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1、国家工作作人员范范围若干干问题探探讨魏毅毅修订订刑法对对国家工工作人员员规定的的原则性性和司法法解释的的有限性性，以及及我国现现行政治治体制改改革与迅迅速发展展的社会会主义市市场经济济之间的的矛盾性性，造成成了刑法法理论界界认识上上的分歧歧和司法法机关适适用法律律上的困困惑，其其争议集集中在国国家工作作人员的的范围上上。本文文对有关关问题进进行了剖剖析，并并就解决决有关问问题谈了了一些肤肤浅的认认识。如何何界定国国家工作作人员的的范围，是是当前查查办职务务犯罪案案件的一一大难点点。虽然然修订刑刑法第第93条条作出了了规定，全全国人大大常委会会和“两两高”也也相续出出台了一一些立法法、司法法解释
2、，但但实践中中仍有不不明确之之处。笔笔者试对对有关问问题进行行了剖析析，以期期对统一一认识和和指导检检察工作作实践有有所借鉴鉴和帮助助。一、关关于国家家工作人人员范围围的界定定标准问问题。以什什么标准准界定国国家工作作人员，这这是当前前极具争争议的问问题。一种种观点认认为11，最最高人民民法院在在19995年112月225日颁颁布的关关于办理理违反公公司法受受贿、侵侵占、挪挪用公款款等刑事事案件适适用法律律若干问问题的解解释中中已明确确规定国国家工作作人员必必须具有有国家工工作人员员身份。所所谓“具具有国家家工作人人员”身身份，最最高人民民法院内内部文件件将其表表述为具具有国家家干部身身份，正
3、正式列入入国家干干部编制制序列的的人员。按按照该观观点，不不具有国国家干部部身份的的人即使使在国企企行使管管理职权权仍不属属于国家家工作人人员。这这是典型型的身份份论。另一一种观点点认为2，国国家工作作人员犯犯罪是一一种职务务性犯罪罪，职务务与职权权是紧密密结合在在一起的的。国家家工作人人员从事事公务活活动必须须以拥有有职权为为前提，没没有职权权就不可可能从事事公务这这样的职职能管理理活动，职职权是判判断国家家工作人人员的标标准。第三三种观点点认为，判判断一个个人是否否为刑法法意义上上的国家家工作人人员，关关键不在在身份，也也不在职职权，而而在于行行为人的的行为是是否具有有公务性性，只要要是从
4、事事公务，行行为人有有无国家家工作人人员身份份及是否否拥有职职权无关关紧要。笔者者认为，上上述观点点都有失失偏颇。其其症结在在于割裂裂了身份份、职权权、公务务三者之之间不可可分割的的紧密联联系。如如果一个个干部被被单位安安排管理理电梯或或搞卫生生，他从从事的不不是公务务，当然然不是刑刑法意义义上的国国家工作作人员。反反之，没没有国家家干部身身份属工工人编制制的工人人或农民民，在接接受国有有单位委委托从事事公务时时，都应应纳入刑刑法意义义上的“以以国家工工作人员员论”的的范围。同同样，有有职权不不等于其其就是国国家工作作人员，只只有在其其实施职职权或需需要其实实施公务务活动时时才能称称其为刑刑法
5、意义义上的国国家工作作人员。第第三种观观点的错错误在于于仅看到到了公务务活动的的表象，而而未认清清公务活活动的本本质。从从事公务务活动者者其本身身在从事事公务时时是代表表国家的的，在代代表国家家时，即即已取得得国家工工作人员员身份，即即使这种种身份是是临时的的;从事事公务活活动者必必拥有职职权，但但有职权权不一定定从事公公务。公公务活动动本身已已包含身身份与职职权两种种特征。从从刑法第第93条条也可以以看出，无无论是“国国家工作作人员”还还是“以以国家工工作人员员论”者者都必须须具备从从事公务务这样一一个共同同特征。可可见，从从事公务务是判断断一个人人是否为为刑法意意义上的的“国家家工作人人员
6、”或或“以国国家工作作人员论论”的根根本标准准。二、对对于部分分国家赋赋予了一一定行政政管理职职能的公公司、企企业的工工作人员员是否为为国家机机关工作作人员的的问题。220022年6月月，全全国法院院审理经经济犯罪罪案件工工作座谈谈会讨论论办理贪贪污贿赂赂和渎职职刑事案案件适用用法律问问题意见见综述(以下简简称意意见综述述)认认为是“计计划经济济体制遗遗留的问问题，随随着国家家机构和和经济体体制改革革的深化化，这些些国家公公司、企企业最终终必将纯纯粹以市市场经济济主体的的身份出出现，其其实际履履行国家家行政管管理职能能会逐渐渐丧失。如如果在刑刑法适用用上仍将将其人员员作为国国家工作作人员对对待
7、，不不符合国国企改革革的方向向和政企企分开的的精神”。本本人对此此有不同同认识。首首先，国国企单位位目前仍仍在行使使国家行行政管理理职权，其其管理国国家的行行政职能能虽然已已在逐步步剥离，但但还没有有完全丧丧失;其其次，其其工作人人员从事事的是公公务活动动，符合合国家工工作人员员的本质质特征;第三，220022年122月288日全国国人大常常委会关关于中中华人民民共和国国刑法第9章章渎职罪罪主体适适用问题题的解释释(以以下简称称解释释)作作了不同同解释，解解释指指出：“在在依照法法律、法法规规定定行使国国家机关关行政管管理职权权的组织织中从事事公务的的人员，或或者在受受国家机机关委托托代表国国
8、家行使使职权的的组织中中从事公公务的人人员，或或者虽未未列入国国家机关关人员编编制但在在国家机机关中从从事公务务的人员员，在代代表国家家行使职职权时，有有渎职行行为，构构成犯罪罪的，依依照刑法法关于渎渎职罪的的规定追追究刑事事责任。”该该解释的的出台，进进一步明明确和扩扩大了国国家机关关工作人人员的范范围，像像烟草总总公司、电电力总公公司等国国有公司司、企业业行使行行政管理理职责时时，其行行使管理理职责的的工作人人员与解解释中中“在依依照法律律、法规规规定行行政国家家行政管管理职权权的组织织中从事事公务人人员”的的表述情情况是一一致的。至至于解解释是是将所述述三种人人员当作作纯正“国国家机关关
9、工作人人员”还还是“以以国家机机关工作作人员论论”并没没有具体体说明。依依最高人人民检察察院20000年年12月月15日日关于于合同制制民警能能否成为为玩忽职职守罪主主体问题题的批复复中“合合同制民民警依法法执行公公务期间间，属其其他依照照法律从从事公务务的人员员，应以以国家机机关工作作人员论论。”的的规定，“合合同制民民警依法法执行公公务”属属本解解释中中的第三三种情况况，据此此可以推推出解解释中中所述人人员应为为“以国国家工作作人员论论”者。故故烟草总总公司、电电力总公公司等国国有公司司、企业业行使行行政管理理职责时时，其从从事公务务的人员员应以国国家机关关工作人人员论，而而不能作作为纯正
10、正的“国国家机关关工作人人员”。三、铁铁路、林林业、农农业、油油田等国国家企业业中的公公安机关关、人民民检察院院、人民民法院中中从事公公务的人人员是否否为国家家机关工工作人员员的问题题。有人人认为3，此此类人员员应以国国家机关关工作人人员论，理理由是其其工作机机构虽有有国家机机关的性性质，但但机构设设置在非非国家机机关内，人人员由企企业管理理，工资资由企业业发放。笔笔者认为为这个问问题应作作区别对对待：对对于上述述国有企企业中的的公安机机关中从从事公务务的人员员符合解解释中中的第一一种情况况，应以以国家机机关工作作人员论论，但上上述国有有企业中中的人民民检察院院、人民民法院的的建制有有所不同同
11、。根据据最高人人民法院院、最高高人民检检察院关关于撤销销铁路运运输高级级法院和和全国铁铁路运输输检察院院有关问问题的通通知，从从19887年55月300日起，铁铁路高级级运输法法院和全全国铁路路运输检检察院正正式撤消消，铁路路运输检检察院改改为省(市市、自治治区)人人民检察察院铁路检检察分院院，变成成纯正的的国家机机关(即即使这种种变化是是形式的的，但只只要形式式合法，即即可这样样认为，法法院也如如此;检检察官、法法官的任任命完全全按照地地方人民民法院、检检察院的的程序进进行，其其他国企企中的法法院、检检察院也也在形式式上完全全按照法法定程序序任免工工作人员员，其工工作机构构具有国国家机关关分
12、支机机构的性性质，故故此该两两院的工工作人员员应属于于国家机机关工作作人员范范围。四、国国有公司司、企业业、事业业单位、人人民团体体中从事事公务的的人员范范围。这这部分国国家工作作人员的的认定，关关键在于于界定国国有单位位的范围围。1、国国有公司司、企业业的范围围：随着着经济体体制改革革的深入入，公司司、企业业的资产产结构和和所有制制性质已已出现多多样化的的发展态态势，由由国家、集集体或私私人共同同出资组组建的股股份公司司或有限限责任公公司比比比皆是。如如何判断断哪些公公司属于于国有公公司、企企业?笔笔者认为为，依据据公司法法的有关关规定，公公司无论论采取什什么形式式设立，只只要发起起人或认认
13、股人是是国有、集集体、私私营、个个人等共共同出资资，公司司一经设设立 ，就就具有完完全、独独立的性性质，该该性质不不属于任任何发起起人或认认股人。换换句话说说，公司司的法人人财产不不单独属属于任何何出资者者，公同同法人财财产的性性质不由由任何出出资方的的性质决决定，属属于独立立的公司司法人财财产。此此外，现现代公司司企业分分工越来来越细，只只有拥有有5-110%的的股份，足足以控制制、影响响一个公公司44;以以股份多多少划分分国有与与非国有有企业显显然不合合适。最最高人民民法院220011年5月月23日日关于于在国有有资本控控制、参参股的有有限公司司中从事事管理工工作人员员利用职职务便利利非法
14、占占有公司司财物如如何定罪罪问题的的批复指指出，在在国有资资本控股股、参股股的股份份有限公公司中从从事管理理工作的的人员，除除受国家家机关、国国有公司司、企业业、事业业单位委委派从事事公务的的以外，不不属于国国家工作作人员。因因此，高高法将国国有控股股、参股股公司不不作为国国有公司司，其管管理人员员也不作作为国家家工作人人员的司司法解释释是切合合实际的的。另外外，国有有企业改改建单独独为发起起人而设设立的公公司也应应按上述述规定确确定性质质，只要要有部分分股份向向社会公公开募集集，都不不应属于于国有公公司范围围。据此此可以认认为，国国有公司司是国有有全资公公司，即即公司的的财产1100%为国有
15、有资产。另另外，国国有公司司与国有有企业不不完全等等同，国国有公司司属于国国有企业业的一种种形式，国国有企业业包括国国有公司司，国有有企业与与国有公公司是包包容关系系。2、国国有事业业单位的的范围：19998年110月225日国国务院第第8次常常务会通通过的事事业单位位登记管管理暂行行条例第第2条规规定：本本条例所所称事业业单位，是是指国家家为社会会公益目目的，由由国家机机关举办办或其他他组织利利用国有有资产举举办的，从从事教育育、科教教、文化化、卫生生等活动动的社会会组织。按按照条例例规定，事事业单位位举办的的营利性性组织不不在事业业单位登登记范围围内，非非国有单单位也不不能按事事业单位位登
16、记成成立。国国有事业业单位一一般包括括5：各级级党委、政政府直属属事业单单位(如如中国证证监会、保保监会、国国家地震震局等);各级级人大、政政协机关关、人民民法院、人人民检察察院的直直属事业业单位;各民主主党派举举办的事事业单位位;乡镇镇以上党党委部门门和政府府部门举举办的事事业单位位;使用用国家财财政性经经费的社社会团体体举办的的事业单单位;国国有企业业及其他他组织利利用国有有资产举举办的事事业单位位。上述述事业单单位都是是利用国国有资产产举办的的。可见见，事业业单位即即为国有有事业单单位。在在认定国国有事业业单位(以下简简称事业业单位)时，应应注意与与机关、企企业、社社会团体体、民办办非企
17、业业单位相相区别：与国国家机关关的区别别：国家家机关成成立无需需登记,事业单单位须经经登记或或备案成成立;与企业业的区别别：企业业登记机机关是县县以上政政府工商商部门，事事业单位位登记机机关是政政府机构构编制部部门;与社团团的区别别：社团团设立的的目的是是为了不不同社会会群体表表达自己己的合法法意愿，其其登记机机关是政政府民政政部门;事业单单位设立立的目的的是为社社会公益益，登记记机关不不是政府府民政部部门;与民办办非企业业单位的的区别：除登记记机关不不同外(民办非非企业单单位登记记机关是是政府民民政部门门)，举举办主体体和经费费来源不不同。其其中，最最重要的的区别是是民办非非企业单单位利用用
18、的是非非国有资资产，而而事业单单位利用用的是国国有资产产。事业业单位中中从事公公务的人人员，应应以国家家工作人人员论。3、人人民团体体：关于于“人民民团体”的的概念，笔笔者认为为，“人人民团体体”是“社社会团体体”的一一部分，但但依社社会团体体登记管管理条例例规定定，人民民团体无无需在政政府民政政部门登登记。“人人民团体体”都享享受财政政拨款，在在编制部部门登记记上册，而而其他社社会团体体(如行行业协会会)可能能有国家家拨入的的部分资资金，但但不享受受财政固固定拨款款，且需需在政府府民政部部门登记记才能依依法成立立。按照照19665年55月4日日国家编编委关关于划分分国家机机关、事事业、企企业
19、编制制界限的的意见规规定，人人民团体体的范围围是政协协、工青青妇、工工商联、侨侨联、文文联等。人人民团体体享受国国家财政政拨款，且且承担了了部分管管理工作作。所以以，在人人民团体体中从事事公务者者，应以以国家工工作人员员论。五、国国家机关关、国有有公司、企企业、事事业单位位委派到到非国有有公司、企企业、事事业单位位、社会会团体中中从事公公务的人人员范围围。要确确定此类类人员，须须解决几几个问题题：1、非非国有公公司、企企业、事事业单位位、社会会团体范范围问题题：按照照前述最最高人民民法院220011年5月月26日日关于于在国有有资本控控股、参参股的股股份有限限公司中中从事管管理工作作的人员员利
20、用职职务便利利非法占占有本公公司财物物如何定定罪问题题的批复复规定定，非国国有公司司、企业业为资产产部分国国有或全全部为非非国有的的公司、企企业。非非国有事事业单位位在事事业单位位登记管管理暂行行条例颁颁行后不不再进行行登记，大大部分按按“民办办非企业业”单位位登记，此此类单位位实际已已经不复复存在，应应考虑将将其从刑刑法第993条中中删去。社社会团体体的概念念在社社会团体体登记管管理条例例第二二条规定定，是指指中国公公民自愿愿组成，为为实现会会员意愿愿，按照照其章程程开展活活动的非非营利性性社会组组织。2、委委派的形形式和效效力问题题：前述述意见见综述指指出：“所所谓委派派，即委委任、派派遣
21、，其其形式多多种多样样，如任任命、指指派、提提名、批批准等”。笔笔者认为为，将“提提名”作作为委派派的一种种形式值值得商榷榷。委派派一般都都具有强强制性、命命令性，而而“提名名”是建建议性的的，如果果提名未未被接受受，则可可能失去去效力。国国有单位位对非国国有单位位是否有有权委派派人员也也令人质质疑，对对于属于于国有单单位法定定职权范范围内的的委派如如人民法法院委派派人员到到企业进进行破产产清算，不不论被委委派单位位是否同同意，都都可以认认定为委委派有效效;但对对纯属非非国有单单位内部部的事务务，如非非国有公公司企业业管理人人员的任任职，当当国有单单位委派派人员到到企业任任职，而而又不被被委派
22、单单位同意意接收时时，此时时的委派派是否属属于无效效委派，法法律未明明文规定定。按照照法无明明文规定定不为罪罪的原则则，笔者者认为，被被无效委委派的人人员不应应以国家家工作人人员论。六、其其他依照照法律从从事公务务的人员员范围。从表表述可以以看出，这这类人员员的构成成应具备备两个条条件：一一是从事事公务;二是从从事公务务是依照照法律规规定进行行的。1、根根据有关关法律和和立法解解释的规规定，以以及意意见综述述的意意见，“其其他依照照法律从从事公务务的人员员”包括括：依依法履行行职责的的各级人人民代表表大会代代表;依法履履行职责责的各级级人民政政协委员员;依依法履行行审判职职责的人人民陪审审员;
23、协助乡乡镇人民民政府、街街道办事事处从事事行政管管理工作作的村民民委员会会、居民民委员会会等农村村和城市市基层组组织人员员;其其他由法法律授权权从事公公务的人人员。2、关关于村民民委员会会等农村村基层组组织人员员在何种种情况下下以国家家工作人人员论的的问题。最最高人民民法院119999年6月月18日日关于于村民小小组组长长利用职职务便利利非法占占有公共共财物的的行为如如何定性性问题的的批复指指出：“对对村民小小组组长长利用职职务上的的便利，将将村民小小组集体体财产非非法占为为已有，数数额较大大的行为为，应当当依照刑刑法第2271条条第一款款规定，以以职务侵侵占罪处处罚。”此此解释将将村民小小组
24、组长长在处理理村内自自治事务务时不作作为国家家工作人人员看待待。20000年年4月229日九九届全国国人大常常委会第第15次次会议通通过的关关于中中华人民民共和国国刑法第933条第二二款解释释(以以下简称称解答答规定定，村委委会等村村基层组组织人员员协助人人民政府府从事下下列行政政管理工工作，属属于刑法法第933条第二二款规定定的“其其他依照照法律从从事公务务的人员员”：救灾、抢抢险、防防洪、优优扶、扶扶贫、救救济款物物的管理理;社社会捐助助公益事事业款物物的管理理;国国有土地地的经营营和管理理;土土地征用用补偿费费用的管管理;代征、代代缴税款款;有有关计划划生育、户户藉、征征兵工作作;协协助
25、人民民政府从从事的其其他行政政管理工工作。关关于村委委会等村村基层组组织人员员的范围围，全国国人大常常委会法法工委刑刑法室黄黄太云在在有关立立法解释释的解答答中指出出：解解答中中所说的的“村委委会等村村基层组组织人员员”主要要指村党党支部、村村委会和和村经联联社、经经济合作作社、农农工商联联合企业业等掌管管村经济济活动的的组织人人员，因因为他们们是农村村中掌握握权力、可可能协助助政府从从事行政政管理工工作的人人员。3、城城市居委委会等基基层组织织人员在在何种情情况下以以国家工工作人员员论，在在解答答中未未论及。笔笔者理解解，城市市居委会会等基层层组织与与村委会会等基层层组织都都是群众众性自治治
26、组织，所所从事的的活动有有较多相相似之处处，只要要协助政政府从事事管理工工作，其其组织人人员均应应以国家家工作人人员论。有有关其他他人员属属于“其其他依照照法律从从事公务务的人员员”范围围的司法法解释，在在20000年55月3日日最高人人民检察察院关关于乡镇镇财政所所所长是是否适用用国家机机关工作作人员的的批复;20000年110月331日，最最高人民民检察院院关于于属工人人编制的的乡(镇镇)工商商所所长长能否依依照刑法法第3997条的的规定追追究刑事事责任的的问题的的批复;20000年112月115日，最最高人民民检察院院关于于合同制制民警能能否成为为玩忽职职守罪主主体问题题的批复复;220
27、033年4月月2日最最高人民民检察院院关于于集体性性质的乡乡镇卫生生院院长长利用职职务之便便收受贿贿赂如何何适用法法律问题题解答等等司法解解释中都都有规定定。4、受受国有单单位委托托经营、管管理国有有财产人人员与“其其他依照照法律从从事公务务人员”的的关系。有有人认为为6，两者者具有包包容关系系，即“其其他依照照法律从从事公务务的人员员”范围围中有“受受国有单单位委托托管理、经经营国有有财产的的人员”。笔笔者有不不同认识识，修订订刑法第第3822条“受受国家机机关、国国有公司司企业、事事业单位位、人民民团体委委托管理理、经营营国有财财产的人人员”直直接作为为另一款款特别规规定而未未列入刑刑法第
28、993条，显显然是将将其排除除在“国国家工作作人员”及及“以国国家工作作人员论论”范围围之外。意意见综述述也认认为，受受委托管管理、经经营国有有财产的的人员，主主要指因因承包、租租赁、临临时聘用用等授权权管理、经经营国有有财产的的人员，不不应包括括国有单单位正式式，长期期聘用的的工作人人员。这这类人员员不是国国家工作作人员，不不能成为为受贿、挪挪用公款款等犯罪罪的主体体。20000年年2月116日最最高人民民法院关关于受委委托管理理、经营营国有财财产人员员挪用国国有资金金行为如如何定罪罪的问题题的批复复将此此类人员员利用职职务之便便，挪用用国有资资金认定定为挪用用资金罪罪，而不不认作为为挪用公
29、公款罪，即即不以国国家工作作人员论论。可见见，将此此类人员员作为贪贪污罪的的主体是是刑法出出于当前前保护国国有财产产的需要要，既然然此类人人员不以以国家工工作人员员论，当当然也不不属“其其他依照照法律从从事公务务的人员员”范围围。受委委托管理理、经营营国有资资产与受受委派到到非国有有公司、企企业、事事业单位位、社会会团体从从事公务务又有何何不同呢呢?工工作单位位性质不不同。前前者工作作单位为为国有性性质工作作，后者者工作单单位为非非国有性性质;权限来来源不同同。前者者基于平平等的民民事主体体的委托托合同产产生，后后者基于于隶属关关系产生生;侵侵害的财财产性质质不同。前前者侵害害的是国国有资产产
30、，后者者侵害的的不一定定是国有有资产;人员员性质不不同：前前者不属属国家工工作人员员，后者者属“以以国家工工作人员员论”者者。七、几几种特殊殊情况下下的国家家工作人人员认定定。1、国国家干部部与国家家工作人人员的甄甄别。国国家干部部即在党党委组织织部门登登记上册册，建立立了干部部档案，纳纳入党委委统一管管理范围围的人员员。国家家干部在在现实社社会中种种类比较较多，从从任用方方式看，有有正式国国家干部部和聘用用制国家家干部之之分;以以是否任任职看，有有在职国国家干部部和离退退休国家家干部之之分;从从任职单单位看，有有在国家家机关工工作的国国家干部部，也有有在企事事业、人人民团体体或受委委派单位位
31、中工作作的国家家干部;以是否否享受国国家财政政支付工工资看，有有享受或或部分享享受国家家支付工工资和不不享受财财政支付付工资国国家干部部之分。但但无论哪哪一种国国家干部部都在党党委组织织部门登登记在册册，建立立了干部部档案。国国家工作作人员与与国家干干部的区区别有：范围围不同。国国家干部部都有干干部身份份。国家家工作人人员(包包括以国国家工作作人员论论者，下下同)中中有的则则不具有有干部身身份，如如部分受受委派、受受委托从从事公务务者;界定标标准不同同。国家家干部以以其是否否在党委委组织部部建立了了干部档档案为标标准认定定，国家家工作人人员以是是否依法法从事公公务为认认定标准准;职职责、权权限
32、、义义务不同同。已离离退的国国家干部部不享有有职责、职职权，国国家工作作人员都都有与其其从事的的公务相相对应的的职责、权权限和义义务。2、离离退体国国家干部部能否成成为受贿贿罪主体体的问题题。19989年年11月月6日“两两高”问问题解答答规定定：已离离退休的的国家工工作人员员利用本本人原有有职权或或地位形形式的便便利条件件，为请请托人谋谋取利益益，而本本人从中中向请托托人索取取或非法法收受财财物的，以以受贿论论处。修修订刑法法对此问问题没有有明示，仅仅在第3388条条规定：“国家家工作人人员利用用本人职职权或地地位形成成的便利利条件，通通过其他他国家工工作人员员职务上上的行为为，为请请托人谋
33、谋取不正正当利益益，索取取请托人人财物或或者收受受请托人人财物的的，以受受贿论处处。”笔笔者理解解，离退退体国家家干部不不是刑法法意义上上的国家家工作人人员。理理由有三三：修修订刑法法第933条限定定了构成成国家工工作人员员或以国国家工作作人员论论的条件件是从事事公务。离离退休国国家干部部已离职职，不从从事公务务，已不不具有刑刑法意义义上的国国家工作作人员特特征，当当然不是是刑法意意义上的的国家工工作人员员;修修订刑法法第3888条规规定的(翰旋)受贿是是国家工工作人员员通过其其他国家家工作人人员实施施的，离离退休国国家干部部既然已已不是刑刑法意义义上的国国家工作作人员，当当然也不不符合上上述
34、(翰翰旋)受受贿两个个主体都都是国家家工作人人员的条条件;20000年66月300日最高高人民法法院关关于国家家工作人人员利用用职务上上的便利利，为他他人谋取取利益离离退休后后收受财财物行为为如何处处理问题题的批复复已将将退休国国家干部部构成受受贿罪的的条件限限定在离离退体前前有约定定。故此此，事先先没有约约定，离离退休干干部在其其职务已已丧失的的情况下下，为他他人谋利利与收受受财物，再再以国家家工作人人员受贿贿罪论处处，不符符合主客客观相一一致的原原则。修修订刑法法第3888条的的规定，实实际是对对“两高高”19989年年11月月6日问问题解答答的修修正。3、对对未经授授权而从从事公务务且事
35、后后又未得得到追认认的人员员，收受受或索要要财物的的行为如如何定性性问题。笔笔者认为为，此类类人员不不属国家家工作人人员，其其行为应应考虑以以诈骗或或其他罪罪名论处处。4、对对于从事事管理与与劳务竞竞合活动动人员定定性问题题。售货货员临时时保管财财物、钱钱款，生生产工人人要使用用原材料料、汽车车司机要要拉运货货物等，他他们在工工作中都都要经手手、管理理公共财财物，他他们到底底是在从从事公务务还是劳劳务呢?有学者者提出7，只只是有管管理性质质在内，就就属从事事公务。前前述“两两高”119899年问问题解答答中专专门谈到到了那些些直接从从事生产产、运输输劳动的的工人，农农民，机机关勤杂杂人员、个个
36、体劳动动者、部部队战士士，经手手公共财财物的，如如果他们们所从事事的仅仅仅是劳务务，则不不能成为为贪污罪罪的主体体。意意见综述述也是是这种观观点。由由此可以以认为，那那些因从从事劳务务需临时时经手、管管理公共共财物的的行为不不是公务务活动。从从事该活活动的人人员，不不属于国国家工作作人员范范围，也也不能以以国家工工作人员员论。值得得注意的的是，个个别情况况下对依依法从事事公务而而有职务务犯罪行行为的人人员，并并不完全全按国家家工作人人员的身身份定罪罪处罚。220000年6月月27日日，最高高人民法法院关关于审理理贪污、职职务侵占占案件如如何认定定共同犯犯罪几个个问题的的解释第第三条规规定：“公
37、公司、企企业或者者其他单单位中，不不具有国国家工作作人员身身份的人人与国家家工作人人员勾结结，分别别利用各各自的职职务便利利，共同同将本单单位财物物非法占占为已有有的，按按照主犯犯的犯罪罪性质定定罪。”即即非国有有公司、企企业或其其他非国国有单位位中，非非国家工工作人员员与国家家工作人人员勾结结，分别别利用各各自的职职务便利利，共同同侵吞本本单位财财物时，如如果国家家工作人人员是从从犯，则则以职务务侵占罪罪共犯处处之，这这是特殊殊情况下下国家工工作人员员构成职职务犯罪罪而不按按国家工工作人员员身份处处罚的规规定。总而而言之，有有关国家家工作人人员的范范围界定定问题，随随着改革革的深化化，还会会
38、出现新新的情况况。有报报道88，在在北京、成成都等铁铁路运输输中级法法院及基基层法院院出现了了一方当当事人要要求全体体审判人人员回避避的现象象，理由由是全体体审判人人员均与与一方当当事人铁路路企业有有利害关关系。还还出现了了芜湖等等地党政政领导一一把手一一肩双职职，官商商一体，当当“红顶顶商人”及及为纳税税大户“戴戴红帽”的的新闻报报道99，所所谓“戴戴红帽”，就就是对凡凡纳税达达一定额额的奖予予“国家家公务员员”身份份，并予予确定行行政级别别。这些些非正常常现象，从从一个侧侧面反映映出我国国政治体体制改革革的不彻彻底性和和市场体体制建立立中存在在的问题题。笔者者认为，要要解决国国家工作作人员
39、范范围界定定之纷争争，司法法权、行行政权的的国家化化是应首首先解决决的问题题，这亦亦是党的的十六报报告提出出的“推推进政治治体制改改革”和和“在全全社会实实现公平平和正义义”的基基本要求求。参参考文献献11王松松苗、沈沈海平：集思思广义：解析执执法难点点八位位著名刑刑法学教教授访谈谈录，人人民检察察19997年年第100期。22阮方方民：“国国家工作作人员”概概念若干干问题辩辩析，hhttpp/33罗庆庆东：国国家机关关工作人人员范围围初探，检检察日报报19999年66月7日日第3版版。44顾功功耘主编编：公公司法(全国高高等教育育自学考考试指定定教材)，北京京大学出出版社，220000年111月，PP2033。55张国国宝主编编：事事业单位位登记管管理概要要，江江西人民民出版社社，20001年年12月月，P113-114。66赵秉秉志主编编，新新刑法教教程，中中国人民民大学出出版社，119977年版，PP7800。77职务务犯罪系系列谈之之十(曲曲新九接接受检检察日报报记者者采访谈谈话)，检检察日报报20003年年8月229日第第3版。88陈光光中、张张栋、周周萃芳：关于于铁路司司法体制制改革的的几点看看法，人人民检察察20003年年第122期。99芜芜湖“红红顶商人人”现象象调查，新新华社220044年2月月22日日。