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1、认定国家家工作人人员职务务犯罪若若干问题题研究国家工作作人员职职务犯罪罪因具有有职务犯犯罪和经经济犯罪罪的双重重特点，加加上犯罪罪分子身身份的特特殊性、犯罪手手段的智智能化、隐蔽性性以及刑刑法规规定的模模糊性等等原因，在在司法实实践中，对对于国家家工作人人员职务务犯罪的的认定，往往往遇到到不少问问题和困困难。本本文仅就就国家工工作人员员职务犯犯罪总体体类型上上的认定定时应注注意或把把握的几几个具有有共通性性的重大大问题加加以探讨讨。一、正确界界定国家家工作人人员的范范围国家家工作人人员职务务犯罪为为一类特特殊主体体犯罪，其其犯罪主主体仅限限于国家家工作人人员。因因此，正正确界定定国家工工作人员
2、员的具体体范围便便是认定定国家工工作人员员职务犯犯罪首要要解决的的问题。虽然根根据刑刑法第第93条条的规定定，国家家工作人人员指包包括国家家机关中中从事公公务的人人员；国国有公司司、企业业、事业业单位、人民团团体中从从事公务务的人员员；国家家机关、国有公公司、企企业、事事业单位位委派到到非国有有公司、企业、事业单单位、社社会团体体从事公公务的人人员；其其他依照照法律从从事公务务的人员员这几类类。但是是，每类类国家工工作人员员的具体体范围并并不十分分清楚，这这里我们们将对其其分别讨讨论。（一一）国家家机关中中从事公公务的人人员的范范围根据据宪法和和法律的的有关规规定，国国家机关关工作人人员是指指
3、国家各各级权力力机关、行政机机关、审审判机关关、检察察机关和和军事机机关中从从事公务务的人员员。在我我国，中中国共产产党是执执政党，人人民政协协是各民民主党派派和团体体参政议议政的重重要形式式，中国国共产党党的各级级机关、中国人人民政治治协商会会议的各各级机关关均具有有国家机机关的性性质，在在这些机机关中从从事公务务的人员员，应适适用国家家机关工工作人员员的有关关规定。目前，在在我国还还有一些些隶属于于国家机机关的企企业、事事业单位位，按有有关规定定和授权权行使着着一定的的政府行行政管理理职能（如如按照国国务院有有关文件件，国家家专利局局是国务务院直属属事业单单位，同同时行使使国家专专利行政政
4、管理职职能），这这些单位位在行使使行政管管理职能能时即具具有国家家行政机机关的性性质，所所以，对对这些单单位中从从事公务务的人员员，也应应以国家家机关工工作人员员论处。（二二）国有有单位中中从事公公务的人人员的范范围“国国有公司司、企业业、事业业单位、人民团团体中从从事公务务的人员员”，是是指在上上述单位位中具有有经营、管理职职责或者者经营单单位财务务职责的的人员，如如董事长长、厂长长、经理理以及调调度、会会计、出出纳、保保管、收收款人员员等。有有些同志志认为，这这些单位位中的售售票员和和购销员员等也属属于从事事公务的的人员的的范围。我们认认为，这这种观点点欠妥当当。售票票员因为为直接售售票而
5、过过手掌管管着售票票收入；购销人人员因其其职业性性质和业业务需要要而接触触财物，上上述两类类人皆因因从事劳劳务活动动而暂时时过手、接触一一定的国国有财产产，与那那些单纯纯从事公公务活动动而经手手管理国国有财产产的人员员不同，故故其应不不属于从从事公务务的人员员。在这这里有必必要明确确人民团团体的范范围。在在我国，人人民团体体是指由由于历史史的原因因而形成成的具有有一定的的行政管管理职能能、由国国家编委委统一制制定编制制、费用用由国家家财政支支付、没没有在民民政部门门登记的的团体，一一般是指指以下几几种团体体：工会会、妇联联、科协协、青联联、共青青团、侨侨联、台台联、工工商联等等。（三三）“受受
6、委派人人员”的的范围“国国家机关关、国有有公司、企业、事业单单位委派派到非国国有公司司、企业业、事业业单位、社会团团体从事事公务的的人员”包包括上述述单位为为参与国国有资产产投资形形成的中中外合资资企业、中外合合作企业业、股份份制企业业的管理理所委派派的人员员，以及及虽然没没有国有有资产投投资，但但为了加加强对非非国有单单位工作作的指导导、监督督而委派派的人员员。受委委派从事事公务的的人员既既包括由由国有单单位现有有人员中中委派到到非国有有单位从从事公务务的人员员，也包包括在外外单位和和社会上上委派到到非国有有单位从从事公务务的人员员，而不不论其以以前的身身份如何何。国有有单位投投资、参参股的
7、单单位聘用用代表国国有单位位从事公公务的人人员，以以及改制制为合资资、股份份制公司司、企业业中从事事公务的的原国有有公司、企业的的人员，也也应适用用受委派派从事公公事的人人员的规规定，因因为这些些人员虽虽不一定定履行有有关手续续，但实实际上具具有委派派性质。在把把握这类类工作人人员时，关关键要正正确理解解和认定定“委派派”。这这里的“委委派”应应同时具具备下列列条件：其一，委委派的有有效性。即委派派必须由由上述国国有单位位出面，明明确表示示委派的的意思，而而不是私私人委派派。单位位出面委委派的方方式，一一般是通通过书面面文件表表示的，特特殊情况况也可以以是通过过口头表表示的。受委派派的人也也应
8、明确确表示接接受委派派。只有有这样，双双方的权权利和义义务关系系才是明明确的。当然，在在生活实实践中，有有时委派派是由单单位的负负责人出出面表示示的，但但也必须须是以单单位的名名义，而而不是代代表个人人进行委委派的。如果不不是单位位委派，而而仅仅是是个人之之间的关关系，就就是无效效的委派派，“受受委派人人”不能能认为是是国家工工作人员员。其二二，委派派的合法法性。即即委派的的单位只只能在其其合法权权限范围围内进行行委派，即即对委派派的事务务具有委委派权，如如果超越越委派权权限，这这种委派派就不具具有合法法性，“受受委派人人”不能能为国家家工作人人员。其其三，委委派的隶隶属性。即委派派关系成成立
9、后，委委派人与与受委派派人之间间就形成成了一种种行政上上的隶属属关系。也就是是说，受受委派人人要接受受委派人人的领导导、管理理、监督督，两者者之间是是领导与与被领导导、服从从与被服服从、管管理与被被管理的的行政隶隶属关系系，而不不是民法法上的平平等委托托、代理理关系。其四，委委派内容容的特定定性。委委派的内内容仅限限于受委委派人到到非国有有单位代代表委派派的国有有单位从从事公务务活动，即即从事领领导、监监督、管管理等活活动，而而不是直直接从事事生产、劳动、服务等等劳务活活动。如如果受委委派人从从事的是是劳务活活动，则则受委派派人不能能是国家家工作人人员。（四四）“其其他依照照法律从从事公务务的
10、人员员”范围围“其其他依照照法律从从事公务务的人员员”，包包括各民民主党派派中的专专职工作作人员、人民陪陪审员，由由法律、法规授授权行使使行政管管理职权权的组织织的人员员，受行行政机关关委托行行使行政政管理职职权的组组织的人人员，以以及其他他依照法法律从事事公务的的人员。这里里存在着着一个重重要而又又普遍的的问题，即即居民委委员会、村民委委员会成成员是否否属于其其他依照照法律从从事公务务的人员员？有些些同志认认为居民民委员会会、村民民委员会会是广大大群众接接触面最最广的一一级组织织，其人人员的行行为对社社会影响响力也很很大。村村民委员员会、居居民委员员会人员员虽然不不属于一一级政府府组织人人员
11、，但但属于依依照村民民委员会会组织法法和居民民委员会会组织法法，经群群众选举举产生的的，同时时又是受受各级政政府委托托从事着着大量的的行政事事务，代代表一定定的政府府形象，必必须从严严管理。将这些些人员列列入国家家工作人人员的范范围并不不等于说说他们是是一级政政府人员员，而是是根据其其工作性性质和有有关法律律规定，将将其以国国家工作作人员论论。我们们认为，对对于居民民委员会会、村民民委员会会成员，不不应列入入国家工工作人员员范围。理由是是：其一一，以居居民委员员会、村村民委员员会是与与广大群群众接触触面最广广的一级级组织为为由，将将其列入入国家工工作人员员范围，这这种理由由是不成成立的。成为国
12、国家工作作人员是是有严格格的法定定条件的的，而不不是能以以其他理理由和条条件加以以替代的的。其二二，依法法产生不不能成为为村民委委员会、居民委委员会成成员成为为国家工工作人员员的理由由。村民民委员会会、居民民委员会会成员虽虽然是依依照有关关法律产产生的，但但并不等等于说他他们所从从事的活活动就是是公务活活动。依依法产生生与依法法从事公公务活动动是两个个概念，不不能同等等替代，应应严加区区分。例例如，私私营企业业也是依依法产生生的，合合伙企业业也是依依法产生生的，但但并不能能由此认认定私营营企业、合伙企企业人员员所从事事的活动动就是从从事公务务活动，这这些人员员即属于于国家工工作人员员。其三三，
13、村民民委员会会、居民民委员会会只是群群众性自自治组织织，不是是一级行行政组织织，其接接受有关关政府组组织一定定的管理理是完全全必要和和应该的的，正如如私营企企业受工工商、税税务等行行政机关关管理一一样，但但并不能能因此就就认为他他们属于于国家工工作人员员。其四四，将村村民委员员会、居居民委员员会成员员不列入入国家工工作人员员范围，符符合刑事事立法的的原意和和精神。纵观我我国刑事事立法演演变，其其中关于于国家工工作人员员范围是是由小走走向大，再再走向小小的，现现行刑刑法关关于国家家工作人人员范围围的规定定较以前前有关刑刑法规定定是大大大缩小了了，并且且将集体体经济组组织中的的工作人人员都排排除出
14、了了国家工工作人员员的范围围，更不不要说村村民委员员会、居居民委员员会成员员了。其其五，村村民委员员会所从从事的活活动只能能是自治治性事务务。根据据村民委委员会组组织法的的规定，村村民委员员会是村村民自我我管理、自我教教育、自自我服务务的基层层性自治治组织，仅仅办理本本村的公公共事务务和公益益事业，调调解民间间纠纷，协协助维护护社会治治安，向向人民政政府反映映村民的的意见、要求和和提出建建议，由由此可见见，其从从事的活活动和事事务不属属于从事事公务活活动。所所以说，将将村民委委员会、居民委委员会排排除在国国家工作作人员的的范围之之外是完完全符合合刑事立立法精神神和本意意的。当然然，我们们认为村
15、村民委员员会、居居民委员员会成员员不能算算作国家家工作人人员，是是从总体体上来说说的，不不排除在在特定情情况下，居居民委员员会、村村民委员员会成员员可能构构成某些些特定的的国家工工作人员员职务经经济犯罪罪，如贪贪污罪。根据刑刑法第第3822条第22款规定定：“受受国家机机关、国国有公司司、企业业、事业业单位、人民团团体委托托管理、经营国国有财产产的人员员，利用用职务上上的便利利，侵吞吞、窃取取、骗取取或者以以其他手手段非法法占有国国有财物物的，以以贪污论论。”根根据此规规定，居居民委员员会、村村民委员员会成员员受国有有单位委委托管理理公共事事务如收收取电费费、农村村提留等等时，如如果这些些钱是
16、国国家的，而而被他们们利用职职务之便便侵吞、骗取了了，则对对其以贪贪污罪论论处。但但这并非非表明其其取得了了国家工工作人员员的身份份。对这这部分人人收受他他人财物物的，既既不能定定受贿罪罪，也不不能定公公司、企企业人员员受贿罪罪或者侵侵占单位位财物罪罪，只能能作党纪纪、政纪纪处分。这是立立法疏漏漏，希望望立法机机关尽快快解决。二、正确理理解从事事公务的的本质和和特征我国国刑法法所规规定的各各种国家家工作人人员都具具有一个个共同的的特征，那那就是他他们都必必须是从从事公务务的人员员。那么么，如何何正确理理解“从从事公务务”便是是正确界界定国家家工作人人员职务务犯罪的的又一个个共通性性问题。什么么
17、叫“从从事公务务”？我我们认为为，“公公务活动动”，即即“从事事公务”是是针对劳劳务活动动、私务务活动而而言的。所谓公公务活动动，是指指国家机机关、国国有公司司、企业业、事业业单位、人民团团体中从从事组织织、领导导、监督督和履行行经济职职能等具具有社会会管理性性质的公公共事务务活动或或者受上上述国有有单位的的委派，代代表上述述国有单单位在非非国有单单位中从从事上述述公共事事务活动动的。由由此可见见，在我我国，公公务活动动从其存存在的空空间来说说，可分分为两大大类，一一类是存存在于国国有单位位中的公公务活动动，这是是最普遍遍、最典典型的公公务活动动；另一一类是受受国有单单位委派派的人，代代表委派
18、派的国有有单位在在非国有有单位所所从事的的公务活活动，这这是典型型的公务务活动的的延伸。一般般来说，公公务活动动具有以以下特点点：1.公务活活动具有有依属性性。公务务活动的的依属性性，指公公务活动动是依据据一定的的基础而而产生、存在的的，也就就是说，无无论是公公务活动动的产生生，还是是公务活活动的存存在，都都离不开开一定的的基础。国家机机关、国国有公司司、企业业、事业业单位、人民团团体既是是公务活活动产生生的基础础，也是是公务活活动存在在的基础础，如果果离开了了国家机机关、国国有公司司、企业业、事业业单位、人民团团体这个个基础，则则无所谓谓什么公公务活动动。公务务活动的的产生与与存在只只能以国
19、国家机关关、国有有公司、企业、事业单单位、人人民团体体的存在在为前提提，其他他任何单单位都不不可能独独立拥有有什么公公务活动动。因此此，公务务活动具具有依属属于国家家机关、国有公公司、企企业、事事业单位位、人民民团体的的特点。2.公公务活动动具有职职能性。公务活活动的职职能性包包括两个个方面的的含义：一方面面，是指指公务活活动是国国家机关关、国有有公司、企业、事业单单位、人人民团体体的职能能部门，管管理国家家、社会会或集体体事务的的职能活活动或履履行经济济职能活活动。这这种管理理性的职职能活动动是通过过具体的的行为人人来加以以实现的的。因为为管理活活动在由由一种可可能性转转变为现现实性的的过程
20、中中，人是是活的因因素，没没有具体体行为人人去实施施，管理理活动是是无法实实现的。这表明明公务活活动实质质上是一一种管理理活动。如果行行为人所所实施的的不是对对公共事事务的管管理活动动，就不不能认为为是从事事公务活活动；另另一方面面，具体体的行为为人是代代表职能能部门来来实现管管理活动动或履行行经济职职能的，所所以行为为人都是是有一定定职务身身份的。行为人人这种职职务身份份又是通通过选举举、任命命、聘用用或受合合法委托托而取得得的，因因而职务务身份又又是一定定职权和和职责的的表现，是是行为人人公务活活动的前前提条件件。这表表明公务务活动总总是与行行为人的的一定职职务身份份相联系系的，如如果不具
21、具有一定定的职务务身份，行行为人所所从事的的活动就就不能认认为是公公务活动动。3.公务活活动具有有限度性性。在我我国，公公务活动动的范围围相对广广泛，包包括政治治、经济济、军事事、科技技、思想想教育、文化、卫生、体育以以及与社社会秩序序、经济济发展有有关的各各个方面面公共事事务的管管理。管管理的内内容虽然然广泛，但但概括起起来不外外乎以下下四种：（1）管管钱；（22）管物物；（33）管事事；（44）管人人。劳务务活动，是是指直接接从事具具体的物物质生产产或社会会服务性性的勤杂杂工作。劳务活活动包括括直接从从事物质质生产的的活动，如如工人生生产、农农民种田田、渔民民捕鱼、牧民放放牧、个个体户经经
22、营等等等；也包包括本身身不直接接参加物物质资料料的生产产，也不不从事公公共事务务的管理理，而是是提供社社会服务务性劳动动的活动动，即以以自己的的体力或或者技能能为集体体、个人人提供某某种服务务，如环环卫工、锅炉工工、搬运运工、勤勤杂工、宾馆服服务员、修鞋的的、理发发的、做做饭的，还还有看大大门的、开电梯梯的，等等等。劳务务活动具具有以下下特点：1.它它同所有有制的性性质没有有直接关关系，无无论是在在国有单单位，还还是在集集体单位位，抑或或在个体体经营中中，都存存在劳务务活动；2.它它与管理理公共事事务没有有直接关关系。但但是，从从事劳务务活动的的人员有有的也可可能有一一定的岗岗位、职职责，如如
23、部队战战士、机机关单位位的工人人、司机机、看大大门的、搞卫生生的、开开电梯的的、烧锅锅炉的等等，但其其岗位、职责或或者是直直接从事事生产活活动的，或或者是从从事服务务性劳动动的，而而并不具具有公务务活动的的性质。虽然他他们也可可能经手手公共财财物，如如工人生生产要使使用原材材料，汽汽车司机机要拉运运货物等等，这是是他们从从事的生生产劳动动或服务务性劳动动所需要要的过手手行为，而而不是从从事管理理性的职职务活动动。私务务活动，是是指通常常以个人人名义，代代表个人人并为个个人利益益服务而而进行的的活动。私务活活动具有有以下特特点：11.私务务活动既既可以是是管理性性的活动动，如私私营企业业老板管管
24、理其企企业的活活动，但但这种管管理活动动不具有有社会公公共性质质；也可可以是劳劳务性活活动，如如为自己己拉货，农农民自己己种田等等。2.私务活活动与所所有制的的性质没没有直接接关系，无无论是国国有单位位，还是是集体单单位，抑抑或是个个体、私私营企业业中，都都存在私私务活动动。3.私务活活动与个个人利益益、个人人目的紧紧密相联联，以个个人利益益为服务务中心，以以实现个个人目的的为目标标结果，以以个人名名义而进进行。实实际生活活中，对对于那些些打着国国家、集集体等“公公”字号号的牌子子或旗号号，而进进行的谋谋求个人人利益的的假公济济私、损损公肥私私等不法法活动，不不能认为为是正当当合法的的公务活活
25、动。行行为人构构成违纪纪、违法法犯罪的的，应追追究行为为人的有有关纪律律责任、行政责责任，直直至追究究行为人人的刑事事责任。通过过上述分分析，公公务活动动、劳务务活动、私务活活动三者者的本质质区别和和根本特特点可以以归纳如如下：公公务活动动只能存存在于国国有单位位中或者者是代表表国有单单位而进进行的，只只能是一一种具有有社会公公共管理理性质的的职能活活动，与与行为人人合法的的职务身身份紧密密联系。公务活活动的核核心是社社会公共共管理事事务。劳劳务活动动只能是是一种直直接从事事具体的的物质生生产活动动或社会会服务性性活动，不不具有社社会公共共管理职职能性，既既可以存存在于国国有单位位，为国国有单
26、位位服务；也可以以存在于于非国有有单位，为为非国有有单位服服务。劳劳务活动动的核心心是物质质生产和和社会性性服务事事务。私私务活动动只能是是为个人人利益服服务而进进行的活活动，既既可以存存在于国国有单位位，也可可以存在在于非国国有单位位；既可可以是具具有管理理性质的的活动，也也可以是是劳务性性的活动动。私务务活动的的核心是是私人个个体事务务。所谓谓依照法法律从事事公务，是是指依照照法律的的规定从从事有关关公务活活动。构构成依法法从事公公务，必必须同时时具有以以下几个个条件：其一，行行为人所所从事的的活动的的性质和和内容必必须是公公务活动动，即属属于国家家管理性性质的活活动。其其二，依依法从事事
27、公务活活动的行行为人或或组织必必须是依依照法律律产生、存在的的。其三三，从事事公务活活动的行行为人或或组织必必须具有有从事特特定公务务活动的的权利资资格和条条件。其其四，行行为人或或组织依依法从事事公务活活动必须须是依照照法定程程序进行行的。依依照法律律从事公公务活动动，必须须同时具具备以上上条件方方可成立立，缺一一不可。三、正确理理解利用用职务便便利利用用职务便便利是所所有国家家工作人人员职务务犯罪客客观构成成的必要要要件之之一，这这也是国国家工作作人员职职务犯罪罪与普通通犯罪的的根本区区别所在在。所以以，正确确理解利利用职务务便利是是正确界界定国家家工作人人员职务务犯罪所所必须解解决的又又
28、一个共共通性问问题。所谓谓利用职职务便利利，是指指利用职职权或者者与职务务有关的的便利条条件，即即利用其其职务范范围内的的权力和和地位以以及由此此形成的的有利条条件。一一般来说说，利用用职务便便利可分分两大类类：一类类是国家家工作人人员直接接利用其其职务范范围内的的权力，即即领导、组织、指挥、管理、协调、执行的的职责和和地位等等；另一一类是指指国家工工作人员员虽然没没有直接接利用其其职务范范围内的的权力，但但是利用用了其职职务范围围内的权权力、地地位所直直接形成成的便利利条件，例例如因自自己的权权力、地地位所直直接形成成的主管管、经管管、经手手公共财财物的便便利。总总之，是是国家工工作人员员直
29、接利利用了其其职务上上的便利利条件。在认定定利用职职务便利利时，一一定要把把其与利利用与职职务无关关的一般般熟悉作作案的环环境、凭凭国家工工作人员员身份便便于接近近作案目目标等方方便条件件或者因因同学、同乡、亲属、战友、同事等等关系形形成的便便利条件件相区分分。后者者与国家家工作人人员的身身份、职职务没有有必然的的联系。行为人人由于工工作原因因而对单单位管理理制度比比较熟悉悉，对财财物放置置、作案案路线比比较清楚楚，如果果行为人人利用上上述方便便条件，骗骗取、窃窃取本单单位、甚甚至其本本人管理理的公共共财物的的，也不不构成有有关职务务犯罪，而而只能构构成普通通犯罪，即即行为人人只能依依法构成成
30、盗窃、诈骗等等犯罪，而而不能构构成贪污污罪。例例如，某某国有公公司的总总会计师师知道本本公司的的现金出出纳将领领回的准准备给职职工发放放的工资资款放置置在出纳纳办公室室的保险险柜中，待待下班回回家后，乘乘无人之之机，又又潜回单单位，撬撬开出纳纳办公室室的门和和保险柜柜，窃取取了工资资款。在在本案中中，该犯犯罪分子子虽然是是国家工工作人员员，也窃窃取了其其本单位位的国有有财产，但但是并没没有利用用其职务务上的便便利，而而仅仅是是利用其其因工作作关系而而形成的的对本单单位职工工工资款款的存放放地点熟熟悉这一一便利条条件进行行作案，因因此，其其行为只只能构成成盗窃罪罪，而不不能认为为其构成成贪污罪罪
31、。我们们认为，利利用职务务便利中中的“职职务”在在国家工工作人员员职务犯犯罪中具具有特定定的限定定，也即即具有其其自身的的规定性性。这些些规定性性是：11.所利利用的职职务必须须具有合合法性。国家工工作人员员进行犯犯罪时所所利用的的职务必必须具有有合法的的来源，即即其所享享有的职职务必须须依法获获得，诸诸如选举举、任命命、聘用用、委派派、委托托等。如如果行为为人所利利用的职职务不具具有合法法性，而而是行为为人因犯犯罪需要要而采取取非法手手段获得得的或是是冒充的的，则行行为人的的犯罪不不属于职职务犯罪罪，依法法构成何何种普通通犯罪的的则以该该罪论处处。冒充充国家机机关工作作人员、人民警警察招摇摇
32、撞骗，以以骗取公公共钱财财的，只只能对行行为人按按诈骗罪罪或者冒冒充国家家机关工工作人员员招摇撞撞骗罪、冒充人人民警察察招摇撞撞骗罪论论处，而而不能认认定行为为人构成成贪污罪罪。2.所利用用的职务务必须具具有现时时性。即即国家工工作人员员进行犯犯罪时所所利用的的职务必必须是其其犯罪时时所现实实具有的的，而不不是利用用已经离离任的、过去的的职务的的影响，也也不是利利用即将将赴任的的、将来来的职务务的影响响。在现现实生活活中，存存在着以以下两种种情况，一一种情况况是：有有的国家家工作人人员虽然然已离任任某种职职务，但但原任职职务在社社会上还还存在着着影响，行行为人仍仍可以凭凭借这种种影响获获取非法
33、法利益。对于这这种情况况，能否否认为是是利用职职务便利利？以前前的有关关司法解解释予以以了肯定定。把已已离任的的职务划划归可利利用的职职务便利利中；另另一种情情况是，有有的国家家工作人人员利用用其即将将赴任的的职务的的影响，进进行有关关职务犯犯罪，如如受贿、索贿等等，能否否认为构构成职务务犯罪，即即受贿罪罪等。我我们认为为，在我我国，国国家工作作人员职职务犯罪罪中所利利用的“职职务”，必必须是行行为人实实施犯罪罪时所实实际享有有的职务务，不包包括行为为人已离离任的职职务或即即将到任任的职务务的影响响。行为为人利用用其已经经离任的的职务或或即将到到任的职职务的影影响而实实施的有有关危害害行为，在
34、在新的有有关司法法解释出出台之前前，根据据罪刑法法定原则则，不应应以有关关职务犯犯罪论处处，必须须坚持所所利用职职务具有有现时性性这一原原则。当当然，如如果行为为人先前前收受财财物的情情况被揭揭发时行行为人已已经担任任了该项项职务并并实际地地利用该该职务上上的便利利为他人人谋利的的，则可可以认定定它构成成受贿罪罪。如果果被揭发发时行为为人仍不不具有国国家工作作人员身身份，或或虽然具具有国家家工作人人员身份份未实际际享有期期待的职职务，或或虽享有有先前期期待的职职务但并并未实际际利用该该职务的的便利为为他人谋谋利的，则则行为人人仍不构构成受贿贿罪。理理由是：其一，根根据我国国立法和和司法解解释的
35、原原则和精精神，国国家工作作人员职职务犯罪罪中所利利用的“职职务”必必须是行行为人实实施犯罪罪时所真真实享有有的职务务。其二二，19997年年全国最最高权力力机关已已对19979年年制定的的刑法法作了了全面修修订，刑刑法修修订前的的有关司司法解释释包括前前述的解解答是是否继续续有效，尚尚无定论论。其三三，现行行刑法法明确确规定了了罪刑法法定的原原则，并并明确规规定了作作为受贿贿罪的客客观表现现之一的的间接受受贿行为为，排除除了已离离、退休休国家工工作人员员利用其其原有职职权或地地位形成成的便利利条件，通通过其他他在职的的国家工工作人员员职务上上的行为为，进行行受贿构构成犯罪罪的可能能。现行行刑
36、法法第3388 条规定定：“国国家工作作人员利利用本人人职权或或者地位位形成的的便利条条件，通通过其他他国家工工作人员员职务上上的行为为，为请请托人谋谋取不正正当利益益，索取取请托人人财物或或者收受受请托人人财物的的，以受受贿论处处。”根根据罪刑刑法定原原则，该该条排除除已离、退休的的国家工工作人员员成为间间接受贿贿犯罪主主体的可可能。33.所利利用的职职务必须须具有直直接性。即国家家工作人人员进行行犯罪时时所利用用的便利利条件必必须与其其所享有有的职务务具有必必然的直直接的关关系，以以其所享享有的职职务的存存在为前前提和基基础。也也即行为为人必须须是直接接利用其其职务上上的便利利条件。职务与
37、与便利条条件具有有因果关关系：因因为有职职务，才才有便利利条件，没没有职务务，则没没有便利利条件；因为有有这种职职务，才才有这种种便利条条件，有有那种职职务，才才有那种种便利条条件；因因为职务务发生了了变化，所所以便利利条件才才发生了了变化。总之，职职务与其其所具有有的便利利条件同同生同灭灭同变化化，具有有时空上上的存在在一致性性、变化化一致性性和存在在变化关关系上的的必然因因果性。无论行行为人利利用的是是其职务务范围内内的权力力，还是是利用其其权力和和地位所所形成的的便利条条件，都都是直接接利用了了其职务务上的便便利，只只是利用用职务的的具体内内容有所所不同而而已。在在所有国国家工作作人员职
38、职务犯罪罪中，行行为人都都必然直直接地利利用了其其职务上上的便利利条件。如果行行为人进进行犯罪罪时所利利用的便便利条件件与其职职务之间间不具有有上述关关系和特特点，则则行为人人的犯罪罪行为不不属于职职务犯罪罪范畴。例如，行行为人所所利用的的仅仅是是对其犯犯罪地点点、犯罪罪对象的的熟悉条条件或者者仅仅利利用了同同乡、同同学、同同事、战战友、亲亲戚关系系，进行行盗窃等等犯罪活活动的，不不能认定定其构成成国家工工作人员员职务犯犯罪，而而只能以以普通相相关刑事事犯罪论论处。四、特殊类类型行为为的职务务性质的的认定（一一）越权权行为职职务性质质的认定定所谓谓越权行行为是指指某行为为人本人人虽然属属于非国
39、国家机关关的国家家工作人人员或公公司、企企业中的的工作人人员，享享有一定定的职务务，但是是行为人人却在没没有法律律根据或或其他依依据的情情况下，超超越自己己的职务务范围而而行使其其他工作作人员职职务上的的行为。例如，某某公司副副经理或或其他一一般的工工作人员员在没有有得到授授权或公公司其他他有权机机构的授授权，擅擅自对外外声称其其获得授授权委托托代表公公司，越越权行使使经理的的职权行行为，诸诸如发布布新闻、签订有有关具有有法律效效力的文文件，如如合同、任命书书、聘请请书、荣荣誉书、技术等等级或专专业职称称评定书书等等。那么，如如果行为为人在实实施越权权行为中中，收受受他人财财物为他他人谋取取利
40、益的的，能否否构成有有关职务务犯罪，例例如受贿贿罪或商商业受贿贿罪等？对于国国家机关关工作人人员超越越职责范范围实施施越权行行为的，应应依法认认定为滥滥用职权权行为。如果行行为人违违反国家家规定越越权行使使职权，并并致使公公共财产产、国家家和人民民利益遭遭受重大大损失的的，对其其越权行行为可直直接依法法以有关关滥用职职权犯罪罪论处。故对国国家机关关工作人人员越权权行为的的认定问问题在此此不作讨讨论，而而仅探讨讨其他国国家工作作人员或或公司、企业中中的工作作人员的的越权行行为的职职务性质质的认定定问题。在这这里，存存在着对对越权行行为性质质如何认认定的问问题。即即是将其其认定为为违法无无效的行行
41、为，还还是将其其认定为为从事公公务的职职务行为为。笔者者认为，对对行为人人越权行行为如何何认定处处理，应应区分不不同情况况：1.越权行行为事后后得到追追认的。如果行行为人越越权行为为事后得得到有权权人或有有权机构构正式有有效的追追认，那那么，行行为人的的越权行行为便自自始发生生效力，在在性质上上则可视视为有权权人本人人行使的的职务行行为。因因此得到到追认的的行为人人的越权权行为应应视为行行为人所所实施的的职务行行为，也也即属于于依法从从事职务务活动。如果行行为人借借此窃取取、骗取取、侵吞吞或以其其他手段段占有公公共财物物的，则则对行为为人应以以贪污罪罪、商业业受贿罪罪、职务务侵占罪罪等定罪罪处
42、罚。2.越权行行为事后后没有得得到追认认的。如如果行为为人的越越权行为为事后没没有得到到正式有有效的追追认，即即被有权权人或有有权机构构加以拒拒绝、否否认，行行为人所所在单位位不承担担越权行行为所造造成的法法律后果果，那么么，行为为人的越越权行为为不能被被认定是是依法从从事职务务活动，也也即不属属于职务务行为，而而仅仅是是一种个个人的欺欺诈行为为。因此此，行为为人所从从事的活活动，从从性质上上也不能能被认定定为利用用了职务务上的便便利。所所以，行行为人通通过其越越权行为为获得不不法利益益或财物物的，不不能被认认为构成成职务犯犯罪，依依法构成成其他犯犯罪的，应应以他罪罪论处。例如行行为人对对外故
43、意意声称取取得有效效受托，声声称可以以为他人人谋利，欺欺骗对方方，使对对方信以以为真，从从而在有有关经济济往来中中收受回回扣、手手续费的的，或收收受、索索取他人人财物的的，对行行为人应应以诈骗骗罪论处处。如果果行为人人的越权权行为情情节较轻轻，收受受他人财财物数额额不大，危危害较小小的，对对行为人人可依法法不以犯犯罪论处处，可予予以相应应的行政政制裁。如果行行为人主主观上不不具有犯犯罪故意意，只存存在民法法意义上上的主观观过错，则则行为人人只应依依法承担担民事责责任，诸诸如赔偿偿损失等等。（二二）专门门职业行行为职务务性质的的认定在我我国，有有相当一一批具有有国家干干部身份份，享受受国家财财政
44、支付付的工资资，在国国有单位位不担任任任何行行政职务务，也不不以行政政职级而而以专业业技术职职称晋升升，以自自己的专专业知识识、技术术从事专专门业务务的人员员。例如如国有公公司、企企业中的的工程师师等技术术人员；国有大大学、大大专、中中专等学学校的从从事教学学的教师师；国有有医院的的医生、护士；国有出出版机构构中的编编辑；国国有律师师事务所所的律师师等等。上述人人员具有有一个共共同点：1.他他们以其其专业知知识、专专业技术术、技能能从事职职业活动动；2.对其成成绩、水水平等以以专门的的专业技技术等级级、职称称等评定定、晋升升，不进进行行政政职级考考核、晋晋升；33.都具具有国家家干部的的身份，
45、但但又不从从事职能能管理活活动。对上上述人员员在职业业活动中中收受他他人财物物，为他他人谋利利的，应应如何认认定处理理，便是是一个重重大的理理论和实实践问题题。为了了更清楚楚地说明明问题，试试以例析析之。例11.学生生a为了了考试成成绩好，能能评上“三三好学生生”、“优优秀毕业业生”等等，以便便毕业时时能找到到满意的的就业单单位，分分别给任任课老师师陈某、张某、王某每每人5千千元，之之后，陈陈某、张张某、王王某各给给学生aa打出了了高分。例22.病人人c为了了手术质质量高、手术安安全，送送给主刀刀医生赵赵某1万万元、护护士杨某某5千元元。例33.教师师e为了了将出版版合同中中规定的的8月份份出
46、版的的书稿提提前到55 月份份出版，以以便赶上上6月份份评教授授职称的的需要，送送给编辑辑胡某55千元，请请他将书书稿带回回家加班班加点审审阅。例44.当事事人d为为了让自自己聘请请的国有有律师事事务所的的律师李李某， 能尽心心尽力帮帮自己打打赢官司司，在支支付了正正常的律律师代理理费之后后额外送送给李某某个人55万元（李李某依法法已上交交了律师师事务所所应收的的代理费费）。例55.学生生b为找找到一个个好单位位，给老老师孙某某2万元元，孙某某利用其其在有关关国有单单位任职职的同学学和其曾曾经教过过的学生生等的关关系，最最终使学学生b 分到了了某法院院工作。1.上述情情形的个个案分析析（11）
47、对于于类似例例5情形形的，笔笔者认为为行为人人孙某的的行为只只是一种种利用其其拥有的的社会关关系来为为他人服服务的有有偿中介介行为，与与其职业业或职务务（姑且且说教师师也是一一种职务务）没有有内在的的必然的的联系。当然对对于行为为人从事事中介服服务应否否收费，后后者应收收取多少少比较合合适，目目前尚无无明确的的规定。我们认认为只要要是双方方自愿协协商的，并并且不显显著超出出合理、正常范范围的，都都应属于于正当的的；反之之，则属属于不正正当的，应应予以适适当退还还，但不不应以犯犯罪论处处。（22）对于于类似于于例1情情形的，笔笔者认为为，行为为人陈某某、张某某、王某某的收受受他人财财物并人人为打
48、高高分的行行为是一一种违反反职业道道德和所所在单位位的职业业纪律、国家有有关规定定的行为为。也是是一种没没有恪尽尽职责的的，不负负责任的的行为；但是教教师的教教学活动动本身不不属于公公务活动动，是一一种职业业行为，而而不是职职务行为为，因此此，对他他们不能能以受贿贿罪论处处。（33）对于于类似于于例2、例4情情形的，笔笔者认为为，从事事治疗、 诉讼讼活动分分别是医医生、律律师的职职业活动动，也不不属于公公务活动动、职务务行为。根据律律师法的的规定，无无论是否否为国办办律师事事务所的的律师，都都是为社社会提供供法律服服务的执执业人员员。根据据职业道道德、纪纪律的要要求和国国家法律律的规定定，医生生、律师师应恪尽尽职责，有有义务为为病人、当事人人提供高高质量的的医疗服服务、法法律服务务。因此此，医生生、国办办所律师师在执业业活动中中收受他他人财物物的行为为也是一一种违法法行为。但是，由由于医生生的医疗疗行为、律师的的诉讼行行为都属属于服务务性质的的职业行行为，不不是公务务性质的的职务行行为，因因此，也也不构成成受贿罪罪。（44）对于于类似例例3情形形的，笔笔者认为为，从事事文字编编辑活动动是编辑辑职业活活动