一种对个体自由的限制。然而就当代中国 来说，以“家庭本位”为代表的传统力量与 以“个体本位”为代表的现代力量在当下交 汇、共存，而并非一种非此即彼的选择。除 个体自由外，离婚还会与当事人双方是否真 正达到必须离婚的程度这一事实相关。除此 之外，从社会整体来看，离婚问题及其效应， 还会与社会的稳定、发展密切相

41、关。这些因 素共同构成离婚问题的本质，自然也就从根 本上决定着法律究竟应当如何回应离婚的问 题。其次，秉持整体性的视角，对于全面理 解特定的法律制度具有重要意义。“离婚冷 静期”制度不同于径直准予或不准予离婚的 直接干预，也不同于对个人的完全放任，它 介乎于两者之间，是一种既注重家庭和社会 效果，也并不忽视对个体自由之保护的特殊 制度，显示出较强的整体性关照和公共特质。 正因为如此，“离婚冷静期”制度除具有维 护婚姻家庭稳定的目标外，同时也在整体意 义上蕴含遵循婚姻自由原则、保护个体权利 的多重目标预设。再次，任何一种法律制度都有其特定边 界，但很多法律制度又无不处在一种与法律 体系之内和法律

42、体系之外的机制交互中，体 系性的连接在弥补漏洞、促进特定法律制度 有效实施方面往往会产生较为积极的效果。 虽然“离婚冷静期”制度本身无法给予个体 以特定的保护，但是，如同上文所讨论的， 一旦“婚姻登记机关收到离婚登记申请”， 国家公权力和公民个人之间的联系就已经建 立。正因为如此，“离婚冷静期”与提出离 婚申请之前的状况势必就有着显著区别，后 者更倾向于一种私领域的状况，而前者显然 已经有了 一定程度的公共性。在这个时候， 诸如人身安全保护令制度、强制报告制度等 能否在“离婚冷静期”内有效发挥作用，以 及能否在“离婚冷静期”内促进“转介”和“照护”等机制的有效运作，这些都对在促 进“离婚冷静期

43、”制度有效实施的同时更好 地促进对个体权利的有效保护，具有重要意 义。最后需要说明的是，在不同国家、不同 社会发展阶段，离婚法所要面对的问题都会 存在不同。因此，就我国民法典中有关 “离婚冷静期”的规定来说，也必然具有特 定的时空属性。随着社会发展变化，诸如“离 婚冷静期”之类的规定，未来或许也会在立 法层面不断修改和进一步完善。但无论如何, 对民法典中有关“离婚冷静期”规定的 讨论提示我们，从问题的本质入手，秉持一 种整体性的立场，将有助于我们全面准确地 理解法律制度设计的本意，克服静止、孤立 地看待某项法律制度的局限，同时有助于更 好地理解法律与社会互动的真切面向。婚问题的相关比较经验和启

44、示；第五部分从 整体角度切入，探讨“离婚冷静期”内个体 权利保护的问题。结语部分从本研究的主要 发现出发，重述应当从整体性角度入手、从 事物的本质来理解法律的重要性。“离婚冷静期”规定的既有研究及其争议从宏观层面看，有学者概括了 “离婚冷 静期”争议背后的三个学术焦点问题，具体 包括：第一，婚姻的稳定性与满意度问题， 即在婚姻秩序和婚姻质量之间如何取舍的问 题；第二，婚姻的私人性和公共性的问题； 第三，代际间对婚姻中权力关系的不同理解 和期待，到底是婚姻的“私人化”，还是“婚 姻作为社会权力关系的延伸所具有的不可撼 动的结构性力量” ?上述概括从整体上反映 了有关“离婚冷静期”争议的关键问题所

45、在， 有助于我们从宏观层面了解目前有关“离婚 冷静期”的核心争议问题。在微观层面上，学者们对“离婚冷静期” 的规定或表示赞成，或持保留态度，相关研 究成果充分展现了不同观点的理由及依据。对“离婚冷静期”之规定持保留态度或否定 态度的一方，其研究成果较多聚焦于婚姻自 由、意思自治等基本原则。例如，有学者针 对婚姻中国家干预和婚姻自由的辩证关系指 出，“对感情确已破裂或其他导致婚姻关系 存续障碍的共识，只能由夫妻双方基于对共 同生活事实的亲身与个性化体验而作出，而 既不能由他人代为判断，更无法由立法机关 与社会管理部门来决定，由此也就很难从外 部形成用于判断离婚意愿是否冷静，的时 长标准。”在司法

46、领域有关“离婚冷静期” 问题的研究中，也有很多与此相类似的讨论。 例如，有学者从“意思自治”角度出发，认 为“离婚纠纷当事人是否选择冷静期，必 须自愿，办案法官更要充分尊重当事人的选 择权。”也有学者认为，“离婚冷静期”虽 然对离婚双方有安抚作用，但就时间而言， 它会拖延进一步的裁决。对“离婚冷静期”之规定持肯定意见的 一方，其研究成果大多聚焦于对离婚自由限 制的必要性探讨，特别关注近年来我国的高 离婚率及其影响。例如有学者认为，保障离婚自由的同时必须反对轻率离婚，后者会给 社会和家庭造成极大的负面效应。也有学者 认为，民法典设立离婚冷静期有历史的和实 证的依据可循，符合降低登记离婚率、防止

47、轻率的登记离婚、平衡登记离婚的自由理念 与诉讼离婚的严格理念的立法意旨。在现代 社会，“冷静期”是伦理价值与自由价值平 衡的产物。有学者从实践的角度出发，认为 离婚冷静期的设置解决了离婚冷静期制度与 尊重婚姻自由之间的矛盾，使得该制度具有 了更强的实用性和可操作性。还有学者提出， 离婚冷静期以个人利益的实现为立法目的， 通过有限度的自由限制，使当事人接近“经 济人”假设，且不存在可替代的干预更轻的 手段，是以可控的实施成本实现了对迫切利 益的反哺，其正当性可以通过比例原则的检 验。综上，个体自由、意思自治等始终是被 用来反对“离婚冷静期”的主要理由，而秩 序、公共性、协商或权力平衡则是据以赞同

48、 “离婚冷静期”的主要理由。当然，其中也 不乏在肯认现状之基础上的革新性主张。但 无论如何，在离婚问题上是否真的需要“冷 静期”的问题，从既有的研究来看，依然是 一个十分“胶着”的问题。持不同观点的学 者互相之间还是存在着很多可辩论的空间。 例如，即便持赞成论者可以基于社会现实， 提出很多关于高离婚率、轻率离婚率所带来 的负面影响的讨论，但也有学者认为这极有 可能是一种“认知逻辑悖论”；再如，即便 持反对论者可以基于自由的理念提出很多反 对的主张和理由，但是，也有学者认为这些 反对意见存在着对我国社会现实或立法现状 的误解，故而不构成有效的批评。基于此， 从理论上对这些争议进行进一步回应，理清 “离婚冷静期”争议的核心问题，对于进一 步准确认识“离婚冷静期”之规定，促进离 婚制度、婚姻家庭制度的进一步完善，将具 有重要的现实意义。二、“离婚冷静期”规定的规范目标虽然看似处于一种谁也说服不了谁的 “胶着”状态，但从既有的研究中，还是能 发现上述两种看似截然相反的观点之间存在 某种“不谋而合”。那就是，在既有的研究 中，针对“离婚冷静期”的规定，无论是持 赞成观点的学者，还是持反对观点的学者， 或多或少都首先肯认了 “离婚冷静期”是对 个人自由的“限制”。只不过，在持赞成观 点的学者那里，会认为这种“限制”是对绝 对自由的一种修正，因此是适当的、可行的