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1、社会经济法散论 经济法作为一个法部门，其法律特性迥异于民商法、行政法。按传统的公法与私法标准划分其归属，存在着争议和冲突。经济法在法域归属、法本位、调整机制、规制范围、基本原则、法律规范之性质、调整模式、法律关系、法律责任、程序法等10个方面更多地体现了社会法特性。假如将法部门按私法—社会法—公法三元结构划分，经济法宜纳入社会法法域，作为社会法的一个部门法。经济法当经济法作为一个法部门，导入中国法学界时，经济法便陷入了征战不休的境地——先是与民法、商法，尔后又是与行政法，现在好像又陷入了与劳动法、社会保障法等社会法的混战中。笔者认为：经济法在法域
2、归属、法本位、调整机制、规制范围、基本原则、法律规范之性质、调整模式、法律关系、法律责任、程序法等10个方面都迥异于民商法、行政法，而与劳动法、环境法等具有更大的相像性。因此，姑且命之为社会经济法。一、社会法：经济法的法域归属沿用大陆法系的分析方法，一国的法律体系应先分法域，在法域之下，再分法部门。目前，学术界的主流观点是：按法律性质，将法律分为公法、私法法域。但是，这种二元法律结构，不足以划分实存法，也不足以反映社会结构。这是因为：第一，以典型的西方文明史来看，自18世纪下半叶起先，公司、企业作为法律上的人，始获承认，形成汹涌澎湃的法人运动，导致劳工运动、消费者运动、环保运动绽开，几个世纪以
3、来的社会发展呈现出抗拒—压制—妥协—合作的轨迹。如何能以反映简洁商品经济的市民社会—政治国家的二元社会结构论来涵盖法人运动以后的社会发展轨迹呢?其次，其次次世界大战以后，随着欧美国家经济政策的日益民主化，出现了很多在战前所未曾有过的非政府组织(社团)，导致各国政府作为社会公共利益的唯一代表的合法性受到质疑。这种非政府组织在经济领域中所发挥的调控与干预作用，是其他社会组织，甚至是政府所不行比拟的。因此，按传统的市民社会—政治国家社会结构论，又如何能解读这种社会变迁呢?第三，20世纪60年头以后，东亚国家和拉美国家快速崛起，这些国家和其所
4、在地区处于急剧现代化的环境里，一些传统的组织具有了现代性，而一些导入的现代组织又楔入了传统的内容。如新加坡的家庭组织，演化成具有社团互济特点之组织。按市民社会—政治国家的二元社会结构论，明显难以说明。第四，冷战结束后，当西方自由主义者还沉醉在历史终结的喜悦中，整个世界却出现了超越‘左’与‘右’的趋势。这种第三条道路在美国克林顿、英国布莱尔、德国施罗德等新一代政治家主导之下，快速风靡西方世界。传统的市民社会—政治国家理论对此又是捉襟见肘。第五，正在崛起的中国，加入WTO已成定局。在中国完全融入经济全球化的进程时，那种以民族国
5、家为基本预设前提的市民社会—政治国家理论更遇到了前所未有的现实挑战。因此，面临上述诸多问题，传统的市民社会—政治国家理论无法应对，显得力不从心。基于此，笔者提出一种三元社会结构论，力图说明上述社会现实。(注：参见郑少华：社会法的勃兴与中国社会法之使命，政法高教探讨1997年第3期。)这种三元社会结构论是用市民社会—团体社会—政治国家来描述的：(1)人不仅仅是自利的经济人，即市民，而且，不仅仅参加政治生活，成为公民，更重要的是：在现代社会，人为了满意其需求，实现其尊严，参加团体，缔结团体契约，成为社会人，即团体之一成员。(2)所谓的团体社会，源自人
6、们的二次社会契约。笔者认为：人们由于对第一次社会契约的不满，自然产生了种种无法解决的社会问题，因此，产生二次社会契约的缔结——将原先让渡给政府(国家)的一部分权力，让渡给社团，将原先保留在个人(市民)手中的一部分权利，让渡给社团。这种让渡是一种动态的平衡。因此，笔者谓之为团体社会产生的动态的社会契约基础。以市民社会—政治国家的二元社会结构论来描述社会现实结构，奠定了法律按私法—公法划分的法律二元结构。这种法律的二元结构，亦不足以说明随着18世纪下半叶起先的社会变迁所呈现出的法制史与法学史上的若干问题。而以市民社会—团体社会&mdash
7、;政治国家的三元社会结构为基础的私法—社会法—公法的法律三元结构论，则有助于说明法律之变迁与法学史上的若干新现象：其一，垄断资本主义的出现使各种社会冲突趋向激化，斗争、经济危机等灾难频繁来临，旧的利益结构急剧变动，新的利益结构正在形成，新旧利益的冲突不行避开;与此同时，资本主义法律制度与资产阶级革命时期提出的民主和法治志向之间的距离越来越大，由工业革命所带来的社会问题和公害日益严峻。在这种状况下，资本主义国家不得不关注以往与国家不相干的劳动、福利、教化、经济等方面的问题，并运用政治的和法律的手段予以调整。于是，劳工法、社会保障法、环境爱护法、公共交通法、经济法等社会立法
8、不断制定出来，法律的社会化成为时代的潮流。(注：参见张文显：20世纪西方法哲学思潮探讨，法律出版社1996年版，第114页。)对于这种法律的社会化，若按私法—公法二元法律结构来说明：将上述社会立法归入私法，则与私法自治原则相冲突，也有违私法的自由、同等之理念;若归入公法则为公权力无限介入私域创建了理论上的合法性，进而导致社会自由、个人权力保障等现代化社会的基本准则丢失贻尽，其极端便是纳粹主义的抬头。所以，应按私法—社会法—公法三元法律结构来说明法律的社会化现象——将上述社会立法纳入社会法，既可保障私法自治层面的个人权利，又可阻却国家对
9、私域的干涉，利用团体社会(有社会学者称之为社会中介层)来实现人的尊严和社会之平安。其二，在法律的社会化(socializationoflaw)同时，又出现了法律社会化(legalsocialization)现象。后者不同于前者。后者是指人在法律方面的社会化，是人的整个社会化的一个方面。(注：参见张文显：20世纪西方法哲学思潮探讨，法律出版社1996年版，第114页。)这种人的整个社会化，以笔者的理解来看，是针对古典社会理论而言的。但是现实生活中，古典式的民事交往模式是不存在的，它必定涉及到极为困难的社会关系——不仅仅有交易成本的存在，而且有社会成本的存在。于是，现代社会
10、理论提出了不同于古典社会理论的概念——即人的社会化、法律社会化问题。马斯洛提出人有五大需求。笔者认为满意人的平安、尊严、华蜜之需求，从法学理论层面上说，应依靠法律社会化来解决——即我们的法律不能仅仅将人看作原子化的市民(私法)，也不能仅仅将人看作原子化的公民(公法)，更重要的是要还原人的本性，把人看作须臾不行离开团体的社会人(社会法)。这就是私法—社会法—公法法律三元结构论对实现法律社会化的一个贡献。既然我们确定了私法—社会法—公法的法律三元结构论，那么我们再来看看，经济法是否属于社会法法域：其一，
11、经济领域在古典社会科学看来，一直属于私域，但正是法律的社会化现象出现，使一些调整经济的法律之性质不同于古典的民商法，而成为经济法。其二，现代经济法产生的背景，是由于存在信息不足够、自然垄断、垄断、外部效应等市场失灵状况，市民社会发生危机，而政治国家的一味介入又导致寻租等政府失灵现象，因此须要团体社会的出场，以挽救市场失灵，克服政府失灵，促进社会的和谐发展。而经济法明显是团体社会的重要规则。其三，经济法与在法律的社会化背景下出现的环境法、劳动法、社会保障法等具有更大相像，而迥异于私法的民商法、公法的行政法。其四，经济法是将民商法下的市民还原为消费者、中小投资者;将抽象的商人还原为中小企业、大企业
12、，即按它们不同的社会角色，设置不同的权利与义务。其五，经济法所追求的目标是整体社会利益。综上，我们可以得出结论：经济法是社会法法域下的一个法部门。二、社会本位：经济法的本位观本位，依王伯琦先生之说，乃指法的基本观念，或基本目的，或基本作用。在前述背景下诞生的经济法，与劳动法、社会保障法、环境法等成为社会本位法制之一部。因此，经济法的本位，即为社会本位。(一)经济法体现社会整体经济利益从社会学的角度来看，个人利益、国家利益、团体利益、社会公共利益共同构成了一个社会利益的结构。衡量一国的社会规范是否有秩序、社会利益是否有机互动，关键在于：在社会利益结构中，个人利益、团体利益、国家利益、社会利益是否
13、等差有序，形成一种互动的良性的利益格局。个人利益，是个人为了满意自己的利己心之需，追求个人利益，事实上是市场交换得以绽开的人性基础。团体利益，则是为了满意团体的成员之需求。以公司为例，若将公司视为法律上所拟制的人，与自然人没有什么区分，它要追求个人利益。但若将公司视为社会团体，则公司要满意其成员(股东、雇员、供应商、消费者等关系人)的需求。国家利益，是指为了满意国家(政府)自身的需求。在一些状况下，国家为了满意其社会成员之需求，往往自称是为了国家利益，但事实上是在追求社会利益。社会公共利益，则是为了满意社会全体成员之需求，在很多国家中，一些社会弱势团体，如消费者组织会声称它代表社会利益，这主要
14、是因为这些社会弱势团体在追求团体利益时，事实上是促进了社会利益的实现。从法学的角度来看，私法是为了实现个人利益，是谓权利本位。公法是为了体现国家利益，是谓权力本位。但基于历史上国家暴政的惨痛教训，先贤们设计出以民权制约行政权作为公法发展的一条底线，但公法在本质上是为了体现国家利益、政府利益的。而社会法则是体现团体利益，特殊是社会弱势团体之利益以及社会公共利益。国家在某些场合下，也会追求社会公共利益，在其追求社会公共利益时，则也成为社会法的主体。我们又可以将社会公共利益划分为经济利益、政治利益和文化利益等。今日，更重要的无疑是正在发生的商法的改变，它正在变成受政治与社会方面的考虑支配的&lsqu
15、o;经济法’，在这里公法与私法亲密地交织在一起。(注：法勒内·达维德：当代主要法律体系，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第85页。)经济法体现了社会整体经济利益：反垄断法的最终目的是为了维护有序的竞争秩序，实现竞争者的利益，促进社会整体经济利益;消费者权益爱护法的目标是维护消费者权益，促进社会整体经济利益;国民经济稳定增长法的目的是在市场经济的体制下促进经济持续地适当地增长，同时保持物价稳定、高就业率和外资平衡。(二)经济法保障社会经济平安在一个社会结构的支配中，其是否合理，还取决于能否实现个体平安、国家平安与社会平安。个体平安，就是个人的基本权利是否能得到有效
16、保障，即所谓免于饥馑、免于恐怖的权利;国家平安，则是作为一个主权者，其基本的主权是否能得到保障，免遭外来势力的破坏;社会平安，则是社会共同体的政治、文化、经济权利能否得到保障。一国的法律秩序，就是要保障个体平安、国家平安与社会平安。但法律是有分工的：私法侧重于保障个体平安，公法侧重于保障国家平安，而社会法则重在爱护社会平安。在社会法中，作为一个法部门，经济法则重在保障社会经济平安：反垄断法扼制垄断者与垄断行为，其目的在于实现市场秩序的平安;消费者权益爱护法强化消费者权益，实现消费者主权理念，爱护消费平安;国民经济稳定增长法要促进经济适当增长，保持物价稳定、高就业率和外资平衡，事实上是为了实现经
17、济领域内的社会平安。在这里，有人或许会提出：商法，特殊是票据法中的外观主义，也是为了实现交易平安，莫非票据法也是经济法吗?笔者的回答是：第一，票据法应属于商法，即私法，它主要是从个体平安角度来实现交易平安;其次，现代商法的确出现了社会化的趋势，因此，票据法中某些规范具有很强的经济法(社会法)特征;第三，经济法实现交易平安，是从社会平安角度来进行的。(三)经济法追求经济领域内的社会公允社会公允的现代概念应当是：每个社会成员，仅仅因为他是社会成员之一，就有权不仅享受其他成员所供应的个人生活所需，而且有权享受每一个人都想得到的而事实上的确对人类福利有益的一切好处和机会。(注：参见美彼得·
18、;斯坦、约翰·香德：西方社会的法律价值，王献平译，中国人民公安高校出版社1990年版，第85页。)法律为了实现这种社会公允，就应当这样设计：第一，实行普遍原则。不问每个人的社会地位，坚持在基本自由、基本人权面前人人同等，私法从私的方面保障每个市民的基本财产权、基本自由，公法在公的方面保障每个公民的参政权、结社权、自由权等。其次，实行区分对待原则，这是普遍原则之补充。在下述状况下，应实行区分对待原则：(1)社会中的贫寒阶层，对他们供应基本社会保障;(2)贫寒阶层的子女，由国家或社会向他们供应受基本教化的机会;(3)中小企业的发展，供应特别扶持政策;(4)新兴产业，供应促进政策;(5
19、)其他主义者，如环保主义者等，供应支持政策。从法律角度来说，上述须实行区分对待原则的领域，正是社会法之使命所在。经济法是在经济领域内实现社会公允：其一，通过反垄断法和反不正值竞争法，扼制大企业的垄断行为，促进中小企业与其他合法竞争者的有效竞争，维护消费者权益。其二，通过国民经济稳定增长法，促进国内就业，供应社会成员的就业机会;稳定物价，避开中低收入阶层遭遇通货膨胀之苦;促进经济适当增长，为后代人供应发展机会。其三，通过消费者权益爱护法，维护消费者之权益。其四，通过产业政策法，促进落后地区经济和新兴产业的发展。其五，通过中小企业促进法，扶持中小企业的发展。其六，通过合作社法，促进社会成员(主要是
20、社会中下层成员)的互助、互济，以谋共同发展之道。(四)经济法促进社会合作在漫漫的人类历史长河中，人类之间的相互倾轧占据大部分时间。基于这种惨痛的人类记忆，人类试图开出一条社会合作的新路来：劳动者与资本者之间的合作，消费者与厂商之间的合作，社会弱势群体与社会强势团体之间的合作等，以达双赢之局面。团体社会理论存在的现实意义之一，就是要将社会合作的人类志向变成现实。自然，社会法的奋斗目标之一，也是为了实现人类的这种志向。经济法，在经济领域内架起了社会合作的桥梁：(1)通过消费者团体，促进消费者之间、消费者与厂商之间的合作;(2)通过将公司视为社团，促进股东与其他公司关系人之间的合作;(3)通过合作社
21、，促进合作社成员之间的合作;(4)通过公众参加，促进经济政策的民主化，实现社会经济合作。如此，以增加社会资本。三、社会调整：经济法的调整机制从一个市场经济体制下的社会角度来看，对社会资源的配置模式应分为市场调整机制、社会调整机制与国家(政府)调整机制。所谓市场调整机制，是指以市场价格为信号，在人们的自利心驱使下完成交易合作，以满意人们日常基本生活之须要。它是建立在社会分工的基础上的。所谓政府调整机制，是指以国家公权力为媒介，以人们的基本人权为保障所完成的政治生活的交往模式。而社会调整机制，一般来说，则是指国家以社会管理者的身份(在这种状况下，国家事实上充当为一个超级社会团体)或社团(非政府组织
22、)以社会公信力为媒介完成的一种社会生活交往模式。它是为了克服诸多社会问题(如经济危机、通货膨胀、公害等)来实现人的全面尊严和社会平安，它是建立在社会资本之基础上的。社会调整机制主要包括了社会公共干预措施、社会保障措施、社会交涉措施、社会自治措施等。(注：参见董保华、郑少华：社会法——关于第三法域的探究，华东政法学院学报1999年第1期。)从法律的角度来看，民商法尤其是商法是市场调整机制的内部构成，(注：参见郑少华：商法与经济法：市场经济的重要法律制度设计，法商探讨1995年第5期。)而公法则是国家调整机制的重要构成，社会法则成为社会调整机制的重要规则。经济法主要是从经济
23、领域来完成社会调整机制的规则构筑：1.以法人运动为契机，消费者运动、经济民主化运动等纷纷绽开，政府作为社会经济干预的唯一主体之合法性遭到质疑。消费者组织、商会、同业公会、工会等非政府组织(社团)也成为调整社会经济生活的主体。2.经济法通过强化社会资本，克服病态社会资本，即建立社会经济生活中的中小企业与大企业、消费者与经营者、合作社与公司、调控主体与被控主体之间良性的、互动的合作—扩展秩序，以达经济和谐发展之目的。3.经济法不仅运用嘉奖措施——政府嘉奖、社团(包括基金会)嘉奖与资助，促进技术进步与新兴产业的发展，而且建立社会评价机制(包括信誉评估等)。4.经济
24、法要求国家在制定经济政策时，不仅要有专家委员会看法(如德国经济稳定与增长促进法第2条第1款第1项)，还要有听证会，听取社团、公众代表的看法(如中华人民共和国价格法)。5.对自然垄断企业的管制，实行了公众参加的机制。四、经济团体社会：经济法的规制范围在市民社会—团体社会—政治国家中，社会法对应团体社会，其同等的社会关系与不同等社会关系结合，成为社会法的规制范围。(注：参见董保华、郑少华：社会法——关于第三法域的探究，华东政法学院学报1999年第1期。)作为社会法的一个法部门，经济法的规制范围，则是经济领域内的团体社会：1.公司作为商人，由商法来规制
25、。也就是说，在商法看来，公司仅仅是个以营利为主要目的的社会组织，围绕这个目的，商法构筑起一整套公司制度(如资本多数确定、董事职责、股东权益等)。但在现代社会，公司不是单纯的营利组织，而是肩负肯定社会责任的社会性组织。这是因为：(注：参见刘俊海：公司的社会责任，法律出版社1999年版，第6页。)其一，依据社会伦理的要求，公司应当追求共同的善。即对所在社区的贫寒家庭供应必要的道义上的物质帮助和非物质激励，对生态问题应尽职而不仅仅单纯遵守当地政府的环境标准，对所在社区的道德维持应作出榜样。其二，依据关民理论，公司不仅对股东，而且对供应商、消费者、员工等都应尽社会义务。公司应当保障上述公司关系人所具社
26、会角色的权益。因此，当公司成为团体社会之一社会团体时，就由经济法等社会法来规制。2.消费者权益的特别法律爱护，取决于消费者团体的壮大和成熟。消费者的平安权、自由选择权、知情权、受敬重权都离不开消费者的结社权即消费者自由组成不同的消费者团体以对抗厂商，获得自身权利的爱护。因此，消费者权益爱护法，从本质上说是团体社会之法。3.当政府作为一个超级社团，即政府在履行社会管理者职能时，与其他社团对经济进行调控时，经济法即是经济领域的团体社会之法。4.在经济领域，成员与社团之间、社团之间、社团与政府之间所形成的社会关系，组成了动态的团体社会，由经济法进行规制。五、公共干预与公众参加：经济法的基本原则根据日
27、本学者星野英一的看法，对法律原则可作如下分类：其一，关系法律全体的原则，例如一般法与特殊法的关系的原则。其二，作为制度的依据在学问所主见的原则。其三，表明民法典内在的基本价值的原则。其四，比较纯粹的法技术的原则。(注：转引自梁慧星：民法总论，法律出版社1996年版，第39页。)那么，对于社会法来说，作为制度的依据在学问中所主见的原则，笔者称之为根本原则，应是社会自治原则。因为：第一，根本原则应是介于法本位与基本原则之间的中位概念。社会自治一则反映了社会本位观，二则可涵容社会公共干预与公众参加的基本原则。其次，社会自治不同于民法中私法自治的根本原则。私法自治主见权利本位、契约自由及过失责任等，而
28、社会自治弥补私法自治的不足，主见社会本位、社会关系契约及社会责任，以图借社团之力来弥补个人之力的不足。第三，社会自治符合其次次世界大战以来主权国家遭遇肯定限制、非政府(社团)在现实社会中发挥越来越大作用的趋势。而笔者与董保华先生原先所主见的扶植弱者，倾斜立法作为社会法的原则应当是比较纯粹的法技术原则。(注：参见董保华、郑少华：社会法——关于第三法域的探究，华东政法学院学报1999年第1期。)表明社会法内在基本价值的原则应当是：社会公共干预与公众参加两原则。因为：它们能反映社会整体利益(社会公共利益)、社会平安、社会合作等社会法内在的基本价值;社会自治本质上就是社团自治&
29、mdash;—作为社团，能调控和干预社会生活;公众参加，就是公众获得社会成员之资格，以缔造社团，既克服市场失灵，又克服政府失灵，以全面实现人的尊严与华蜜之过程。下面，分别阐述确立社会公共干预与公众参加原则的主要意义。1.社会公共干预。这是指国家以社会管理者的身份或社团对社会生活进行调控、调整、管制的措施和手段。(注：参见郑少华：经济法的本质——一种社会法观的解说，法学1999年第2期。)作为社会法的基本原则，其主要意义在于构成一个国家(政府)—社团一个人(公司)的等差有序的社会调整的权力结构。政府可以以社会管理者的身份制约社团的不正值的利己倾向，
30、而社团可以以自身的名义或其成员之名义制约政府(国家)，防止政府滥用行政权力，构成合理的有机社会治理结构，构成调控—管制、禁止—劝说、惩处—嘉奖、抑制—扶植的硬—软权力谱系，以最大限度整合社会资源，实现社会和谐发展。这有利于社团的壮大与成熟，在最大限度上克服了由于政府权力更迭对经济、社会、文化发展造成的震荡。2.公众参加。这是指公众通过结社等方式参加社会生活，影响和引导社会发展。作为社会法的基本原则之一，其意义在于将体制外的民众自力救济方式转化为体制下的权利诉求，以避开大规模的不满现状的反体制动荡;通过体制内的最大限度参加，可以实现社会
31、民主，增加社会资本，以促进国家民主在高水平的层面上实现;通过公众参加，可以保障公众的私权、社会权以及公民权;既可避开政府失灵，也可避开市场失灵。在经济领域，经济法正是实践了上述两原则，进而形成有别于民商法与行政法的基本法律制度。包括：(1)利用金融、财税政策之调整功能，调控宏观经济;(2)通过消费者组织，保障消费者之权益;(3)利用产业政策，激励与扶植新兴产业之发展，抑制甚至禁止夕阳产业的发展，扶植和激励落后地区经济的发展;(4)将消费者运动、劳工运动、经济民主化运动纳入体制内，强化经济生活中的公众参加机制。六、强制性与随意性、禁止性与提倡性之结合：经济法规范之特征从法律规范的性质来说，任何现
32、代法部门的法律规范都兼有强制性规范、随意性规范。但是，我们从学术意义上分析，应当承认下述三个前提：其一，从现实法的部门来说，民商法以随意性规范为主、以强制性规范为辅，行政法以强制性规范为主、以随意性规范为辅;其二，从学术层面上说，民商法本质上是由随意性规范构成的，行政法本质上是由强制性规范构成的;其三，现代法律是近代法律经法律的社会化而发展起来的。因此，从现实法律来看，民商法也有强制性规范，行政法也有随意性规范，这是法律互动的结果。但就社会法来说，它典型地反映了强制性规范与随意性规范结合的特点。(注：参见董保华、郑少华：社会法——关于第三法域的探究，华东政法学院学报19
33、99年第1期。)作为社会法的一个法部门，经济法规范显明地反映了强制性规范与随意性规范、禁止性规范与提倡性规范结合的特征。因为：(1)在经济领域内，社团的形成既是个人选择的过程(契约性、随意性)又是个人选择的结果(固定性、强制性)。(2)为防止社团的官僚主义与暴政，一方面必需禁止社团侵扰基本人权，因此，经济法要用一些强制性规范爱护社团成员的基本权利(不行让渡之权利);另一方面，还要利用社团竞争机制，促进社团竞争，因而，经济法具有了随意性规范。(3)如前所述，团体社会具有的硬—软权力之性质，确定了经济法规范兼具禁止性规范与提倡性规范。七、社会基准、团体契约、个人契约：经济法的调整模式就
34、社会法而言，从法规权利义务到现实权利义务，中间还有约定权利义务这一环节，并形成三个层次的调整模式。第一层次是宏观的层次，涉及社会基准;其次层次是中观的层次，涉及团体契约;第三层次是微观层次，涉及个人契约。(注：参见董保华、郑少华：社会法——关于第三法域的探究，华东政法学院学报1999年第1期。)这种采纳纵坐标的调整模式，尚有两个前提须要交待：第一，国际社会中的一些国际性组织或国际公约之规定，其基准规定通过各国政府承认进入社会基准中去，其团体契约性质之规定则进入团体契约之模式;其次，这里所言的个人契约仍不同于私法契约，缘由在于这种个人契约中，个人被还原为社会人，而非均质的
35、原子化的市民。如消费契约不同于一般的民事契约。作为社会法的一个法部门，经济法也是可以采纳这种调整模式的：(1)在社会基准层面，经济法设置了对中小企业、消费者等经济社会的弱势群体的最基本保障，限制了大企业、厂商等经济社会强势团体的不当行为;(2)在团体契约层面，采纳区分对待原则，对行业协会、同业公会等社会强势团体与消费者组织、中小企业卡特尔设置不同的权利和义务，在此基准上，让团体的对内契约——约束其成员和对外契约——宣示与提倡非成员的行为充分绽开，而这种团体契约往往比社会基准更有利于对社会弱者之爱护;(3)在个人契约层面，如消费契约，就考虑到消费者
36、的特别身份以及消费者组织的特别约定，进而更有利于爱护消费者权益。八、社会公共性：经济法的法律关系法律规范通过肯定的调整模式作用于现实生活，形成现实的权利义务关系，即法律关系，以往的经济法论著，多倾向于以民法的思维来论述经济法律关系，其缘由在于没有仔细分析社会关系。在经济领域，两个主体之间的某一行为的社会关系事实上并不是单一的。以一个卖主(甲)和一个买主(乙)为例说明之：甲将一个杯子卖给乙，作为同等主体之间发生单纯的买卖关系，涉及到债权契约与物权契约的关系，由民商法来调整。而当我们把甲、乙还原为现实生活中的社会角色，则乙是个消费者，这个买卖关系则又涉及到三层关系：维护乙的最基本权利与保障最基本的
37、交换秩序，形成由社会基准调整的基本消费关系;维护乙所在的消费者团体的利益和消费者作为详细的消费者团体成员之利益，形成由团体契约调整的消费关系;维护乙作为现实消费者的特别利益，形成由个人契约调整的消费关系。上述三层关系事实上都涉及到个人(主体)间的社会的公共性的需求。因此，我们可以说，经济法的法律关系，是由经济法调整社会的公共性的社会关系而形成的权利义务关系。这种法律关系必定具有以下特点：(1)在社会基准作用下，其权利与义务往往是合一的;(2)在团体契约作用下，其权利与义务具有对称性;(3)在个人契约作用下，弱者之权利多，而义务少，强者则义务多、权利少。因此，我与董保华先生将社会法的这种法律关系
38、的特点，称之为权利义务的不守恒性。(注：参见董保华、郑少华：社会法——关于第三法域的探究，华东政法学院学报1999年第1期。)九、社会责任：经济法的法律责任社会法的法律责任是一种社会责任。这主要是从以下几方面强调的：第一，随着法律的社会化进程，出现了公法、私法相溶合的趋势，出现了在现代立法过程中，某一详细法律采纳民法责任、行政责任、刑事责任并用的法律责任设置结构;其次，出现了一些既不能归入私法也无法纳入公法而应是典型的社会法的法律责任制度，如两罚制、惩处性赔偿责任;第三，过错责任的归责原则让位于无过失责任原则;第四，单一救济方式演化成多种救济方式以及综合救济方式的出现。
39、在经济领域内，经济法的法律责任亦为社会责任。在这里，笔者以三项法律责任制度为例，探讨经济法的法律责任。1.惩处性赔偿责任。所谓惩处，应当是公权所为。所谓赔偿，乃填充损失也，系私法所为。而惩处性赔偿则有机地融入了公法与私法因素，演化成一种社会责任。在工业发达国家，惩处性赔偿制度运用范围较广，而在我国实存经济法中则运用较少。我国除了消费者权益爱护法第49条针对欺诈行为以外，基本上没有惩处性赔偿制度。在我国运用较广的是有论者谓之中国特色的惩处性赔偿——行政惩罚+民事赔偿。笔者以为，行政惩罚+民事赔偿的责任模式不是不能运用，但相对惩处性赔偿制度来说，有如下几个弊端：其一，使行政
40、机关拥有了过大的权力，而又缺乏必要监督，成为寻租现象盛行的制度性根源;其二，当事人是否受惩处，还取决于举报机制，由于受害人缺乏经济诱因，对于小额的赔偿往往不履行索赔之权利，这样，便使侵权行为屡禁不绝;其三，在这种模式下，行政机关代表社会公益的合法性根本不行能遭遇质疑，这不符合社会法的发展理念，也不利于团体社会的发展。2.强制性的产品责任保障制度和赔偿基金会。在社会化大生产的状况下，若将产品责任一律交由生产厂商担当，消费者之权益难以得到足够的经济支持。因此，必需建立一种合理的社会担当机制——建立强制性的产品责任保险制度，利用商业保险体制来分散风险;建立社区、社会产品赔偿基
41、金会支付必要之赔偿金。对行政机关不当决策造成的损失，先行弥补，然后取得代位索赔权，利用团体诉讼机制向国家索赔。这种赔偿基金会经费来源于：社会公众捐款;所在地的公司、企业肯定比例的费用支持;国家(包括中心政府或地方政府)财政补贴。3.资格罚。在社会法中，参与团体的条件之一是：必需具有成员的资格。因此，当某一公务人员或商人违反了有关法律受到惩处时，除了担当刑事责任和在肯定时间不得从事特定的商业行为外，还得受到资格罚——即在肯定时间内，他作为一般消费者，要受到一些资格上的限制，如不得购买肯定金额之上的消费品、日常消费交易行为必需向有关机关申报。十、以团体诉讼、公众诉讼为中心：
42、经济的程序法社会法的实体权利之实现，必需依靠社会法独特的诉讼机制予以保障。社会法的程序法包括团体诉讼、公众诉讼、集团诉讼、小额诉讼、诉讼救济安排等，即所谓的公益诉讼机制。在经济法中，其程序法是以团体诉讼与公众诉讼为中心绽开的。所谓团体诉讼，即仅仅是社团，针对垄断行为、不正值竞争行为、侵扰消费者权益行为，为社会公共利益、团体利益、其成员利益，以团体之名义向法院提起诉讼，以此来抵挡政府行政机关和厂商的不法行为。所谓公众诉讼，即指对于行政机关与厂商的不法行为，任何人都可为社会公益，以自己的名义，提起诉讼，以实现社会正义。十一、结论从上述10方面把握，可以将经济法与民商法、行政法较好地划分开。而作为社会法域中的一个法部门，经济法与劳动法、社会保障法、环境法、教化法具有更大的相像性。笔者认为，在法域下划分法部门，关键在于按其所在的社会专业领域来划分，如在社会法下，按经济领域、劳动领域、社会保障领域、环境领域、教化领域划分不同的法部门。