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1、用人单位位在劳动动争议处处理中举证的技技巧和方方法讲课人：罗 如如 圭湖南省劳劳动和社社会保障障厅行政政决策选选定专家家湖南省企企业联合合会/企企业家协协会顾问问 湖湖南省法法学会常常务理事事 湖湖南红网网特聘劳劳动保障障事务专专家 湖湖南保利利劳动保保障事务务有限公公司首席席专家 （曾曾任湖南南省劳动动和社会会保障厅厅助理巡巡视员兼湖南省省劳动保保障监察察总队总总队长）用人单位位和劳动动者发生生劳动争争议引起起仲裁、诉诉讼时，通通常是由由用人单单位作为为被告和和被申请请人，据据统计，用用人单位位当被告告的几率率在900%以上上。而从从劳动争争议仲裁裁和诉讼讼案件结结案的情情况来看看，900%
2、以上上的几率率又是以以用人单单位败诉诉而告终终。败诉诉的原因因，当然然主要是是实体方方面的原原因，也也就是说说用人单单位的确确存在侵侵害劳动动者权益益的事实实；但是是，许多多案件用用人单位位在事实实方面并并不存在在问题，可可是在仲仲裁和诉诉讼中也也败诉了了。这是是什么原原因呢？我们做做了研究究，败就就败在不不能提供供有效的的证据，来来证明单单位没有有违法的的行为或或者行为为轻微。因因此，如如何举证证，掌握握举证过过程中一一些可供供操作的的技巧和和方法，对对每一个个用人单单位的人人力资源源管理者者来说，就就十分重重要。平平时管理理好应该该由用人人单位掌掌握的证证据，还还可以预预防劳动动争议的的发
3、生。据据湖南省省的调查查，一个个劳动争争议案件件，劳动动者方面面提出的的仲裁和和诉讼请请求的费费用，多多的几十十万元，甚甚至几百百万元。如如果用人人单位注注意好举举证的技技巧和方方法，完完全有可可能做到到降低支支付的数数额，甚甚至可以以做到使使劳动争争议仲裁裁委员会会和人民民法院不不支持申申请人和和原告的的请求。作作为一个个单位的的人力资资源管理理部门来来说，在在发生劳劳动争议议以后，能能使案件件的处理理得到对对单位比比较有利利的结果果，是不不是也是是对人力力资源管管理工作作水平高高低的衡衡量呢？中华人人民共和和国劳动动争议调调解仲裁裁法（20007年年12月月29日日第十届届全国人人民代表表
4、大会常常务委员员会第三三十一次次会议通通过）第第六条规规定：“发生劳劳动争议议，当事事人对自自己提出出的主张张，有责责任提供供证据。与与争议事事项有关关的证据据属于用用人单位位掌握管管理的，用用人单位位应当提提供；用用人单位位不提供供的，应应当承担担不利后后果。”劳动动争议调调解仲裁裁法采采取“谁主张张谁举证证”与“谁作为为谁举证证”，“谁存证证谁举证证”相结合合的原则则来决定定举证责责任的分分配，在在这方面面作出了了倾向于于劳动者者的规定定，对于保保护劳动动争议案案中弱势势群体的的利益有有着非常常重要的的作用。其中最需要用人单位注意的是：与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应
5、当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。据此，在劳动争议处理过程中，提供和保留自己掌握和管理的证明材料，已经成为用人单位不可推卸的法定义务。今天我要要讲的内内容，就就是在劳劳动争议议仲裁和和诉讼中中，哪一一些材料料是应该该由用人人单位掌掌握管理理而需要要提供作作为证明明材料的的？用人人单位根根据有关关法律的的规定，具具体有哪哪一些举举证的责责任？在在举证过过程中，有有哪些可可供操作作的技巧巧和方法法？一、 用人单位位对劳动动规章制制度制定定和公示示的举证证责任和和举证的的技巧劳动合合同法第第四条规规定：“用人单单位应当当依法建建立和完完善劳动动规章制制度，保保障劳动动者享有有劳动权权利、履
6、履行劳动动义务。”“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”“在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”（一）劳劳动规章章制度对对员工具具有约束束效力成成立的条条件从劳动动合同法法第四四条的规规定中我我们可以以看出，用用人单位位的规章
7、章制度很很多，但但并不是是所有的的规章制制度都具具有劳动动法律意意义上的的规章制制度，只只有符合合劳动动合同法法第四四条所规规定的事事项的制制度才是是劳动规规章制度度，也只只有按照照劳动动合同法法第四四条规定定的程序序制定的的规章制制度才是是具有法法律效力力的规章章制度，才才能对员员工具有有约束力力。一个用人人单位的的劳动规规章制度度能不能能具有法法律效力力有效约约束员工工，这要要从三个个方面来来加以衡衡量：1、要看看规章制制度的内内容是否否合法。即规章制度的内容不能与现行的法律法规、社会公德等相违背。2、要看看规章制制度是否否经过民民主程序序制定。对经过了民主程序制定的劳动规章制度，还要注意
8、保留相关履行民主程序的证据。3、要看看规章制制度是否否已经向向员工公公示告知知。在向向员工公公示和告告知时，还还要注意意保留已已公示和和告知的的证据。（二）用用人单位位在制定定和公示示劳动规规章制度度时常见见的问题题劳动规章章制度是是用人单单位的内内部“法律”，无疑疑是由用用人单位位所掌握握管理的的。然而而，目前前许多用用人单位位在劳动动规章制制度的制制定、公公示和管管理中却却存在以以下常见见的问题题：1、未经经平等协协商程序序确定。根据劳劳动合同同法的的规定，劳劳动规章章制度制制定应该该经过平平等协商商程序，即即要经过过职工代代表大会会或全体体职工讨讨论，提提出方案案和意见见，然后后由用人人
9、单位与与工会或或职工代代表经过过平等协协商确定定。由此此可见，劳劳动规章章制度的的制定不不应该是是用人单单位单方方面的行行为。在在实践中中，很多多单位在在制定、修修改或者者决定直直接涉及及劳动者者切身利利益的规规章制度度或者重重大事项项时，未未经职工工代表大大会或者者全体职职工讨论论，提出出方案和和意见，未未与工会会或者职职工代表表平等协协商确定定。这样样的规章章制度实实际上没没有法律律效力。一一些单位位制定的的规章制制度虽然然已经通通过平等等协商程程序，但但由于未未保留书书面记录录作证据据，结果果在发生生争议纠纠纷时也也很容易易遭到仲仲裁和司司法机构构的质疑疑。2、内容容不符合合法律法法规的
10、规规定。劳动规章章的内容容违反法法律法规规，主要要是指在在法律法法规保护护的主体体条件上上，劳动动规章的的内容、标标准与法法律法规规的规定定相抵触触。例如如劳动合合同中约约定试用用期的问问题，劳劳动合同同法规规定试用用期最长长不超过过6个月月，这只只是一个个最高限限定，并并不是劳劳动合同同无论期期限多长长，只要要试用期期不超过过6个月月就是合合法的。单单位制定定劳动规规章时，涉涉及到试试用期问问题时，就就不能笼笼统的规规定6个个月的试试用期，更更不能让让员工先先试用后后再签劳劳动合同同。在仲仲裁和诉诉讼过程程中，由由于用人人单位对对试用期期的约定定无法找找到法律律法规和和政策作作依据，也也就是
11、不不能提供供出可以以被仲裁裁、司法法机构采采信的证证据，就就必然会会得到败败诉的结结果。3、未履履行公示示和告知知程序。用人单位位应当将将直接涉涉及劳动动者切身身利益的的规章制制度和重重大事项项决定公公示，或或者告知知劳动者者。但是是，不少少用人单单位的劳劳动规章章制度都都是处于于秘密状状态，锁锁在人力力资源部部管理工工作者的的抽屉里里，只有有到员工工违反了了规章制制度的规规定时，才才拿出来来告知员员工违反反了单位位的规章章制度。对对于这种种现象，只只要劳动动者提出出异议，用用人单位位的规章章制度就就无法产产生法律律效力。一一些单位位即使有有公示或或告知劳劳动者，但但由于公公示或告告知方法法使
12、用不不当，导导致证据据材料没没有保留留，无法法向仲裁裁庭或法法庭举证证，同样样要承担担不利的的法律后后果。（三）劳劳动规章章制度违违反法律律法规给给用人单单位带来来的法律律风险劳动规章章制度违违反法律律、法规规，包括括内容违违法、制制定程序序违法、公公示程序序违法。不不合法的的劳动规规章制度度，用人人单位要要承担相相应的法法律责任任。1、在仲仲裁或诉诉讼中不不能作为为审理劳劳动争议议案件的的依据。根据最最高人民民法院关关于审理理劳动争争议案件件适用法法律若干干问题的的解释第第十九条条的规定定，规章章制度必必须符合合“民主程程序制定定”、“合法”，“公示”三个条条件，才才可作为为人民法法院审理理
13、劳动争争议案件件的依据据。不合合法的劳劳动规章章制度，在在仲裁或或诉讼中中不能作作为审理理劳动争争议案件件的依据据。2、要承承担给劳劳动者造造成损害害的赔偿偿责任。按照劳劳动合同同法第第八十条条规定，规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。3、劳动动者可以以随时解解除劳动动合同。根据劳劳动合同同法第第三十八八条规定定，用人人单位的的规章制制度违反反法律、法法规的规规定，损损害劳动动者权益益的，劳劳动者可可以解除除劳动合合同，用用人单位位还需要要支付经经济补偿偿金。（四）劳劳动规章章制度举举证的技技巧和方方法以上分析析可以看看出，劳劳
14、动规章章制度的的制定和和公示，有有一个举举证责任任的问题题。那么么，怎样样来做好好劳动规规章制度度制定和和公示的的证据保保留工作作呢？这这里提一一些建议议供大家家参考：1、劳动动规章制制度制定定和修改改应严格格履行“民主程程序”，并保保留职工工代表大大会或者者全体职职工讨论论、协商商的相关关书面证证据。从法律规规定看，劳劳动规章章制度的的制定、修修改流程程为：职职工代表表大会或或者全体体职工讨讨论提出方方案和意意见与工会会或者职职工代表表平等协协商确定定公示告告知。为为此，用用人单位位在制定定和修改改规章制制度时，必必须进行行平等协协商程序序，并务务必要留留好记录录，保存存好相关关证据，如如会
15、议纪纪要、讨讨论情况况和经过过、张贴贴公告的的记录等等。因为为一旦劳劳资双方方在劳动动规章制制度效力力问题上上发生争争议，用用人单位位需要举举证证明明其规章章制度是是经过平平等协商商程序且且曾向劳劳动者公公示、告告知，如如果用人人单位不不事先保保留相应应证据，就就无法证证明相应应的内容容。2、严格格履行“公示程程序”，在规规章制度度公示或或告知时时选择易易于举证证的公示示或告知知方式，并并保留已已公示或或告知的的书面证证据。规章制度度是否向向劳动者者公示直直接决定定用人单单位在劳劳动争议议案件中中的胜败败，按照照最高人人民法院院司法解解释及劳劳动合同同法的规规定，规规章制度度只有向向劳动者者公
16、示才才对劳动动者产生生约束力力。司法法实践中中劳动者者往往以以其不知知道规章章制度的的内容为为由主张张规章制制度未公公示，用用人单位位也往往往无法提提供已经经公示的的证据，很很多单位位本应该该胜诉的的案件最最终败诉诉问题往往往就出出在这里里，员工工的违纪纪行为本本已经达达到了规规章制度度中规定定的解除除劳动合合同条件件，但是是员工称称不知道道有这个个制度，单单位也无无法证明明曾向员员工公示示的证据据，最终终导致案案件败诉诉。规章制度度如何公公示才更更有利于于今后在在仲裁庭庭或法庭庭举证？规章制度度公示与与告知的的方法与与技巧：（1）员员工手册册发放（要要有员工工签领确确认）；（2）内内部培训训
17、法（注注意一定定要包括括：培训训时间、地地点、参参会人员员、培训训内容、与与会人员员签到）；（3）劳劳动合同同约定法法；（4）考考试法（开开卷或闭闭卷，保保留试卷卷）；（5）传传阅法（保保留员工工签名）；（6）入入职登记记表声明明条款（保保存有员员工签名名的登记记表）；（7）意意见征询询法（保保留员工工意见的的签名和和书面资资料）。尽量避免免如下公公示方法法：（1）网网站公布布；（2）电电子邮件件告知；（3）公公告栏，宣宣传栏张张贴。从举证角角度考虑虑，不推推荐网站站公布法法、电子子邮件通通知法、公公告栏张张贴法，因因为这三三种公示示方式都都不易于于举证。3、对于于已经存存在的劳劳动规章章制度
18、进进行合法法性审查查，从内内容和程程序两个个方面加加以补正正。对不不符合法法律规定定的要进进行修订订或删除除，甚至至推倒重重来，并并重新履履行法定定程序，以以使其具具有法律律效力。二、用人人单位对对告知义义务和入入职审查查的举证证责任和和举证的的技巧劳动合合同法第第八条规规定：“用人单单位招用用劳动者者时，应应当如实实告知劳劳动者工工作内容容、工作作条件、工工作地点点、职业业危害、安安全生产产状况、劳劳动报酬酬，以及及劳动者者要求了了解的其其他情况况；用人人单位有有权了解解劳动者者与劳动动合同直直接相关关的基本本情况，劳劳动者应应当如实实说明。”（一）用用人单位位对劳动动者告知知的义务务和入职
19、职审查的的权利从劳动动合同法法的以以上规定定可以看看出，作作为一家家用人单单位，在在与劳动动者签订订劳动合合同时，从从以下两两个方面面拥有义义务和权权利：1、对本本单位与与劳动合合同直接接相关的的基本情情况具有有告知义义务。用人单位位在与劳劳动者签签订劳动动合同时时，应当当依法告告知劳动动者相关关内容，如如劳动者者的工作作内容、工工作条件件、工作作地点、职职业危害害、安全全生产状状况、劳劳动报酬酬，以及及劳动者者要求了了解的其其他情况况等。即即使劳动动者不提提出要求求也得主主动告知知。同时时，还应应积极采采取书面面方式保保存告知知行为的的证据。2、对劳劳动者与与劳动合合同直接接相关的的基本情情
20、况具有有知情和和审查的的权利。用人单位位对劳动动者也有有知情权权，即有有权了解解劳动者者与劳动动合同直直接相关关的基本本情况，如如劳动者者的年龄龄、性别别、学历历、专业业技术、工工作经历历、健康康状况等等。以上上情况，需需要劳动动者提供供有关的的书面证证明材料料，用人人单位同同样应该该好好保保留、掌掌握和管管理。从以上例例举我们们应该注注意到，这这中间用用人单位位的告知知内容是是比较广广泛的，基基本上涵涵盖了劳劳动关系系的全部部内容，而而劳动者者的告知知义务相相对少很很多，只只限于与与劳动合合同直接接相关的的基本情情况，实实践中不不外乎就就是年龄龄、家庭庭住址、教教育背景景、学历历、工作作经历
21、、是是否与前前单位解解除合同同等，而而对于与与劳动合合同没有有直接关关系的情情况，劳劳动者可可以不回回答。（二）用用人单位位在告知知义务和和入职审审查问题题上的法法律风险险用人单位位未履行行入职告告知义务务和不注注重入职职审查都都将给单单位自身身带来很很大的风风险。1、用人人单位未未履行告告知义务务的法律律风险。用人单位位对应聘聘人员主主动告知知是法定定的义务务。不履履行这一一法定义义务，将将影响到到劳动合合同的效效力。根根据劳劳动合同同法第第二十六六条的规规定，隐隐瞒真实实情况，诱诱使对方方作出错错误的判判断而签签订劳动动合同，可可以认定定为欺诈诈，因欺欺诈手段段使对方方在违背背真实意意思的
22、情情况下而而订立的的劳动合合同可认认定为无无效劳动动合同。对劳动者知情权的轻视，还可能给用人单位带来很大的法律风险，甚至需要承担严重的法律责任。例如不向劳动者告知职业危害，职业病防治法规定要对用人单位处以2至5万元的罚款。2、用人人单位未未严格进进行入职职审查的的法律风风险。用人单位位招聘过过程的简简单化、形形式化，不不注重入入职审查查，轻视视入职审审查，将将对用人人单位用用工带来来很大风风险。用用人单位位如果在在招聘时时，对应应聘人员员的身份份、学历历、职业业资格、工工作经历历等如果果核查不不严格，而而应聘人人员有弄弄虚作假假的情形形的，会会导致其其无法胜胜任工作作、耗费费工资福福利待遇遇、
23、浪费费招聘工工作管理理成本、劳劳动合同同无效等等严重后后果。最最直接的的法律风风险有以以下两个个方面：一是不进进行入职职审查，劳劳动者以以欺诈手手段入职职的，可可导致劳劳动合同同无效。劳动合同法第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。二是招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。劳动合同法第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。从以上阐阐述我们们可以看看出，劳劳动者如如果投诉诉用人单单位未履履行入职职告知义义
24、务，或或者由于于用人单单位入职职审查不不严以欺欺诈为由由解除劳劳动者的的劳动合合同，都都负有举举证的责责任。（三）用用人单位位告知义义务和入入职审查查的举证证技巧和和方法：1、用人人单位履履行告知知义务举举证的技技巧和方方法：操作实务务中，从从举证角角度考虑虑，用人人单位应应当以书书面形式式告知劳劳动者，并并保留相相关证据据，可以以从以下下三方面面采取告告知措施施：（1）在在员工入入职登记记表中声声明。在在员工入入职登记记表中设设计有关关栏目，要要求劳动动者在单单位告知知情况后后声明：单位已已经告知知本人工工作内容容、工作作条件、工工作地点点、职业业危害、安安全生产产状况、劳劳动报酬酬，其他他
25、情况，签签名确认认。（2）在在劳动合合同中设设计告知知条款。这这是比较较省事的的办法，比比如在劳劳动合同同关于甲甲乙双方方基本情情况中，可可以写明明一条：“甲方应应将有关关乙方工工作内容容、工作作条件、工工作地点点、职业业危害、安安全生产产状况、劳劳动报酬酬，以及及乙方要要求了解解的其他他情况，向向乙方提提供招聘聘简章或或向乙方方口头告告知。乙乙方在本本合同书书上签字字或盖章章，视同同已接受受甲方告告知的上上述情况况。”合同条条款写明明用人单单位已告告知，可可以防止止因知情情权而带带来的法法律风险险。（3）要要求劳动动者提供供书面声声明。即即在书面面告知或或口头告告知后，请请劳动者者签字认认可
26、，并并保留作作为证据据。2、用人人单位入入职审查查举证的的技巧和和方法：劳动者的的欺诈手手段，基基本上是是提供虚虚假资料料，如假假文凭、假假证件、假假经历等等；因此此，用人人单位应应当建立立行之有有效的入入职审查查制度，并并且适当当运用知知情权的的法律规规定。 （1）设设置员员工入职职登记表表作为为证据。表表格中列列明劳动动者与签签订劳动动合同有有关的各各个项目目，要求求应聘人人员如实实填写，不不得欺骗骗。用人人单位应应将员员工入职职登记表表作为为劳动合合同的附附件，妥妥为管理理和保存存，一旦旦发现员员工方面面有欺诈诈行为，就就可以作作为证据据作出处处理，该该员工不不服的，就就是最直直接有效效
27、的证据据。（2）要要求劳动动者提供供相关个个人资料料留作证证据。比比如身份份、学历历、资格格、工作作经历等等信息是是否真实实；是否否潜在疾疾病、残残疾、职职业病等等；应聘聘人员是是否年满满16周周岁或是是否退休休享受养养老保险险待遇的的人员；是否与与其它单单位签订订有未到到期的劳劳动合同同；是否否与其它它单位存存在竞业业限制协协议；如如果招用用外国人人，是否否办理外外国人就就业手续续。特别别在招用用有从业业经历的的劳动者者时，应应该要求求其提供供与前单单位的解解除或终终止劳动动合同证证明，并并保留原原件。如如尚未解解除劳动动合同的的，要求求其原单单位出具具同意该该员工入入职的书书面证明明。同时
28、时，还应应该要求求有从业业经历的的劳动者者承诺未未承担竞竞业限制制义务，并并向原单单位进行行核实，以以免发生生不可预预测的诉诉讼风险险。（3）在在劳动合合同中设设计条款款以备作作为证据据。为了了规避出出现入职职审查不不严带来来的法律律风险，可可以在劳劳动合同同中订明明：“乙方应应当按照照甲方要要求提供供可验证证的居民民身份证证或其他他有效身身份证、学学历证书书、职业业资格证证书的复复印件，以以及最后后服务单单位的离离职证明明、婚姻姻生育证证明、甲甲方指定定医院的的体检证证明等相相关资料料，并将将有关与与本劳动动合同直直接相关关的基本本情况，按按甲方提提供的员员工招收收登记表表，由由本人如如实填
29、明明并作为为劳动合合同的附附件。”这就将将提供合合法身份份证件和和其他证证件的责责任，加加在应聘聘人员身身上，一一旦事后后出现问问题，还还可以采采取措施施进行补补救，不不但可以以减少损损失，还还可以动动用法律律武器制制裁欺诈诈者。（4）建建立职工工名册并并保留作作为证据据。劳劳动合同同法第第七条规规定：“用人单单位自用用工之日日起即与与劳动者者建立劳劳动关系系。用人人单位应应当建立立职工名名册备查查。”由此可可见，建建立职工工名册是是用人单单位的法法定义务务。要求求用人单单位建立立职工名名册备查查的目的的，是为为了解决决劳动者者在发生生劳动纠纠纷时举举证困难难，难以以证明双双方劳动动关系的的存
30、续情情况，有有这个规规定，由由于职工工名册是是由用人人单位掌掌握和管管理的，用用人单位位就负有有举证义义务了。劳动合合同法实实施条例例第八八条对“职工名名册”应当包包括的内内容做了了具体规规定：“劳动合合同法第第七条规规定的职职工名册册，应当当包括劳劳动者姓姓名、性性别、公公民身份份号码、户户籍地址址及现住住址、联联系方式式、用工工形式、用用工起始始时间、劳劳动合同同期限等等内容。”看来，按照实施条例第八条规定建立职工名册决不是一件小事，没有职工名册的，有职工名册却没有规定的项目和内容，是要承担不利法律后果的，甚至要受到行政处罚。劳动合同法实施条例第三十三条规定：“ 用人单位违反劳动合同法有关
31、建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处元以上万元以下的罚款。”职工名册册的证据据力实际际上对用用人单位位和劳动动者双方方都具有有重要作作用。对对那些不不辞而别别的职工工，职工工名册就就是用人人单位向向他追索索赔偿的的重要证证据；而而从职工工方面来来说，职职工名册册是用人人单位和和他存在在劳动关关系的最最好证明明。当然然，对劳劳动行政政部门执执法检查查者来说说，职工工名册是是首先必必须检查查的资料料。三、用人人单位对对劳动合合同订立立的举证证责任和和举证的的技巧（一）用用人单位位对员工工是否订订立劳动动合同要要负举证证责任1、用人人单位不不与劳动动者签订订
32、书面劳劳动合同同将承担担不利的的法律后后果。为了破解解实践中中事实劳劳动关系系的泛滥滥和用人人单位不不订立劳劳动合同同的顽疾疾，劳劳动合同同法强强调劳动动合同的的书面化化，不管管订立、变变更、解解除、终终止一律律采取书书面形式式。劳劳动合同同法第第十条规规定，建建立劳动动关系，应应当订立立书面劳劳动合同同。已建建立劳动动关系，未未同时订订立书面面劳动合合同的，应应当自用用工之日日起一个个月内订订立书面面劳动合合同。劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动合同法第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年
33、不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动合同法实施条例也作了与此相关的实施规定。2、用人人单位对对拒签劳劳动合同同的劳动动者要注注意保存存证据并并及时采采取处理理措施。首先，用用人单位位必须革革新用工工观念，建建立先订订合同后后用工的的习惯，最最迟必须须在一个个月内订订立合同同；劳动动合同终终止后，劳劳动者仍仍在用人人单位继继续工作作的，抛抛弃双方方可随时时终止劳劳动合同同的观念念，也应应当在一一个月内内续订劳劳动合同同。劳劳动合同同法实施施条例第第六条规规定：“自用工工之日起起一个月月内，经经用人单单位书面面通知后后，劳动动者不与与用人单单位订立立书面
34、劳劳动合同同的，用用人单位位应当书书面通知知劳动者者终止劳劳动关系系，无需需向劳动动者支付付经济补补偿，但但是应当当依法向向劳动者者支付其其实际工工作时间间的劳动动报酬。”实施条例的这一规定，对劳动者拒绝与用人单位签订劳动合同的，给了用人单位一个终止劳动关系的选择权。当然，这里用人单位需举证证明已经书面通知劳动者签订合同，而劳动者不签订书面劳动合同，因此，用人单位应当具有证据意识，在书面通知送达时应当有劳动者的签收证据或其它可证明已经向劳动者送达书面通知的证据，否则事后可能发生争议纠纷，而用人单位无法举证。那么，对对于拒绝绝与用人人单位签签订劳动动合同的的劳动者者，还可可以采取取哪些处处理方法
35、法呢？（11）对初初来应聘聘的可以以不予录录用；（22）对已已经招收收并且用用工的要要保留相相关证据据，在一一个月之之内向劳劳动者送送达签订订合同通通知书，要要求劳动动者必须须书面表表示意见见，如果果书面拒拒绝要作作为证据据保存；用人单单位应当当在一个个月内书书面通知知劳动者者终止劳劳动关系系，并且且不向其其支付经经济补偿偿；（33）对已已经超过过一个月月拒绝与与用人单单位签订订劳动合合同的劳劳动者，除除保留好好有关拒拒签的书书面证据据外，应应当严肃肃向其提提出不签签劳动合合同是违违法行为为也是严严重违反反规章制制度的行行为，可可以按照照劳动动合同法法第三三十九条条的规定定随时通通知解除除事实
36、劳劳动关系系，只支支付正常常工资，不不支付经经济补偿偿。3、用人人单位要要做好为为劳动关关系是否否存在举举证的证证据保存存工作。劳动合合同法第第七条规规定，用用人单位位自用工工之日起起即与劳劳动者建建立劳动动关系。这一规定明白无误地告诉我们：用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，用工才是唯一标准。只要有了用工的事实，劳动关系就已经建立了，这种劳动关系就是合法的，就要受到法律的保护。据此，今后再也不存在所谓事实劳动关系的问题了。劳动和社社会保障障部早在在20005年专专门发布布了关关于确立立劳动关关系有关关事项的的通知，明明确规定定了认定定用人单单位和劳劳动者存存在劳动动关系可可参照的的凭证，包
37、包括：（1）工工资支付付凭证或或记录（职职工工资资发放花花名册）、缴缴纳各项项社会保保险费的的记录；（2）用用人单位位向劳动动者发放放的“工作证证”、“服务证证”等能够够证明身身份的证证件；（3）劳劳动者填填写的用用人单位位招工招招聘“登记表表”、“报名表表”等招用用记录；（4）考考勤记录录；（5）其其他劳动动者的证证言等。其中，本本通知明明确规定定（1）、（33）、（44）项的的有关凭凭证的举举证责任任在用人人单位，因因此用人人单位必必须保存存这些资资料为提提供证据据作准备备，否则则就要承承担对本本单位不不利的后后果。劳劳动保障障部这一一通知知还规规定了用用人单位位种种事事实劳动动关系的的也
38、需要要支付经经济补偿偿金。由由此可见见，用人人单位运运用事实实劳动关关系的形形成来逃逃避责任任的空间间已经非非常狭小小。根据据劳动动合同法法的有有关规定定，用人人单位如如果还托托延不与与劳动者者订立书书面劳动动合同，将将承担更更加沉重重的法律律后果。（二）用用人单位位对订立立无固定定期限劳劳动合同同应负的的举证责责任1、用人人单位与与劳动者者签订无无固定期期限劳动动合同的的几种情情形：（1）双双方协商商一致同同意签订订；（2）劳劳动者在在该用人人单位连连续工作作满十年年的；（3）用用人单位位初次实实行劳动动合同制制度或者者国有企企业改制制重新订订立劳动动合同时时，劳动动者在该该用人单单位连续续
39、工作满满十年且且距法定定退休年年龄不足足十年的的； （4）连连续订立立二次固固定期限限劳动合合同，且且劳动者者没有本本法第三三十九条条和第四四十条第第一项、第第二项规规定的情情形，续续订劳动动合同的的。 （5）用用人单位位自用工工之日起起满一年年不与劳劳动者订订立书面面劳动合合同的，视视为用人人单位与与劳动者者已订立立无固定定期限劳劳动合同同。2、用人人单位在在签订无无固定期期限劳动动合同问问题上的的举证责责任根据劳劳动合同同法第第十四条条规定，有有以上（22）、（33）、（44）种情情形之一一，劳动动者提出出或者同同意续订订、订立立劳动合合同的，除除劳动者者提出订订立固定定期限劳劳动合同同外
40、，应应当订立立无固定定期限劳劳动合同同。劳劳动合同同法第第十四条条的实施施有几个个问题需需要用人人单位提提供证据据：（1）用用人单位位要证明明劳动者者在本单单位的连连续工作作年限有有十年或或不够十十年。（2）用用人单位位要证明明本单位位是不是是初次实实行劳动动合同制制度，是是否是国国有企业业改制重重新订立立劳动合合同。（3）用用人单位位要证明明劳动者者是不是是已经订订立了两两次固定定期限的的劳动合合同，如如果劳动动者要求求续订固固定期限限劳动合合同的，用用人单位位还要保保留劳动动者的书书面意见见作为证证据。劳动合合同法第第十四条条的实施施实际上上暗藏了了一个很很大的“陷阱”，用人人单位一一不留
41、神神将很容容易掉入入。一种种可能发发生的情情况是：在劳动动者符合合法定三三种情形形时，用用人单位位与劳动动者订立立固定期期限劳动动合同，劳劳动者也也默认接接受，但但时隔数数月或者者数年，突突然要求求单位从从该固定定期限合合同订立立之日开开始每月月支付两两倍工资资，从法法律规定定看，其其主张是是可以成成立的，因因为劳动动者并没没有提出出过订立立固定期期限劳动动合同，用用人单位位本应当当主动订订立无固固定期限限劳动合合同。还还有一种种可能发发生的情情况是：劳动者者口头要要求订立立固定期期限劳动动合同，用用人单位位依劳动动者的意意思订立立，但履履行一段段时间后后，劳动动者反悔悔，要求求用人单单位支付
42、付两倍工工资，如如果用人人单位不不能举证证系劳动动者提出出的订立立固定期期限劳动动合同，则则面临支支付两倍倍工资的的风险。3、用人人单位在在签订无无固定期期限劳动动合同时时保存证证据的方方法。当劳动者者符合上上述各项项情形，订订立劳动动合同前前，用人人单位应应当增强强证据意意识，实实践中建建议以书书面形式式向劳动动者征询询需订立立哪种类类型的合合同，如如劳动者者同意订订立固定定期限劳劳动合同同或主动动提出订订立固定定期限劳劳动合同同的，用用人单位位一定要要保留劳劳动者同同意的书书面证据据，避免免事后被被劳动者者利用而而导致用用工成本本增加的的风险。四、用人人单位对对支付劳劳动报酬酬的举证证责任
43、和和举证的的技巧劳动报酬酬是指劳劳动者向向用人单单位提供供一定劳劳动量而而得到的的全部工工资收入入。劳动动者作为为劳动主主体有权权从事劳劳动，亦亦有权享享受它带带来的成成果。劳劳动报酬酬权是劳劳动者利利益的集集中表现现，不仅仅对劳动动者具有有生活保保障的意意义，还还是社会会对劳动动者劳动动的承认认和评价价。（一）劳劳动报酬酬权是劳劳动者利利益的集集中表现现我国的劳劳动法律律法规对对劳动者者的劳动动报酬权权作了全全面的保保护规定定。1、劳劳动法对对劳动者者劳动报报酬支付付的规定定。劳动法法设立立工资资专章章对劳动动者拥有有的同工工同酬权权、最低低工资保保障权、以以货币的的形式取取得劳动动报酬的的
44、权利、按按月领取取劳动报报酬的权权利、在在法定休休假日和和婚丧假假期间以以及依法法参加社社会活动动期间从从用人单单位获得得工资的的权利作作出了全全面的规规定。2、劳劳动合同同法对对劳动者者劳动报报酬支付付的规定定。劳动合合同法规规定劳动动报酬是是劳动合合同的必必备条款款，未载载明的要要由劳动动行政部部门责令令改正，给给劳动者者造成损损害的要要承担赔赔偿责任任；第十十一条规规定了用用人单位位未在用用工的同同时订立立书面劳劳动合同同造成与与劳动者者约定的的劳动报报酬不明明确的处处理办法法；第十十八条规规定了劳劳动合同同对劳动动报酬约约定不明明确时的的处理办办法；第第二十条条规定了了劳动者者在试用用
45、期间的的工资支支付办法法；第二二十八条条规定了了在劳动动合同无无效的情情况下劳劳动者劳劳动报酬酬的支付付办法；第三十十一条规规定了用用人单位位安排劳劳动者加加班的工工资支付付办法；第三十十条规定定了用人人单位拖拖欠或者者未足额额支付劳劳动报酬酬时劳动动者可以以依法向向当地人人民法院院申请支支付令；第三十十八条第第（二）项项规定用用人单位位未及时时足额支支付劳动动报酬的的，劳动动者可以以解除劳劳动合同同；第四四十六条条规定了了因用人人单位未未及时足足额支付付劳动报报酬的劳劳动者解解除劳动动合同后后应该支支付经济济补偿金金；第八八十五条条规定了了因用人人单位未未按照劳劳动合同同的约定定或者国国家规
46、定定及时足足额支付付劳动者者劳动报报酬的，除除了责令令用人单单位应当当支付差差额部分分外，还还要按应应付金额额的百分分之五十十以上百百分之一一百的标标准向劳劳动者加加付赔偿偿金。3、企企业破产产法对对劳动者者劳动报报酬支付付的规定定。企业破破产法第第四十八八条规定定了债务务人所欠欠职工的的工资等等不必由职职工向管管理人申申报债权权，由管管理人调调查后列列出清单单并予以以公；第一百百一十三三条规定定了破产产人所欠欠职工的的工资为为第（一一）项顺顺序进行行清偿。4、劳劳动争议议调解仲仲裁法对对处理劳劳动报酬酬争议的的的规定定。劳动争争议调解解仲裁法法对处处理劳动动报酬争争议作出出了一系系列对劳劳动
47、者十十分有利利的法律律规定。第第二条规规定了劳劳动报酬酬争议属属劳动动争议调调解仲裁裁法适适用的范范围；第第九条规规定了用用人单位位违反国国家规定定，拖欠欠或者未未足额支支付劳动动报酬，劳劳动者可可以向劳劳动行政政部门投投诉，劳劳动行政政部门应应当依法法处理，实实际上是是为劳动动者上了了“双保险险”； 第第十六条条规定了了因支付付拖欠劳劳动报酬酬等事项项达成调调解协议议，用人人单位在在协议约约定期限限内不履履行的，劳劳动者可可以持调调解协议议书依法法向人民民法院申申请支付付令，人人民法院院应当依依法发出出支付令令；第二二十七条条规定了了劳动争争议申请请仲裁的的时效期期间为一一年，但但劳动关关系
48、存续续期间因因拖欠劳劳动报酬酬发生争争议的，劳劳动者申申请仲裁裁不受该该条规定定的仲裁裁时效期期间的限限制，并并且规定定，劳动动关系终终止的，劳劳动者还还可以自自劳动关关系终止止之日起起一年内内提出；第四十十四条规规定了仲仲裁庭对对追索劳劳动报酬酬、工伤伤医疗费费、经济济补偿或或者赔偿偿金的案案件，根根据当事事人的申申请，可可以裁决决先予执执行，移移送人民民法院执执行，劳劳动者申申请先予予执行的的，可以以不提供供担保；第四十十七条规规定了追追索劳动动报酬、工工伤医疗疗费、经经济补偿偿或者赔赔偿金，不不超过当当地月最最低工资资标准十十二个月月金额的的争议，仲仲裁裁决决为终局局裁决，裁裁决书自自作出之之日起发发生法律律效力，也也就是说说，只要要裁决书书下达，用用人单位位即要立立即支付付。 （二）用用人单位位对支付付劳动者者劳动报报酬拒绝绝举证的的法律风风险用人单位位对支付付劳动者者的劳动动报酬负负有不可可推卸的的举证责责任，不不得拒绝绝；用人人单位拒拒绝就支支付劳动动