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1、自主创新与知识产权管理（文本根据教师授课录音整理）黄志臻 江苏省知识产权局副局长 今天给大家汇报下自主创新与知识产权管理。考虑到时间关系，今天就给大家重点介绍三个问题。第一个，我们在了解自主创新之前简单介绍一下知识产权的一些基本概念和基本知识；第二个，简单介绍一下当前国际知识产权的一些发展动态；第三个，介绍下创新中知识产权管理工作。第一章 知识产权简介第一节 知识产权及其分类 第一个，我们给大家简单介绍下什么是知识产权。“知识产权”这个词我想我们领导都应该比较熟悉了，那么目前对知识产权下一个比较准确的定义还是相当困难的。这是我国一个著名的知识产权专家吴汉东老师给它下了一个定义，知识产权指的是人
2、类智力活动创造的成果和经营管理活动中标记、信誉依法享有的权利。从个定义可以看出来，知识产权主要是指人类在从事发明创造、从事智力活动过程中产生的一些权利，也就是说它最基本的特点就是，人类智力活动的成果。按照1883年低级的保护产权巴黎公约的规定，对加入的成员国设定了一个最低量的知识产权保护内容，那么这个大家都比较熟悉了。到了1995年，世界贸易组织成立了以后，签署了一份与贸易有关的知识产权协议，这就是我们大家通常看到的与贸易有关的知识产权协议（TRIPS协议）。这个协议对知识产权给了一个定义，它是列举式的，就是只要是加入世界贸易组织的所有的成员方在知识产权保护方面必须给予保护的最低要求，主要包括
3、下面这两类，第一类是对工业知识产权的保护要求，这个工业产权呢，顾名思义也就是与人类的生产经营相关的知识产权。按照与贸易有关的知识产权协议（TRIPS协议）的要求，在工业产权保护方面，各个地方必须保护的内容包括八项内容。第一项，专利权。在国际上，绝大多数国家的专利权保护都是指发明和实用新型，在我们国家呢，我们国家的专利知识产权立法比较迟，1984年才颁布第一部专利法，我国就把第二类的工业品外观设计也纳入了专利的保护范围，也就是说我们国家专利法保护的内容通常包括发明、实用新型和外观设计这三种专利。第二项，工业品外观设计。绝大多数国家对工业品外观设计都是通过单独立法来保护的。第三项，商标权。商标权一
4、般包括注册和非注册两类。在国际范围内，在国际范围内保护商标权大致采取两种做法，第一种叫做登记原则，也就是说某个企业生产了某个产品，设计了一个商标，必须向国家的商标行政管理部门注册申请，注册申请审查授予专利权以后才能得到国家法律的保护，绝大多数国家都是实行这样的方法，我们称为注册原则。另一类是使用，也就是说商标设计出来放在产品上以后，产品只要投放市场，已经投入使用了，那么这个商标也可以给以保护。那么在我们国家的商标法律是这么规定的：第一个规定是注册原则，也就是只有注册的商标才能得到国家法律保护；第二个对某些特定的商标未经注册也给予保护，也就是驰名商标。国际驰名商标和中国驰名商标即使没有注册，它也
5、能得到我国法律的保护，并且它的保护范围还可以是跨类别的保护，比如说一个生产酒的企业设计了一个商标叫“五粮液”，注册的时候比如说注册酒类，因为“五粮液”是驰名商标，所以不能注册。那么在服装类上能不能用“五粮液”的商标呢？按照驰名商标的保护规定也是不能用的，就是其他非酒类的产品上也不能用，这是商标权。第四项，地理标记权。实际上，很多的教科书也把它叫做原产地标记或货源标记。它是保证某个产品产地的东西，那么为什么要把地理标记纳入知识产权的保护范围呢？道理也很简单，大家很清楚。我讲一个例子，比如说我们在座的很多同志都喜欢喝茶，大家都知道正宗的龙井茶的茶叶是源自杭州西湖龙井这个地方，那如果把我们茅山产的茶
6、叶也就叫做龙井茶投放到市场上，那我们大家买龙井茶的时候就分不清哪个是真龙井哪个是假龙井？这是一。而最关键的是地理标记有经济价值。由于特定的地理环境、特定的人文关系产生的某一类产品某一类商品有其独特的品质，所以它的特定的地理环境、地理位置决定了同一种类的商品在市场上的售价是不一样的，也就是地理标记能够对某些产品带来超额的利润，所以就把它纳入了知识产权的保护范围。这个道理也很简单，如果原产地标记都可以随意用的话，就会使消费者产生混淆，对真正有源产地标记的产品就造成了不公平，使它的市场竞争力在下降，所以从1883年颁布第一级保护工业产权巴黎公约的时候就把地理标记纳入了工业产权法保护范围，这是第四类。
7、第五项，集成电路与布图设计权。在第一级知识产权巴黎公约的时候还没有集成电路的发明，所以也就不存在集成电路设计知识产权的保护问题，但是随着科学技术的发展，从第一个二极管产生到现在的大规模集成电路的发展，集成电路技术带来了技术革命，带来了许多产品革命性的飞跃，它产生的经济价值是非常可观的，所以现在世界上绝大多数国家都把集成电路纳入到了知识产权的保护范围，但是在如何保护集成电路方面各个国家的做法却不尽相同相同。我国是通过单独立法来单独保护集成电路与布图设计权的，我们国际国务院颁布了一部集成电路布图设计保护条例专门来保护集成电路，还有一部分国家如欧美这些国家，特别是欧洲的大部分国家把集成电路保护纳入到
8、了著作权的保护范围，就是通过著作权来保护它。大家知道，集成电路是不同的二极管、三极管通过黏膜固定把它排列刻出来的，一块硅片也好，载片也好，是一个机器通过光刻把它刻出来的，就像写书一样，把它布局在里面，所以对于集成电路以及布图设计，很多国家把它放在著作权的保护范围，就是说某一个竞争对手要去抄某一个竞争对手的集成电路网和布图设计，那么就构成著作性侵权，这是第五。第六项，未披露的信息保护权。在巴黎公约里面叫做商业秘密，为什么要把它纳入知识产权保护范围呢，因为它也能带来经济价值。我们国家的法律法规对商业秘密也有一些规定，我们很多同志还不太了解商业秘密的构成要点。我们国家有一部法律叫反不正当竞争法，在反
9、不正当竞争法对商业秘密下了一个定义，第一个，它处于一个非公开状态，也就是处于一个秘密的状态；第二个，商业秘密的所有人必须对商业秘密采取相应的保密措施；第三个，商业秘密必须有现实的价值就是有潜在的经济价值；第四个，就是我们国家反不正当竞争法规定的只有两类：一类呢叫做技术信息，第二类叫做经营信息，就是技术信息加经营信息构成了商业秘密的保护内容。对于商业秘密的保护与专利权的保护有区别，一件发明创造问世以后，如果你申请了专利，专利权授授予给你以后意味着其他任何单位和个人没有经过你的同意都不能使用它的专利，也就是专利具有排他性，具有唯一性。商业秘密跟专利相比较有很多的弱点，第一个弱点就是同一个秘密可以有
10、多个不同的主体，比如张三发明了一个东西，如果张三对大家保密的话，这个秘密就一直处于秘密状态，过了一段时间李四也发明了这个东西，如果李四对它保密的话也能构成商业秘密，那么过了一段时间王五也发明了这个东西，如果王五把他公开出来的话，那么张三、李四对这项技术就不再享有专利权了，也就是商业秘密一旦有一个人公开将会导致掌握这个商业秘密的所有人失去这个秘密，商业秘密保护有一个状况不确定性的问题，一旦有人公开，这个商业秘密就消失，但是专利权就不是这样，一旦属于专利权，虽然国家必须把专利权的技术公开出来，但是其他人没有经过专利权人的同意是不允许使用的，这是商业秘密。第七个，厂商名称。任何一个生产经营企业都有一
11、个名称，厂商名称保护的重点是保护企业的字号，为什么把厂商名称纳入到知识产权的保护范围呢？道理也很简单，实际上，厂商的名称跟商标有基本相近似的功能。商标最原始最初的功能是什么呢？就是区分同一类产品不同来源的标记。实际上，商标最基本的功能就是区分功能，后来随着各个商标权的管理的不断拓展，商标成生了很多的附加功能，它可以保证产品的质量，保证企业的信誉等，而厂商名称也有这个功能，也就是说厂商名称是区别同一种类商品不同生产厂家来源的一个标记。那么这厂商名称为什么有价值呢，这个大家很简单很容易理解，比如说生产运动鞋，咱们昆山生产运动鞋是应该说是全世界都有名的，那么假如昆山有一个厂，这个厂的名字就叫昆山运动
12、鞋厂，那么昆山运动鞋厂把这个鞋子生产出来，打上昆山运动鞋厂的这个厂名，贴上自己的标记把这个产品卖到市场上去呢，这双运动鞋300块钱我可以考虑买一双。那么如果说同样这一双鞋，是给阿迪达斯公司委托加工的，贴上阿迪达斯的牌子，那么拿到市场上去可能是3000块钱一双，实际上是鞋子质量是完全一样的，都是我们昆山运动鞋厂生产的鞋子，打上阿迪达斯的名称，打上它的商标，鞋子价格翻了十倍，主要就品牌效应，名牌效应，也就是说它的商标跟厂商名字在里面起作用，实际上真正值钱的是它的技术它的管理。这个牌子不是随便让你贴的，达到它的质量要求后才可以贴这个牌子，这里面就反映了一个什么问题呢？就是商标、标识本身是没有价值的，
13、一个图案就是一个图案，阿迪达斯就那么几个字，这个打勾的运动鞋，就是一个勾，它本身没有价值，价值体现在产品的质量上。商标、厂商名称对消费者起了一个很重要的引导消费的作用，所以现在厂商名称也纳入了知识产权的保护范围。我国对厂商名称的使用有一部法律，就是企业登记管理条例，与发达国家的管理相比，我们国家在厂商名称管理上与发达国家相比还是有差距的，实际上我们现在的执照管理是不利于创造品牌，不利于名牌跟品牌的培育。那么现在如果有人要注册一个公司，你取一个厂商名称取了一个字号，比如说星星运动鞋厂，然后到工商部门去登记的时候呢，我们现在叫做属地管辖原则，它有一个基本条件，那么我这个市南京市雨花区的一个企业去登
14、记的时候，区工商局在所有的记录里面翻一遍，没有这个名称就给你注了，如果第二天有一个人用同样一个名称到南京工商局去注册的时候，南京市工商局在登记注册的记录里面翻，没有这个名称也给你注册了，实际上这会导致同一个名称在不同范围的地区产生重名。我举个例子，我们常州有一家生产快餐的叫常州丽华快餐公司，这个公司的注册地在常州，企业的名称就叫常州丽华快餐有限公司。丽华快餐有限公司在全国开了很多的连锁店，那么我们南京有一个同志要办一个快餐公司，就在南京工商局注册了一个南京丽华快餐有限公司，按照我们现在的企业登记管理条例，他是合法的，就给他注册了。那么他的盒饭也卖到市场上去了，最后常州的丽华快餐公司发现了就告他
15、侵权，侵什么权呢？第一个，丽华这两个字是常州快餐的一个注册商标，你南京丽华快餐公司生产的快餐里面也用了丽华，最后南京就判他商标过程侵权。后来丽华公司进一步提出来，由于丽华公司在全国有相当大的知名度，南京如果允许这个公司成立的话呢，南京的消费者要买盒饭的时候就会产生误导，误购。所以他们请求撤销该公司的字号，撤销这个企业的厂商名称，但是按照国务院颁布的企业登记管理条例，南京丽华公司完全是合法的，所以就没法撤销掉。那么如果我们江苏有一个牌子在全国比较响了，比如说南京有个熊猫电视机厂，如果说你在无锡也有一个叫熊猫电视机厂，那我们这个熊猫电视机厂就出不了名了，厂商名称的登记管理不规范，它导致我们企业创品
16、牌是困难的。日本的企业管理是怎么规定的呢，就是一个县内不允许重名，那么一个县的范围就相当于我们是一个省的范围，实际上它这个有利于企业创出国际品牌出来，这是第七个就是厂商名称。第八项，制止不正当竞争。为什么要保护厂商名称呢？如果不给它保护那么一个商品是谁生产的就搞不清了，实际上，我们中国的产品在出口贸易中经常会遇到这种问题。我们大家可能都知道，我们的产品出口到国外去，它的原产地名称包括厂商名称都怎么标啊？叫made in china,是中国制造的，地理标记是中国制造的，厂商名称有的都没有。欧美进口国家，比如说买的茶叶都是碧螺春，他搞不清你这个茶叶都是中国制造的，不知道是哪来的，有时候买了一个碧螺
17、春是我们苏州产的很好，有时候买了一个是常州产的碧螺春就不好，我们管理上还不是很规范，这是第一类就是按照TRIPS协议协议时期规定的就是加入世贸组织的所有成员国最低的应该保护这8类工业产权。第二类，著作权。按我国著作权法的规定，它保护的内涵远超过著作权产生时的保护范围。保护文学艺术作品伯尔尼公约签订的时候，主要是保护文学和艺术作品，现在的著作权保护的范围已经宽泛了很多，不仅仅是文学艺术作品，像电影，摄影，美术创造，歌舞表演、话剧、建筑工程图纸，企业的广告词、宣传画等都是享有著作权的。现在，我们国家的著作权法保护的内容基本上跟国际接轨，著作权不仅仅是文人的事，实际上，企业在生产经营管理活动中遇到的
18、著作权的问题越来越多，那么这几年，江苏省的知识产权案件数中著作权纠纷的案件大概占到50%左右，这个比例是很大的，30%50%左右，实际上这个数很大的部分就是来自企业，由于对著作权法的内涵还不太很理解，导致我们在生产经营过程经常侵犯人家的著作权。这里有一个在我们国内非常有名的案子，就是由于著作权管理不当导致一家企业破产的案例，山东景阳岗县有一家酒厂，叫景阳岗酒厂，景阳岗酒厂的老板跟一个画家关系非常好，这个画家是谁呢，就是画武松打虎的这个画家，酒厂厂长看武松打虎的画画得很好就跟他讲，你能不能把图给我，放在我的酒瓶上去，画家同意了。这个厂把画放到酒瓶瓶贴上之后酒在山东销得非常好，而山东另一家酒厂看到
19、这个画放上去效果不错，它也把画拿去放在它的酒瓶上去了，景阳岗酒厂发现了之后就告那家厂侵犯它的著作权。它的理由是什么呢？这个画是画家同意给我用的，但是画家没同意给你用，你侵犯我的著作权，被告认为，这一幅画不是景阳岗酒厂画的，而是那个画家的，那个画家都没告我你怎么告我侵权呢？这非常有道理啊，两家在打官司的时候这个画家已经去世了，画家的子女知道了这个事情后，把两家酒厂都告上法庭，你们这两家酒厂用的这个画都没有经过我父亲的同意，都侵犯了我父亲的著作权，最后这法院判决，这两家酒厂都侵犯了其著作权，最后就逼得景阳岗酒厂把它这个瓶贴上的画要去掉，换新的瓶贴上去，酒厂换上新的瓶贴再销的时候，就卖不掉了，6个月
20、以后这个厂就倒闭掉了，这就是我们企业使用著作权不当的一个典型的案子，那么还有很多有关著作权使用不当的纠纷。现在，我们的著作权管理不仅仅是管理文学艺术创造的一些人员，实际上我们的企业跟著作权打交道也越来越多了。按我国著作权的法律规定，把著作权划分为两类，一类叫著作权，另一类叫邻接权，什么叫邻接权呢？什么叫邻权呢？接举个例子，比如说我写了一本书，这本书我享有著作权，张三把我的书改编成电影，电影的著作权是怎么来的呢？是基于我这本书的著作权产生的，那么我们把电影的著作权叫做我们这本书的著作权的邻接权，如果李四又把张三拍的电影改成话剧了，那么这个话剧的著作权是来源于电影，那么话剧的著作权又是电影著作权的
21、邻接权，话剧著作权的最初来源是什么啊，还是我这本书，它又是我这本书的邻接权。邻接权有什么用呢？实际上无论是搞行政管理的也好，企业搞生产经营也好，都是非常有用的，也就是我们知道著作权有这么一个关系，此后在使用著作权的过程中，就能知道这个利害关系。比如说我写两本书，出版社说要出版这本书，就付版费，这个书出版是经过我同意的，是完全合法的。如果另外一个人要把这本书拍成电影，如果电影再改编成话剧的时候，实际上改编成话剧的这个人，他用的著作权有哪些呢？首先使用了电影的著作权，所以首先必须向电影的著作权付版费，同时它是基于我这本书改编成的话剧的，还要向我这本书的著作权支付版费，否则的话他仍然侵权。而我们的企
22、业在使用人家作品的时候，只知道跟这个著作权人已经签订合同了，而没有问这个著作权的前面有没有著作权了，如果有，那么这个合同仍然可能会产生纠纷。这是我们讲的知识产权的基本概念。按照保护工业产权巴黎公约和TRIPS协议的规定,只要是加入世贸组织的成员，在知识产权保护方面要保护这8类工业产权和1类著作权。第二节 知识产权的特点 第二个，我们简单介绍知识产权的一些特点。知识产权的第一个特点是无形性，也就是说它是区别于有形财产的。大家在这里上课有张桌子，这个桌子是一块钱买来的，这张桌子一块钱，它看得见摸得着，而知识产权有一个无形性的特点，比如说我发明了一个杯子，如果我不把它做出来，它是在我脑子里的，你是看
23、不见摸不着的。商标也是一样，比如说我给这个杯子设计了一个商标，那么这个商标是在你脑子里面的，你只有通过一定的载体，比如说用纸把他画出来，或者在电脑上画出来，刻在光盘上，只有通过一定的载体，它才能表现出来，这是第一个特点。第二个，知识产权具有法定性，也就是说知识产权的权力取得必须要经过法律规定的程序，或者是法律的认可才能得到保护。我们国家在第一部商标法颁布之前对发明创造是不保护的，当时我们国家认为发明创造是社会的财富，应该去推广，发明单位应该无条件的贡献给大家，贡献给我们的生产企业使用，那个时候我们法律规定不保护发明创造，那么那么这些发明就得不到法律保护，也就是说知识产权的保护必须经过法律规定才
24、能产生。同时，有一些的知识产权的取得不仅仅要法律认可，还要经过法定的程序才能取得，这和有形财产的取得也不一样。有形财产取得是双方订立一个合同，你把货交给我，我把钱付给你，这就履行完成了，我到商厦买个东西，这个合同履行更简单，一手交钱一手交货，交易就结束，但是知识产权不行，比如说专利权，我发明了杯子后是不是自然就取得这个权利呢？我们国家法律已经规定了，保护发明创造，但是它也取得不到，也就是你必须要按国家规定的文件要求提供什么样的文件，通过什么样的程序向国家申请，然后国家再来审查，审查批准授予专利权以后，你发明的杯子才能得到国家的法律保护。商标也是这样，我在企业设计了一个商标想要得到保护怎么办呢？
25、首先必须向国家商标局申请注册，办理登记注册一套手续，商标局收到申请以后要进行审批，审批了以后再授予注册商标专利权，这个时候它才能得到保护。对于著作权，我们国家的法律保护规定更简单了，只要作品一经问世不管你发表不发表，都给予保护。这就是也是需要法律确认这个程序，必须要遵守这个程序才能得到保护，这是第二个特点。第三个特点，知识产权具有时间性。时间性的特点对我们的企业生产经营非常有用，什么意思呢？就是任何一个知识产权的取得，国家法律只是在规定的时间内有效，超过法律规定的时间就得不到保护了。我国专利法规定：发明专利的保护期为20年，自申请日起计算；实用新型和外观设计保护期为10年，自申请日起计算。也就
26、是说一旦超过了这个期限，这个发明创造的内容就属于公众的共有技术，任何人用这个技术都不需要付费，那么时间性的特点对我们企业的生产经营活动是非常有用的。比如说我国现在技术还比较落后，美国有一个技术很先进，我想用它的但是这个技术在中国有专利，如果用就侵权，怎么办？如果这个专利的期限已经到了，那么你用它就不需要付任何费用。实际上，由于我们很多的企业对专利的时间性不清楚，最后严重损失的例子也非常多。我们国家有一个公司向德国引进一套激光打孔机设备，那么德国人就跟他们讲激光打孔机卖给你比如说是500万马克，但是同时告诉这家公司这里面有很多的专利，你必须另外要再付比如说是50万马克的专利使用费，那么我们的很多
27、企业就搞不清楚，它有专利我们是要付费的。而实际上它忽略了第一个，专利使用的时间性没有考虑到，也就是说德国这个公司的机器里面比如说有十件专利，它们是不是到期了，已经过期了我就不需要付你专利使用费了，这是一个；第二个，这和地域性也有关系。由于我们很多企业不知道知识产权的时间性，不管这个专利到期没到期，有效无效，它都付了这个钱。实际上，我们的商标权、著作权都有时间性，我国商标法规定:注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。我们国家的商标法规定的保护期是十年，但是同时设定了一个注册商标的保护期续展，每续展一次给加保护十年。我们国家著作权的保护时间又有点特别，是以作者生前加死后50年，对于单位的
28、作品是作品首次发表之日起，保护50年。集成电路图、计算机软件、植物新品种等都有保护期，也就是知识产权具有时间性的特点。第二个大的特点，就是地域性，这个我觉得也非常重要，地域性什么意思呢，就是我们通常说的专利商标独立原则的体现，也就是说按照现在的国际惯例国际规则，一个国家或者地区授予的专利权、商标权，只在这个国家或者地区的范围内有效，超过这个范围就得不到保护，这就是我们通常讲的地域性，地域性表现最特殊的就是专利和商标。地域性对我们的行政管理，对企业生产管理有什么用呢？这个价值是非常大的。比如说专利具有地域性，中国的企业进口欧洲企业的产品，进口美国的产品，那么只要你在中国没有专利，我就可以一分钱的
29、专利使用费都不付给你，这是合法的。因为这些专利技术只是在欧洲这些国家，只是在美国得到法律保护，而在中国没有专利，那就得不到我们中国的法律保护，就没有必要付你这笔钱。杨子的二期工程的时候买了德国巴士古公司的成套设备，当时德国巴士古公司开出了这个价格说里面有96件专利，整套设备以外96件专利要付500万马克的专利使用费，他们公司就到我们这里来跟我们咨询这个钱该不该付，我们讲这件事情很简单，让德国公司把96件专利的清单开给我们，德国人很快就开了过来，拿到这96件专利的清单以后，马上到国家检索局去查，最后那个清单中有一大堆的欧洲专利，一大堆的美国专利，只有十来件中国的专利，他们把这十几件的专利拿到工商
30、局去查，最后查出来的有效的只有两、三件，并且还有两三年就到期了，他们知道这个结果再跟德国人谈判，德国人500万马克就不要了。如果说我们不懂这个地域性，这个钱肯定付给人家了。地域性还有一个好处，特别像是我们这种发展中国家，因为科学技术水平还比较落后，那么我的这个产品在美国如果有专利，我要把这个产品销到美国去肯定侵犯美国人的专利权，但是如果我发现这个产品在欧洲也有销路，通过检索查，发现在欧洲没有专利，那么我把产品卖到欧洲去就没有侵权。专利权具有地域性，对我们这些发展中国家开拓国际市场提供了一项很大的原则，就是在那些没有专利的国家或者地区把产品销出去，这是地域性。第五个，专有性。专有性就是知识产权一
31、旦取得，其他人在没有经同意的情况下就不能使用它的知识产权，这就是专有性的体现。第三节 知识产权的主体第三个简单介绍一下知识产权主体。这什么意思呢？就是什么人可以取得知识产权。按照我国知识产权法律法规规定，大概就是这么三种情况。第一类，只要是中国公民或者是中国单位或者其他组织，都可以取得知识产权。工人可以申请专利，单位也可以申请专利，2000年，商标法修改以后，个人也可以申请注册商标了，以前是不允许的，以前必须是企业申请专利，那现在个人也可以了。现在，基本上是所有的中国单位和个人都可以去申请知识产权，这是第一种主体。第二类主体就是外国人。外国人在中国取得知识产权保护必须要具备一些条件，第一个条件
32、外国公民或者组织所在的国家要跟我们国家共同参加了保护知识产权的公约，就是双方都是这个条约的成员国，比如说他的作品给不给与保护，要共同参与国际条约，双方都承认保护著作权，那么我给你保护，这是第二种情况。第三类，如果外国单位和个人如果所在国没有和我们国家参加过共同的国际条约，但是有双边协议，那么就按照双边协议的规定来办理。比如说我们中国跟美国签订一个协议，双方承认商标注册，双方都保护企业的注册商标专利权，那么这个时候美国的单位也好，工人也好就可以到中国来申请注册商标，中国单位也可以到美国去申请。比如说我国现在跟美国签订的协议不保护发明创造，就是不保护美国的发明创造，那么美国人到中国来申请专利就不可
33、以，这是第三个主体。第四节 知识产权的客体第四个，比较简单的介绍一下我们知识产权的客体，客体就是我前面讲的8类工业产权和版权（著作权）。从另一个角度分类，就是说把8类工业产权加一类著作权基本上可以分成三大块，一是人类智力活动的创造成果，我设计了一个商标，我写了一本书，一个新的发明创造，这是一类。第二类就是经营管理活动的标记，商号，商标，厂商名称，原产地名称等。第三类就是企业经营性资信。实际上，第三类有很多没有成为TRIPS协议保护的知识产权内容。第五节 知识产权的保护第五个，简单介绍一下知识产权保护。我们通常讲的保护知识产权，那么到底保护了些什么权利呢，这里给大家做一点介绍。按我们国家专利法的
34、规定，专利权的保护有哪些权利呢？实际上，保护了这6项权利，第一叫做制造权，第二叫做使用，第三是许诺销售，第四是销售，第五进口，实际上还加第六个出口，出口是在知识产权海关保护里面规定的。第一，制造。这是什么意思呢？就是说如果一个单位或者个人申请了一个专利，他就取得了制造这个产品的权利，反过来，这个制造权就变成了其他没有专利权的人的义务，也就是说任何单位和个人没有经过专利权人的同意，制造这个产品都是违法的，这是制造。第二个，使用。比如说这个杯子我申请了专利我有专利权，那么任何单位和个人没经过我的同意使用这个杯子就会构成侵权。这个时候大家会产生一个问题，这个杯子没有制造出来就不可能使用，也就是使用的
35、前提必须是制造出来了，那么大家想一想如果没有经过专利权人的同意，使用了我的专利产品，实际上它使用的是一个没经过我专利权人同意制造出来的产品，也就是说他使用的是一个侵权产品，那么使用侵权产品的行为，也是违法的。第三个，许诺销售。许诺销售什么意思呢？就是向社会向公众作出承诺将销售这个产品的行为。比如说我发明了这个杯子，那么有一家销售商马上做广告推出这个新的杯子，实际上他没有卖这个杯子，那么这种行为就是一种许诺销售行为。比如说我们江苏带了某一个新的技术参加广交会，而实际上这个技术是人家的专利的技术，你参加广交会是什么意思呢，就是把这个技术用到你产品上去，你要去买这个产品，实际上，这种行为就是许诺销售
36、行为，这种许诺销售行为也是违法的。没有经过专利权人的同意，不能许诺销售一个专利产品。第四个，销售。就是没有经过专利权人的同意销售了专利产品。实际上，销售这个产品是一个什么产品啊，是一个非法制造的产品，你销售了它，这也是违法的。我们很多的销售企业不知道这个规定，经常会惹官司，比如说新百每年都惹这样的官司，包括人民商场也惹过很多这样的官司。现在商场的经营方式都变了，我出购柜台给你，有一个企业拿人家的专利产品到这边销，专利权人知道了要告仿制生产产品的企业，同时也告商场。商场就感觉很奇怪我怎么会侵权呢？这个东西又不是我生产的。实际上，按我国专利法规定，人民商厦是干是一个营销单位，这个产品在这个商场销的
37、，这个销售行为就构成违法。第五个，进口。也就是没有经过专利权人的同意把这个产品从国外进口过来，这种进口行为也是违法的，也就是说你进口的产品它也是一个侵权产品，这个也是不允许的。第六个，出口。也就是说这个产品在中国制造、使用、销售都不行，那我把它造好后不在中国销售，也不在中国使用，而把它统统出口到外国行不行呢？按照TRIPS协议的规定，这就是一个冒牌货贸易，TRIPS协议里面有一个反冒牌货贸易的规定，在国际贸易当中，按照TRIPS协议约定的内容有一个在本国侵犯了知识产权的产品如果出口到国外，所在国没有保护的义务，也就是说它是合法的。我国为了进一步保护知识产权，对侵权产品的出口也是限制的，我们的海
38、关保护条例规定得很明确，就是侵犯商标权、著作权、商业权的，侵犯专利权的这些产品出口也是不允许的，也就是说对专利来讲有这种六种权利，这六种权力就是我们国家保护的内容。商标保护实际上就是四个内容，按照我们商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种类的商品或者类似商品上使用注册商标相同或者相近似的商标都是违法的。这是什么意思呢？比如说五粮液的注册商标在酒类上，如果有一个企业在啤酒上也用五粮液的商标，侵权不侵权呢？在白酒上没有经过同意用了五粮液的商标，是典型的冒牌货，肯定侵权，那么我把他用到批啤酒上去侵不侵权呢，按照这个规定，也就是说你把注册商标用到类似商品上去了，也构成侵权。我们国际商标注册有一个马
39、德里协定，它把全世界所有的商品分了注册的类别，好像有36个产品类别，和6个服务类别，这是大类。大类里面又分成小类，企业注册商标的时候，就在这个产品的类别里面选，比如说我在酒类上注册，实际上就把酒类里面一类产品全部注册掉了，五粮液推出来的产品虽然是在白酒上，但是这个注册商标注册到了一类中，酒类包含了白酒，啤酒，葡萄酒，黄酒等，所以说你把这个商标用到啤酒上它仍然是侵权的，这是第二种情况。倒过来也是一样的，也就是说你在注册商标到同一类别的商品上用了相近似的商标，那么仍然构成侵权。这里就涉及到商标的近似性判断，两个商标是不是近似有时候判断起来也很复杂。举个例子，我们有一个老牌子香烟叫中华香烟，这个大家
40、都很熟悉，武汉卷烟厂曾经出过一个香烟叫华中牌香烟，华中跟中华相不相似呢？从地理上是非常明确的，中华就是中华，华中就是华中，从表面上看不类似，但是把它倒过来看，倒过来读就是中华，这就是典型的近似商标。娃哈哈集团也打过一个官司，有一家矿泉水公司做出来的商标就叫哈娃娃，哈娃娃和娃哈哈相不相近似啊？实际上是非常相近似的。南京有一家企业生产的方便面叫真脆方便面，还有一家企业也生产方便面叫真滑方便面，它真滑的滑字是繁写得滑字，跟真脆的脆字非常相近似。五粮液也遇到过这种事，有一个厂家推出一款酒叫丑良液，丑良液的丑字跟五粮液的五字非常相似，实际上这种是比较典型的相近似。那还有更复杂的相近似，比如说中华香烟的注
41、册商标的是汉字，现在再生产一个香烟是拼音字母的中华，把拼音的中华跟汉字的中华看一看相近不相近啊，表面上看肯定不相近，但是一读出来都叫中华，消费者说张三给我买包烟去，买什么啊？买中华，那到底是汉字中华还是拼音中华它搞不清，所以买回来说不定就买了汉语拼音的了，这个很简单。那比如说现在你叫中华，我注册这个商品也是香烟，叫china ，相近似不相近似啊，老百姓你看这个是中文这个是洋文，两个不一样，读的时候发音也不一样，实际上它的意思是什么啊，都是中国，一样的。现在判断商标的相近似的原则，就是根据音、形、意这三大要素来判断。对商品的近似性判断就更复杂了，我们前面讲的白酒跟啤酒，大家可以判断这个相近似。我
42、举个例子，我现在手上有一个手表，比如说梅花牌手表，现在墙上挂了一个石英钟，手表跟石英钟是不是相类似的商品啊，有的同志讲这个差不多，都是计时的，那有可能是差不多。如果说你是一块手表我是一个很大的座钟，那这个座钟和手表是不是同类商品啊，那有的同志说这不一样，肯定不同类。那么到底怎么来分辨呢？这里面还有一个原则，就是商标注册的时候，注册商标的类别在同一个小类里面的商品基本上都是近似商品，但是，这也不完全准确，还有一个辅助的判断标准就是这两个商品如果说有相同的使用功能就是相近似商品。比如像手表、挂钟、座钟都是计时的，这都是类似商品，还有极个别的是很复杂的，比如我们现在买灯泡，灯泡运输的时候都是一个凹槽
43、，是一个圆弧，这个灯泡往凹里面一放，它一个个的叠起来，运输的时候也不会晃动，也不会坏掉。比如说我的产品就是包装这个灯泡的盒子,那么现在大家想想这不都是凹的吗，我把包装灯泡这个盒子那去放鸡蛋，鸡蛋也是一个凹槽一个个往里面放，一排一排把他堆起来，运鸡蛋，那么大家马上发生一个问题，就这个箱子是一个装灯泡的箱子，这个箱子呢是一个装鸡蛋的箱子，大家看一看着两个产品结构上的不同，他完全是一样的，里面一点都没变对不对啊，那么这两个商品是不是近似商品，实际上它虽然使用的场合不一样，实际上它的功能是不是还是一样的，都是来固定这个圆形物体的，那么实际上这些东西它仍然是一个相近似的产品，那么我们商标专业权的保护呢就
44、保护这四个方面的内容，一个判断你的商标是不实行同或者相近似，第二个判断你这个产品是不是形同或者相似，如果是任何一个符合就构成侵权，其他这些侵权呢大家比较熟悉我就不介绍了。著作权也是一样的，著作权保护哪些内容呢？这个里面就比较多了，人身权部分，财产权部分。人身权包括了发表权，署名权，修改权，保护作品完整权。这四个权利跟作者的人身是密不可分的，其他人没打替代，所以叫做人身权。我们说一篇作品发表或者不发表，纯粹是作者说了算，任何人都不能代替。署名也是一样的，作品完成了之后署真名还是署假名，署别名或者不署名都是作者的权利，其他人无法替代。怎么是侵犯人身权呢？如果说我写的作品你偷走了，然后署上你的名字发
45、表出去了，那么首先侵犯我的署名权，同时又侵犯我的发表权。财产权部分就更好理解，比如复制权、表演权、广播权、展览权、发行权、改编权、翻译权、汇编权、摄制权、出租权、信息网络传播权、放映权、以及其他应当由著作权人享有的权利。这些都是著作权人的权利，任何人没经过同意实施了这样的行为，都构成侵权。计算机软件也是一样，我国对计算机软件的保护虽然有一个专门的计算机管理保护条例，实际上它的保护内容基本和著作权是一致的。集成电路我们接触少就不作介绍了。植物新品种也是一样的，比如说袁隆平育了这个杂交水稻，怎么保护这个杂交水稻的品种权呢？也就是没有经过他的同意，任何单位和个人不得使用，也就是说我们老百姓要种这个杂
46、交水稻怎么办呢？花钱买他的种子，那他的种子比别的种子要贵，这是第一个。第二个没有经过他的同意不能用他培育出来的种子再培育新的种子。就是我们讲的不能把这个东西当成培育新的繁殖材料来用。那么要弄新的东西怎么办呢？花钱买他的这个品种，这样就可以了。第六节 侵犯知识产权的归责原则和法律救济第六，简单介绍一下侵犯知识产权的归责原则。现在，国际上通用的知识产权侵权的规则的基本上都是过错责任原则。也就是说有过错就要追究责任，还有一些极少数的国家是无过错责任原则，就是即使你没有过错也应当承担责任。处理的途径大概有这么几种，一个叫民事救济，也就是说谁侵犯我的知识产权了，为了保护我的知识产权，我去法院打官司，这是
47、民事救济。第二个救济叫刑事救济，刑事救济就不是去法院打官司了，而是向公安局报案，它已经构成犯罪了，所以叫刑事救济。我们国家2000年修改刑法的时候专门加了一章，就是侵犯知识产权罪。这个我们的很多企业不太了解，反正我仿冒你的东西，仿了就仿了。实际上，有时候情节严重的是构成犯罪的，第七章侵犯知识产权罪里的几种罪名大家都比较了解，第一个就是假冒注册商标罪，我有一个注册商标你是假冒我的，情节严重，数额巨大的就是一种犯罪，这是第一种。第二种叫做侵犯商业秘密罪，我这个企业有一个商业秘密，你没有经过我的同意就把我的商业秘密窃走了，如果情节严重也能构成犯罪。第三个是假冒专利罪，这个专利明明是我的，你生产一个产
48、品把我的专利装到你的产品上，说是你的专利，这是假冒专利。第四个是损害商业信誉罪，就是企业在生产经营过程中诋毁人家的商品，抬高自己的商品，如果情节严重，造成严重后果的就可能造成犯罪，所以我们国家的现在的广告法规定的，坚决不允许有对比性的宣传广告，以前我们大家看电视看到过，说一个产品怎么不行，我这个怎么好，这种一看就是贬损别人的产品，抬高自己产品，实际上这就是损害别人的商誉，还有损害产品的信誉。这五种罪。按照我国刑法的规定，这五种罪名最高可以判7年的有期徒刑，最低判处罚金这是刑事救济。第三，行政救济。就是如果说企业的知识产权遭到侵犯了，它可以到行政机关来请求处理。那么行政机关有权责令停止侵权行为、
49、销毁侵权商品、没收侵权商品、没收违法所得、行政罚款等。现在，我们的三大法几乎都取消了责令赔偿损失的惩罚，但是增加了一个行政处罚，如果它选择用行政机关来处理这个纠纷的话，它只能得到一个结果。行政机关可以责令它停止行政侵权，但是损害赔偿是做不到的。那么如果说一个人的权利被侵犯了，他想得到相应的赔偿，到行政机关就不行了，还必须到法院起诉，法院可以责令侵权人赔偿损失。现在行政机关已经没有这个职能了。第二章 知识产权与自主创新的关系第一节 自主创新理论与创新型国家第二，简单介绍下知识产权与自主创新的关系。从1912年熊彼特提出自主创新理论到现在，我们对自主创新这个概念已经耳熟能详了。实际上，技术创新的定义小一点，自主创新包括技术创新，管理创新，制度创新。当时熊彼特提出的创新的概念指的是技术创新。实际上，简单的一句话就是，新技术的首次应用这就叫创新，就是从研究一直到产业化的这个整个程就是叫自主创新。熊彼特的自主创新概念就是这么一个简单的定义。也就是加一个技