《2022年概念法学与自由法论.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《2022年概念法学与自由法论.docx（41页珍藏版）》请在taowenge.com淘文阁网|工程机械CAD图纸|机械工程制图|CAD装配图下载|SolidWorks_CaTia_CAD_UG_PROE_设计图分享下载上搜索。
1、2022年概念法学与自由法论摘要：概念法学源于德国的潘德克呑法学，尤其是从普希达起先，慢慢造成概念法学的倾向;温特夏德作为潘德克呑法学之集大成者，更将概念法学推向顶峰。但萨维尼亦难辞其咎。概念法学与自由法论一、概念法学1概念法学源于德国的潘德克呑法学，尤其是从普希达起先，慢慢造成概念法学的倾向;温特夏德作为潘德克呑法学之集大成者，更将概念法学推向顶峰。但萨维尼亦难辞其咎。萨维尼主见法律是成长而非固定不变。法律是民族精神之产物，因民族的成长而成长，因民族的强大而强大，也因民族的灭亡而歼灭。故法律之形成，如同习惯法之形成，先是肇始于习惯和通行的信仰，然后由于法学的淬炼，而底于成。法律之产生系由内在
2、的潜移默化的力气，非出于任何立法者独断的意志。从其观点可演绎出如下理念：其一，法律系发觉而来，非由制定，其成长系一无意识的、自然的过程，因此成文法与习惯法相比较，实居于次要地位。其二，由于现代社会之法律关系极为困难，须由通晓法律技术之法律家担负发觉法律的任务。其三，法律因不同的民族而产生不同的习性，正如各民族有不同的语言、行为看法及组织形式。因此法律不行能放诸四海而皆准，行诸万世而不惑。基于此理念，萨维尼认为，法官的职责在于发觉法律、适用法律，绝不能自已创建法律。而普希达则偏重于以逻辑的方法适用法律，认为法律尤其是罗马法，系一有体系、有逻辑一贯性的法律，试图将罗马法分析成很多概念、法律准则或较
3、为一般性的规定，通过分析、归纳及演绎等方法，导出一般原理原则、构成一个上下之间，层次分明、逻辑严密的法律秩序的体系。遇到任何法律问题，只须将有关的法律概念纳入这一体系中，归纳演绎一番，即可获得解答，此与数学家以数字及抽象的符号，根据公式为纯粹形式的操作，并无不同。温特夏德更进一步将整个罗马法体系予以架构，认为原始的罗马法完备无缺，且层次井然，甚有体系，其中有很多法律规定相互对称，合乎公允原则，值得继受。温氏认为，法官之职责，乃在依据法律所建立的概念体系，作逻辑推演，遇有疑义时，则应探求立法者当时所存茌的意思，予以解决。要求说明均应以立法者当时的意思为依归。而法学者的任务，亦集中于法律说明，其作
4、风与中世纪之注释法学派大同小异。即从法条构成明晰的概念，然后建立严密的逻辑体系，法官执法之际，尽往概念里取之用之，即已足够，无须于法条之外，另事他求。须留意的是，温氏虽主见法律说明的目的在探求立法者意思，唯此所谓立法者意思，非仅指立法者明白表示的意思，对于立法者未预见的法律问题，亦应考虑。如所得结论不违反原立法者意思，亦应包括在内。甚或法律有漏洞时，亦可通过理论构成的方法加以解决，将利益衡量隐藏在逻辑的外衣之下。若结果与立法当时的意思冲突冲突，亦牵强附会地谓立法原意本应如此。在法国，以1804年民法典为动身点而兴起的注释学派认为，现实中发生的或可能发生的一切问题，均可从民法典求得解决，鼓吹法典
5、崇拜，法典之外无法源，至70年头发展为以法典为中心的概念法学。德意志概念法学是历史法学派的产物，而历史法学派带有反启蒙的色调，与此不同，法国的概念法学则从属于启蒙的自由主义。孟德斯鸠的三权分立学说成为法国的概念法学的理论上的依据。依三权分立学说所形成的“依法裁判”原则，为了确保裁判的公正和法的安定性，法律条文应严格拘束法官，不允许法官有任何裁量余地，以致成为“法律的奴隶”，被认为是天经地义的。在这样的法律观、裁判观之下，必定产生理论崇拜、逻辑支配。在法、德两国不同的历史条件下，形成了包含共同要素的概念法学。到19世纪后期，已成为大陆法系国家的共同现象，对于一般法系如英美等国也有相当影响。概念法
6、学之发生有其深刻的社会经济缘由，资本主义国家经济稳定发展时期，要求有安定的法秩序，要求预料的可能性和安排的可能性，要求维持现状。而概念法学正好适应这一历史时期对法律的要求。直到20世纪初期，概念法学占据了支配地位，使民法说明学陷于僵化与保守，丢失了创建性，无法适应新的世纪社会经济生活对法律的要求。二、自由法运动(一)目的法学2耶林本属于德国的潘德克呑法学派之嫡系，早在历史法学的影响之下，从事罗马法探讨。其不朽名著罗马法的精神，仍未脫潘德克呑法学之色调。在其后期的著作中，对概念法学痛加批判(概念法学一语即是其独创)，成为其反对概念法学的旗手，在民法史上被称为耶林的转向。原委是什么样的动机促使耶林
7、在中年发生转向，并且对自已在罗马法的精神一书中备加赞许的萨维尼的“概念数学”的倾向，进行毫无顾忌地批判?这是直到今日还在探讨的问题。碧海纯一先生认为，从耶林罗马法的精神中可以发觉，作者并不是把法视为与该社会、文化的背景脱离的东西，而是将法作为活社会的一个不行分的侧面予以把握的看法。由此看来，耶林的所谓转向，是其法学思想的接着发展，而不能以“变节”视之。耶林自1870年左右，始渐扬弃从前的治学方法，起先经营独自的“目的法学”，于1877年出版法的目的一书，强调法律乃是人类意志的产物，有肯定的目的，应受“目的律”支配，与自然法则系以“因果律”为基础，有其必定的因果关系，迥然不同。故说明法律，必先了
8、解法律原委欲实现何种目的，以此为说明之动身点，始能得其要领。以目的作为说明法律之最高准则，此即所谓目的法学。耶林又于1884年以嬉戏笔法，发表法学戏论，嘲讽当时的法学者盲信逻辑、热衷于抽象概念的嬉戏，而忘却法律对实际社会生活所负使命。这种情形，恰似生活在“概念的天国”，不知社会生活为何物，于实际生活毫无实益。耶林更进一步指出，法律是社会的产物，有其肯定目的，故法律亦可谓目的之产物。法之目的，如同指导法学发展的“导引之星”，其在法学中的地位，如同北极星之于航海者。因此，说明法律必需结合实际的社会生活，不能偏离法的目的。经耶林的大力提倡，法的目的，于是成为法学之基本指导原则，并成为一种目的说明方法
9、。尽管如此，“从法律目的实现的角度分析，法律规范的形式化特征、明确性特征、一般性特征、稳定性特征、强制性特征等都具有两面性。对当代中国一些有影响力的案例的分析显示出，一方面法律规范的特征促进某些目的的实现，叧一方面，却阻碍某些目的的实现;法律规范的一些目的过度实现，可能危及另外一些目的的顺当实现。法律规范的特征的两面性反映出，法律规范尽管在实现对社会的确定性指引等方面有重大作用，可以消退人的意志反复无常的弊端，稳定地实现社会正义，但仍有其不完满之处。而这种不完满出自法律规范的本性，并非靠法律制度的完善可以解决”。相识法律规范的这种两面性，可以让我们正确地理解法律的局限性，并通过各种法律或非法律
10、的手段予以弥补，或通过法官的衡平，或通过其他社会规范的协作，最终更好地实现法律目的。3(二)自由法学4所谓自由法学，系因爱尔里希的著作法的自由发觉与自由法学而得名。爱氏在该著作中，批判概念法学的成文法至上主义和法典完备无缺等观念，强调法律每因立法者的疏忽而未预见，或因情势变更而必定发生很多漏洞。此时，法官应自由地去探求社会生活中活的法律，以资因应。康托诺维其于1906年出版为法学而斗争，乃有意仿照耶林的为权利而斗争其中批判概念法学的法典万能、成文法完备无缺的观念，极度轻视法典的权威，不仅主见法官于法律有漏洞时，可自由发觉生活中的活法予以补充，并主见法官有法律变更之权。爱尔里希于1912年出版法
11、社会学的基础，其中将法律区分为三：国家法、法官法及生活中的法。相对于国家法、法官法，爱氏更强调生活中的法即所谓活法。他认为，婚姻、买卖、赠与及其他很多制度，早在国家有成文法制度之前业已存在，此即所谓活法、生活中的法。他还认为，法律发展的重心并非立法、法学或司法，而在法社会本身。法学者的任务，在探求、发觉生活中的法和社会团体的内部秩序，遇国家的成文法有不足时，即可以此活的法律或社会团体的内部秩序予以补充。法学并非纯粹的理论相识活动，而具有实践的性格，含有评价的因素。而概念法学无视法说明学的实践性，认为仅须以纯粹的逻辑分析方法加以相识，即为已足。对此，爱尔里希在法社会学的基础一书中，加以批判。他将
12、法说明学与医学、工程学进行比较，认为以往并无医师及工程师，仅有工匠和医生。工匠固不必谈，即彼时之医生，充其量不过就生病的征候及其治疗法加以死背而已。但曾几何时，此种现象已顺手工业时代的消逝，而成为过去。今日之医师及工程师，皆已成为自然的探求者，均可于各自的领域，将理论探讨的成果运用到实务上。而法学作为以科学为基础的科学，则起歩过迟。爱氐为此将自已所建立的法社会学，作为一门纯粹理论相识的理论科学，而将传统的法说明学视为一门好用法学，即包含高度价值推断的应用法学。法社会学的创立，为爱尔里希之功不行没，被后继者誉为法社会学之父。自由法学的基本观点可归结如下：其一，在国家法律之外认有自由法之存在，此自
13、由法类似于自然法，但自由法之内容因时事而改变，因此异于亘古不变的自然法。其二，承认法律必定漏洞，法官有发觉自由法之权。其三，关于法律概念的构成，主见基于目的论方法，即依法律目的以构成概念。其四，认裁判为价值推断，虽无法律规定，法官可自由发觉法律，即依法律目的创建规范，甚至不妨依法感情为裁判。自由法学的意义在于，承认法律有漏洞，承认法官有发觉自由法之权，使裁判适应生活须要，确保其妥当性，可以不经立法程序而使法律的进化发展成为可能。但是，法官也是常人而非神，也必有其缺点和实力限制，任其自由地主观发觉法，势必害及法律的安定性。(三)科学学派5法国从19世纪后半期起先的资本主义的飞速发展，造成资本集中
14、、工业生产的大规模化、浩大的无产者阶层及贫富两极化等新的社会经济问题，使人们对作为法秩序和注释学派的思想基础的基本观念，如个人的自由、同等，产生怀疑，严峻动摇了注释学派仅靠探求1804年的立法者意思和对法典条文作逻辑操作以解决问题的逻辑主义。因此，从1880年起先，在注释学派内部发生强调对制定法中心主义进行批判，强调于进行法的推断时必需加入法律外的诸种要素的考虑，强调敬重和探讨判例的主见。其主见者成为后来的科学学派的先驱。继承和发展了这些新的主见，并使学说的方向发生转换的，是学者撒莱和惹尼。此二人对注释学派的法典万能主义进行了彻底的批判，认为制定法本身绝不是自足的、完备无缺的，必定存在法律漏洞
15、。因此法学应充分考虑法律外的要素，探求现实的社会生活中生成的法规范，通过对制定法的自由说明，补充法律的漏洞。针对从来的学说否定判例为法源的倾向，认为判例具有发觉社会生活中生成的法规范的法创建的机能，主见判例作为法源的地位。这种关于法源和法学方法论的新学说，得到比较法学者Edouard Lambert及公法学者Maurice Hauriou等人的支持，导致了法学方法论的根本性变革。撒莱认为，法律应与社会并行时化，同时亦不能忘却规范之本质，须求安定。因此，法律说明必需调和法律进化与安定，认为安定性与适应性同等重要。惹尼在实证私法学的说明方法与法源中指出，人类创建的实证私法难期尽善尽美，必定有很多漏
16、洞，绝不应如概念法学那样靠逻辑演绎方法补充，应从法律之外去探求活法予以补充。但所谓探求，并非毫无限制，而应以科学的自由探究，避开随意推断。惹尼所提倡的“科学的自由探究”一语，成为这个学派的象征，因此称为科学学派。根据惹尼的主见，遇法律有漏洞或不充分情形，法官应当把自已当作立法者以解决问题，必定依从与立法者同样的目的，作出法的确定。事实上，这是釆用了瑞士民法典第1条第2项的规定。惹尼认为，立法者于立法时只是以抽象的方式作规定，这与法官针对详细的问题进行判决是不同的，为了避开法官恣意的危急，应当尽可能避开其个人主观因素的影响，必需基于客观性质的要素作出法的确定。法官的这种活动，应称为科学的自由探究
17、(librerecherche scientifique)。所谓自由探究，指应摆脫实在的权威，不受法典的拘束;所谓科学探究，指应避开个人主观因素的影响，以客观的要素作为基础。作为科学的自由探究的基础的客观要素，包括两种：其一，从人类理性和良心吸取的要素，如正义、事物的本性、衡平;其二，实证的要素。法国的科学学派的形成，在时间上与德国的自由法学对概念法学的批判大体同时，因此科学学派也被认为属于自由法运动，甚至也被称为自由法学派。科学学派与爱尔里希等人所提倡的自由法学有很多共同点，如都承认法律漏洞、主见自由的法发觉，彻底批判概念法学的法典万能和逻辑崇拜等，但也有区分，即科学学派主见以“科学的自由探
18、究”，限制法官的随意推断。科学学派对法学的贡献在于：强调基于社会性的法的发展和进化，认为法之中存在不断生长发展的生命之素;法之中一方面要求普遍秩序的安定性，另一方面要求适应时代新的发展的进化性，此安定性和进化性两要求相互对立，如何协调这二者，是法学的根本课题，成文法规本身具有固定化的自然倾向，在适用法规时，如何协调安定性和进化性这两种对立的价值，法院判例起着重要的作用。科学学派的这些新主见对以后的法学方法论产生了很大的影响，使法学探讨脫离了原来的法典中心主义，渐渐出现了包括特殊法和判例的新体系的著作及专题探讨著作。这类著作避开纯理论的论述，面对社会实际，不受民法典树立的体系的束缚。科学学派认为
19、，个别立法规定，相对于法典的规定，具有优越的价值，在法律说明中引入了目的论说明、进化论说明、利益衡量的说明等新的说明方法，并进行判例评释，对实定法和判例予以批判，构想与法典体系不同的新体系。科学学派以后的发展，尤其是20世纪以后，表现在3个方面：其一，促成法国极活跃的立法活动;其二，法院判例适应时代的要求，创建了诸如权利滥用的禁止、无生物责任等新的法理和判例法制度;其三，与立法和判例的活跃相呼应，学说发起了全面改造法典的运动。(四)利益法学6利益法学的提倡者赫克(Philipp Heck 18581943)，其主要学术活动在19021937年，时值旧法学向新法学的转换期，所提倡的利益法学对于法
20、学现代化的完成，起了重大作用。赫克年轻时的爱好在数学及自然科学，进入莱比锡高校学习数学，偶然的机会因法学部的挚友举荐阅读耶林的罗马法的精神，萌发了对新法学的剧烈爱好，遂一改初衷，转入法学部学法律。他毕业后先在法院任职，后当高校教授，主要探讨民法，旁及商法、国际私法、法制史等。赫克所创立的利益法学，既批判概念法学也批判自由法学，对理论和实务产生了很大影响。至上世纪30年头，利益法学在德国私法中取得优势，其次次世界大战期间，受到纳粹的压迫，二战后又复活。赫克的学说，一方面承认成文法存在漏洞，须由法官充任立法者的助手，补充法律漏洞;另一方面又认为对于法律漏洞不能通过自由地发觉活法的方式予以补充，而应
21、就现存实证法详加探讨，以把握立法者所重视的利益，加以衡量推断。因此称为利益法学。现将赫克的利益法学的主要论点介绍如下：1、区分“法律上的法”与“法官宣吿中实现的法”赫克将法分为两种：法律上的法，法官宣吿中实现的法，而后者被更加强调。因为法律科学，无论从其历史进歩或在现在的存在看，都是一种规范的科学，就象医学一样，是一种好用科学，其终极目标，不在于相识欲的满意，而在于满意各种法须要。对生活有意义的法，只是在法官宣吿中实现的法。法律上的法，经法官宣吿，才第一次获得效力。此种效力，使法具有了价值。2、法的志向与产生漏洞的缘由赫克认为，法有两个志向：其一，完全的安定性思想，其二，完全的妥当性志向。但立
22、法者不行能满意此二志向，理由有二：其一，立法者的视察实力有限，不行能预见将来的一切问题;其二，立法者的表现手法有限，即使预见到将来的一切问题，也不行能在立法上完全表现。由此得出结论：即使最好的法律，也存在漏洞。3、补充法律漏洞的三种方式补充法律漏洞的方式有三种：其一，法官自由裁量的漏洞补充。但法官也是常人，限于自己的阅历及人生观，进行自由裁量的漏洞补充，不能为生活所要求的法的安定性供应保障。其二，爱护的限定。即将法官的工作限定于论理的作业，遇法律无规定的事项，视为立法者不予爱护的诸利益。这些利益因而落入法空虛的空间，不受法律爱护。此种方式虽可维持法的安定性，但却导致公正性的丢失，使应受爱护的得
23、不到爱护。其三，从属的吩咐补充。即允许法官补充法律漏洞，但不能依法官自已的价值推断，其作补充时必需受立法者各种意图的拘束。对于作为法律上各种吩咐的基础的诸生活利益、生活志向，必需依立法者的价值推断。依此种方式补充法律漏洞，法的安定性可不受威逼，而欠缺法律规定的各种情形又可能获得妥当的处理。但法官为从属的吩咐补充时，自已的生活志向也会对其裁判发生影响，因此在这一意义上，从属的吩咐补充亦可称为一种法创建活动。赫克认为，现代法学上，保守分子主见爱护的限定;自由法运动的鼓吹者主见优先釆用自由裁量的补充;而利益法学则主见采从属的吩咐补充，即承认法官有从属的价值认定的吩咐补充的权能。所谓保守分子，指概念法
24、学派。概念法学限定法官的职责为法规范之适用，否定法官具有补充法律漏洞的权能。但在事实上，概念法学釆用法律构成要件构成，即从上位阶的概念推出下位阶概念的方式，在事实上进行从属的吩咐补充。对此，赫克称之为技术的概念法学或颠倒论法。赫克认为，概念法学对法科学的影响表现在，其一，排斥对生活关系及生活上诸问题的探究;其二，对各种概念构成的过度评价，即概念崇拜。4、利益法学与其他学说的区分赫克认为，他所提倡的利益法学与其他学说的区分在于，利益法学运用利益概念及与之相关的一系列概念作为方法论上的协助概念。这些概念是：利益衡量;利益状况;利益内容;利益探究;利益界定;利益结合;利益作用;利益检查;利益政策;利
25、益纷争;利益冲突;生活利益;叙述利益;法技术的利益;志向的利益;等等。5.利益基础赫克认为，法律上各种吩咐，其本身是诸利益的产物，各种法律均存在此利益基础。在利益法学看来，所谓法律，即是法共同体内部相互对抗的物质的、民族的、宗教的、伦理的诸种利益之合力。此种相识、即利益法学之核心思想。6、裁判的论理赫克指出，裁判之法宣吿的终局目标，尤其是法官案件裁断的终局目标，在于生活诸须要(物质的和志向)的满意，在于法共同体中存在的诸欲求及欲求倾向的满意，在于法共同体中存在的诸欲求及欲求倾向的满意。这些欲求及欲求倾向，赫克称之为“利益”。法官裁断案件的方法论学说，应是展示尽可能最大接近此终局目标的诸条件。此
26、方法论学说，可以称为法官案件裁断的论理(Lojik)。赫克指出，法官活动的论理，不属于相识思维的论理，而属于“情动思维的论理”(Emotionales Denken)。其志向，不在于各种思维结果的真实性，而在于思维结果的生活价值或利益价值。7、法律漏洞与法官利益法学认为，法律包括两种类型的规定：其一，硬直性的规定。立法者之所以设直硬直性规定，是为了确保法的安定性。其二，托付授权及白地托付性规定。法律规定，多数属于托付授权及白地托付性规定，广泛依靠法官的价值认定。必需经过说明，究明各规定的妥当界限。因此，原则上必需承认法官的独立地位。根据这一观点，法官不仅为立法的白地补充，而且有权适应于诸利益状
27、况，对现存规定予以订正。在赫克看来，法官决不是一种自动机械，法官同样是所应适用的法律规范的创建者。即法官是立法者的助手。须留意的是，利益法学所持的是一种折衷的立场。它既反对概念法学，也反对自由法学。假如说，概念法学追求法的安定性价值，因而坚持严格说明，而自由法学追求妥当性价值，因而主见自由裁量的话，则利益法学企图兼顾安定性和妥当性两种价值，因而主见两者的折衷与协调，亦即严格说明与自由裁量的结合。因此，由于反对概念法学，利益法学被归入自由法运动;由于反对自由法学，利益法学又被视为对自由法学的反动。利益法学主见对于法律漏洞，应就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益，并对待决案件所显现的利益冲突为利
28、益衡量，以补充漏洞，可能在不损及法的安定性的前提下谋求详细裁判的妥当性，因此对实务界发生了很大的影响。法院从今转而重视案件事实所涉及的利益冲突，进行利益衡量。但利益法学亦有其缺点，即在法律概念层面进行的逻辑思维，与在利益冲突层面所进行的法律思维，不能一样时，无法提出适当的结论，将损及判决的妥当性。(五)评价法学7兴起于上世纪50年头，评价法学是在利益法学基础上发展，进一步弥补其不足。其认为，立法和法律适用一切活动，均系评价性的过程，法官在价值导向原则之下，遇有法律漏洞时，应找寻与待决案件相类似的法定案型，并以该案型的法律规定为裁判依据。使类推适用方法获得了新的理论基础，得到广泛运用。卡尔.拉伦
29、茨(Karl Larenz)以法学方法论著述奠定了当代评价法学之法律适用探讨的基础，对德国甚至整个大陆法系国家法学界及实务界产生了广泛影响。齐佩里乌斯在继承拉伦茨法学方法论基本思想与篇章结构的基础上，部分接受与应对了随后出现的新理论的挑战。拉伦茨的法学方法论的基本切入点为对法学一般特征的反思。“每种法学方法论事实上都取决于其对法的理解”8。齐佩里乌斯接续了拉伦茨法本论(法哲学)与方法论关系的理解，认为“对象确定方法。就法而言，这意味着：法提出了哪些问题，应以何种思索方法回答这些问题都取决于法本身的性质和功能”9他的方法论探讨即以三种不同的法概念对法学方法之基本立场的影响为起点。第一种作为吩咐体
30、系的法。法律实证主义认为，法律是一系列由主权者发布的吩咐(如奥斯丁)，而这种吩咐体系由位阶不同的规范(如凯尔森)或功能不同的规则(如哈特)有机结合而成。这一对法的诠释导致了方法论上一个重要的“前见”：法律应当是一个协调的规则体系。为了实现这种协调性，在纵向立法权方面，应当有适当的集中与分工，并且应当形成一个效力位阶清楚(Kompetenzenordnung)。这一体系中的不同权属之间应有不同的关系(上位阶对下位阶的授权)，以使在其基础上产生的各项规则和确定能够构成一个无冲突且有效的秩序体系。10秩序化的权属位阶结构(Stufenbau der Kompetenzen)正是合理构筑法秩序的依据。
31、因此，规范冲突是方法论探讨的重要课题之一，“上位法优于下位法”则是解决位阶冲突的基本规则。同时，在横向关系中，很多法律规范事实上只是行为规范体系的一部分，在法律适用时往往须要结合其他规范一并考量。这是因为法律的概念技术经常把个别的法律规则撕成“法律思想的碎片”11，而在裁判时则须要还原出一个确立或变更权利义务关系的完整法律规则。或者须要谨记鲁道夫.斯塔姆勒(Rudolf Stammler)其次种是“行动中的法”。社会法学派认为，法律不应当或不仅是规定于纸面的条文，而应当是事实上贯彻于社会生活中的规范(如庞德)或本身存在于社会实践关系中的事实(如埃利希)。法律应是一个有效的规则体系。虽然有效是一
32、种不能被不一样的行为所证伪的应为要求，但是它至少应当蕴含最低限度的事实因素。也就是说，它应当在社会中有很大的可能性被遵守和执行。12很明显体现在规范没有被自动遵守时，仍可能通过有组织的法律程序(核心如司法程序)被贯彻。对于法而言，这意味着只有在有组织的暴力保障之下能够被牢靠地实施的状况下，法才能够真正成为“有保障”的正义。或者说，只有国家暴力在场时，法才是牢靠的。13国家法的特别性与国家作为具有扏行权的机构这一特征相关。这一点导致了方法运用的很多场合尤其是在法律续造中，某种方法是否“有效”取决于是否存在法院持续地运用了这种方法的事实。一种“有效”的方法必定是这样发展起来的：在某个阶段，某种说明
33、的可能性、某项一般的法律原则或某一漏洞的填补的做法会被提出并探讨，并缓慢地获得其效力，即它们被司法机关所接受的或然性不断增大。如此发展，从之后某个特定的阶段起先，人们可以在很大程度上信任法院在作出判决时会适用这一说明、这一抗辩理由或者这一恳求权构成要件。14所以，一方面，我们相识到，法院(法官)是方法论运用的主体，法院的权威与权力是方法运用的事实保障;另一方面，也说明判例制度的建立对于方法适用与判决可预期性的重要性。此外，强调法律规范与事实的关联还导致了法律诠释学上一种观点：法的适用过程涉及到规范与详细事实之间的双向归属。15或者用恩吉施的话说，一种“目光在大小前提间的来回流转”的过程。第三种
34、是作为正义问题之解决的法。自从塞尔苏斯提出“法是和善和公正的艺术”之后，正义的问题便始终是高悬于法律人头上的提摩克里斯之剑。即使正义问题在法哲学的层面争辩不休且没有定论，当法学家们转战方法论领域后，问题的实质仍旧没有得到消解。可以说，在“详细的细微环节上，以逐步进行的工作来实现更多的正义”16或者说“个案公正”正是方法论目标所在。齐佩里乌斯同样相识到，法律的基本任务是要引致对问题的合乎正义的解决方法。在详细的理解上，或许受到了以拉德布鲁赫为代表的那一代法学家的影响，齐佩里乌斯的正义观呈现出一种同时强调法的安定性与实质正义的二元色调。他认为，法律规则的一般性有助于实现法的安定性，并且通过阻挡随意
35、的不同等对待，它同时也有助于实现公正。然而另一方面，由于它忽视了个案的特别性，也有可能与对个案正义的须要发生抵触。17这种观念对方法论产生了重要影响。对于强调安定性而言，首先，法学方法是一个保留性原则(也是与其他方法最大的不同)在于，它必需以实在法作为自已的工作前提，它所要实现的是一种制度框架内的相对正义，而不是一种不受羁绊的伦理激情与道德想象。因此，只要是立法已经对法律问题作出规定，并且其法定事实构成可以通过说明手段无疑地加以确定，它所确定的问题解决方式和裁判标准对于适用者而言原则上就是有拘束力的。其次，概念性的技术手段虽有其局限性，但有助于问题的清楚化与精确化，经常能矫正最初尚不清楚的关于
36、正确的设想。对正义问题解决通常是在有关正义的法感与对概念结构理性运用的互动中绽开的。概念原则上构成了法律说明与适用的外框。对于强调实质正义而言，一则，法律概念总是模糊的，总留有说明的余地，而说明的方法与可能性又通常是多种多样的，因此在待选的可能性之间，哪一种能够导致对问题的最为公正的解决成为方法择取的衡量标准;二则，法律是否存在漏洞、是否须要补充、如何须要补充等法律续造上的推断问题，同样为法对问题的公正的解决这一目标所牵引。因为假如一切说明努力都无法导致对法律问题作出公正的解决，这样的法律规则就须要补充。因为此时实现正义的考量比要求严格遵守字面含义的分权与安定性的考虑更为重要。18在分析了这三
37、种法概念对于法学方法的影响之后，齐佩里乌斯最终分析了一种规范法学的框架中法学方法应持的立场。即，首先要敬重作为规整之客观化载体的语词，这不仅由于法律与语言的同构性，而且也是实现法律安定性和同一性原则的要求。其次，法律词语经常存在“涵义空间”或“意义波段”，此时就须要法律说明。从民主社会的合意原则动身，齐佩里乌斯认为多数人中具有公认力的正义观念应当是法律说明的准则，无论是作为民意代表的议会还是解决民众利益纠纷的法官都以此为圭臬。再次，社会伦理观念、文化观念、事实状态的改变都会引起法律涵义的变迁。通常这种含义的变迁应当局限在法律规则的涵义空间及立法目的之外的空间内，但随着适用时间与颁布时间间隔的拉
38、长，法官所受的约束就越小，因为法律总是规范当下的现实生活的，“现实有效的法效力的合法性并非立足过去，而是立足于现在”19，即立足于当下具有多数公认力的正义观。法概念是司法裁判背后那只“看不见的手”。有什么样的法概念，就会有什么样的裁判方法。假如说，法律实证主义与社会法学偏重于法的安定性，自然法学更关注实质正义问题，那么规范法学则以一种规范化的正义论姿态介入到法学方法论的探究中，齐佩里乌斯正是以这样平衡安定性与实质正义的规范主义立场绽开了对方法的阐述。齐佩里乌斯与拉伦茨一样，法的安定性与正值性之间纠缠不清的关系始终正为所著法学方法论关注的中心。一种两头并重的目标取向自始至终贯穿于法律说明、法律续
39、造与法律适用中各种方法运用的过程中，但也终究没有得出解决这一予盾范畴的明细方案。这或许是因为，起于实证主义时代的现代方法论探讨总是以“科学化”为目标定位，并自觉不自觉地以自然科学的基本标准作为自已的参照系。问题在于，自然科学的基本标准可以归结为可检验的关于外在客体的实在描述，而法学探讨的却是带有剧烈价值导向的规范性陈述，如何使得主观的东西客观化变成为方法论探讨中的“阿喀琉斯的脚肿”。虽然规范性的价值客观化方法在总体上是可取的，然而在详细的细微环节方面仍有待进一歩的探究。问题或许恒久没有“唯一正解”。这也正是细微环节之“不行理论化”难题，或者说理论对于实践的“不行言之处”20。(六)法律论证理论
40、逆境及主观诚信的应对之道法律论证理论虽可溯源至早期的法律逻辑学理论与论辩理论，但真正兴起于二十世纪七十年头，在德国以罗伯特.阿列克西(Robert Alexy)等人为代表。其将哈贝马斯(Habermas)的商谈理论引入法学，并从一种规范主义的对话理论模式动身，将司法活动定位为理性程序下寻求裁判的合意与可接受性的活动。近年来，我国司法改革中引入了西方法律论证理论，要求裁判文书作理由陈述，以增加社会公众和当亊人对司法裁判的认同感，促进对司法的信仼，体现司法的公正和权威，取得了一些主动成果，但也存在了不少问题。阿列克西是很多规范性法律论证理论的提倡者中最具代表性的，他认为法律辨论主要涉及法律决策的证
41、成。这一仼务可以分为两个层面：即“内部证成”和“外部证成”。前者的目的是保证从大小前提到判决结果的推理过程合乎逻辑，后者作为法律论证的主题的目的是给前提本身供应正值性依据。因而，当法律辩论从“内部证成”延长到“外部证成”时，就必定突破实在法的约束范围而进入道德辩论领域，正是在此意义上，他把道德辩论视为法律辩论的基础。其创建性工作就主要体现在通过设计理性辩论规则来调整司法程序并为法律决策供应正值性依据这一方面。与哈贝马斯一样，阿列克西注意程序的正值性，并以此取代传统的正义标准。但考夫曼认为，阿列克西的理论是纯粹形而上学的理论，他指出：“罗伯特.阿列克西创建了令人印象深刻的论证规则和优先规则。但这
42、些规则虽然适合于理性商谈，却不适合法院的程序。法院的程序不是无限制的，参加人受法律，也受有缺陷的法律约束，程序不行能被推至无限持续。法院的判决，包括不公正的判决，也产生法律约束力，这在合乎理性的商谈中完全不行能。21更有甚者认为，阿列克西将理性沟通理论延长到法律实践领域缺乏阅历基础，他设计的理性辩论规则完全不适合于司法程序。他设计的理性辩论规则完全是一种空想。22苏力教授的结论是：司法判决书是一个公共产品，其基本功能是为纠纷供应一个合理化证明以及在司能的状况下为后来类似案件处理供应一种引导，对于判决书而言，最重要的是推断，而不是论证。23但这只是提到了问题的本质，并不很完备。莫非法院仅仅是作一
43、下推断就无需论证了吗?特殊是疑难案件，只有论证才能解除恣意和擅断。大家知道，法律论证的目的是为增加判决书的劝服力，司法裁判活动是适用法律的过程，不行能不作价值推断。在各种传统的法律说明方法中，应以何种方式合理应用这些不同的说明规则?说明规则在个案中居于何等重要性?最终取决于正值理由。而这些往往需探讨社会伦理才能发觉，无法通过“内部证成”来实现，至于关涉价值推断的利益衡量，很简单引起歧见，如何消退这种分歧，法律论证理论更难在一个有限的司法程序来完成，必定借助历史学、社会学的探讨方法，在法律规则范围内，实现规则之治，只有确立了以法律之内的正义实现的前提，才能真正确保司法裁判正值性追求的基础。在法律
44、续造，进行利益衡量时，法律论证应通过法官造法把价值推断的实质合理性转化为形式合理性，尽量以法律的名义作出为司法裁决，披上法律规则的外衣，从而保有实质正义的内核，努力使裁判的价值追求达致形式的合理性与实质合理性完备统一。以诚恳信用原则为价值导向，使法官的裁决实现社会效果与法律效果统一，这就要求司法裁判者在与法律规范的沟通中，须要促成法律和亊实的结合，其尊崇的价值观念与立法者的旨意一样，在民众普适化的道德观念基础上进行价值考量，使裁决符合当事人的正义价值诉求，从而达到息纷止争的和谐目的。(七)类型思维理论逆境及应对：法官的主观诚信“类型”一词最早来自于希腊语，在十九世纪后半叶的德国被广泛运用于自然
45、科学与人文科学。1938年，拉德布鲁赫发表法思维中的分类概念与次序概念一文，首先将类型理论引入到法学领域，以解决法律安定性与个案正义之间的冲突。二战后，涌现了诸如沃尔夫、恩吉施、拉伦茨、考夫曼等学者。恩吉施提出“法律学上的详细化理念=类型”这一闻名论断，考夫曼则于1965年出版的类推与“事物的本质”兼论类型理论一书中，将德国传统的“事物本质”思想与类型论相融合，从而使得类型论从相识论走向了本体论。在人文科学，类型具有的一个重要意义是“完全形态或标准形态”，它与较不明确的中间形态与过渡形态相对立。受类型理论的影响，齐佩里乌斯尤其强调在法律适用中运用一种“类型化的案例比较”方法的重要性。类型化的案
46、例比较既可以服务于法律说明活动，也可服务于漏洞填补活动。(1)作为说明范畴的类型比较。这一活动的核心问题在于，“当前有待解决的案例照其类型，也即照其一般的要素来看，是否应当被纳入某一法律措辞的概念范围之中”24。即，在区分概念与类型的基础上，主见归于某一规范的概念核心的案例，以逻辑涵摄方法加以适用;属概念外延的案例，则以类推式的归类方法加以适用。当针对系争案件是否应归于某一法律概念产生疑问时，将属于概念外延(仍在可能的字义范围内)的有待推断的该案件，与某一规范可以毫无疑义加以驾驭、属于概念核心的案例加以比较，然后在肯定的观点下推断有待推断的案件与这些典型案件的偏离是否重大，是否该同等评价，以确
47、定是否归于该法律概念中而适用该规范。典型案件的特征与有疑义案件的特征的一样性越高且程度愈强，就足以明显支持这两个案例的相同处理，并借以支持将待决案件归于法律概念之中。至于作为说明活动的类型化案例比较与其他说明标准间的关系，齐佩里乌斯只是提及：前者只能在逻辑上可能的范围(体系说明)与可能的语义范围(语义说明)内，依照所涉及的法律规则的目的(目的说明)来进行，以确定同等评价的标准。(2)作为续造范畴的类型比较。齐佩里乌斯认为，对于通过类比实现的漏洞填补而言，其比较基准是须要对其可类推适用性加以考察的法律规则本身。但是在详细运用类比进行漏洞填补时，仍须要将待决案件事实与法律规则典型涵摄的案例进行比较
48、。因此，就其详细运用而言，作为说明的类比与作为续造的类比本无不同。它们的界限仅在于，前者在可能的语义空间(字义范围)内进行，而后者则超出了这一范围。但考夫曼则认为类推与说明并没有本质不同，或者说两者是一回事。之所以有此不同，是因为齐佩里乌斯依旧在相识论的层面对待类比，仅将其作为一种“技术和方法”;而考夫曼则从诠释学动身，在本体论的高度将法作为一种类比性存在。法原本带有类推的性质，法律相识始终是类推性的相识。法是应然与实然的对应，这种对应意味着“关系统一性”，而关系统一性意味着类推。25(八)德国法学方法论与日本民法说明学比较26德国的法学方法经验了概念法学、利益法学以及评价法学而发展至今。其中
49、，概念法学以法规无欠缺为前提，即使对于法规没有规定的问题也可以通过法规的概念抽象和演绎赐予法律的构成。与此相对，利益法学承认法的欠缺，通过不是盲从而是听从历史上立法者对利益冲突的立法意思来弥补欠缺。而精炼了利益法学的评价法学认为，重要的不是立法者的优先利益而是立法者进行的对利益的评价。虽然各种观点有其差异，但共通的是纠纷解决只能通过法的适用。其目的在于解除法的适用者主要是法官的恣意裁判。而日本的判例的特征在于仅仅是形式上付与判决的理由，其他判例、学说的对应关系并非明确，在判决理由中宣示的仅仅是主动的论据，对于反对说的反论没有体现。根据拉恩的观点，日本这样的判例看法体现的民法说明论性格是优先注意纠纷的事实要素，而法的构成、构筑体系、论证都是次要的。反映出日本详细的直观的思维模式，以及注意功利和剧烈