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1、浅谈对我我国企业业破产的的宣告制制度的完完善建议议赖徽徽棠中中华人民民共和国国企业破破产法已由中中华人民民共和国国第十届届全国人人民代表表大会常常务委员员会第二二十三次次会议于于20006年88月277日通过过，自220077年6月月1日起起施行。这是我我国民商商法律制制度的重重大事件件。它弥弥补了新新中国成成立后破破产法律律规范长长期存在在的空白白。它使使得破产产这一市市场经济济的必然然现象成成为一种种法律事事实，并并为法律律规范所所调整。它使我我国改变变了破产产案件无无法可依依的状况况，据统统计，119999年全国国各级法法院受理理破产案件件56222件，20000年达达77446件，20
2、001年上上升为991100件，呈呈逐年大大幅度上上升趋势势。近年年破产案案件具有有如下特特点：一一是收案案数量逐逐年增多多，全国国法院在在19889年至至19993年55年间受受理11153件件，而119977年一年年就受理理539961件件。二是是国有企企业破产产案件上上升幅度度大，全全国法院院在19992年年收案4428件件，其中中国有企企业只有有1300件，占占30%;而119966年一年年58775件中中，国有有企业占占36551件，占622%;119944年到119977年，全全国法院院共审结结企业破破产案件件154479件件，其中中国有企企业破产产案件885788件，119977
3、年审结结的破产案案件涉及及资产总总额3558亿元元。三是是破产案案件申请请人种类类单一。近年主主要是优优化资本本试点城城市的国国有企业业作为债债务人申申请破产产还债，以及其其他性质质企业作作为债务务人申请请破产，而债权权人申请请破产情情形为少少数。现现行破产产立法通通过法院院审理破破产案件件，保护护了当事事人的合合法权益益，促进进了产业业结构的的调整和和资本结结构的优优化，维维护了社社会稳定定，保障障了以企企业改革革为中心心的经济济体制改改革。更更为重要要的意义义是静态态的立法法通过动动态的司司法实践践，使破破产宣告告制度在在法律上上已经得得以确立立。但是是，如前前所述，由于现现行立法法存在制
4、制度层面面的缺陷陷，在立立法和司司法实践践还存在在诸多突突出问题题，亟待待解决。一、现行破破产宣告告制度的的缺陷1.立法宗宗旨存在在偏差由于于特殊的的立法时时代背景景，当时时破产立立法目的的就是用用破产制制度促进进经济体体制改革革?所以以在制度度层面先先天不足足。其原原因有三三，一是是在立法法阶段，破产宣宣告理论论研究不不够充分分，国内内的学术术成果和和国外研研究著作作的介绍绍都不够够深入和和广泛。因为无无法可依依，当时时的司法法实践更更是一片片空白，而实践践的缺乏乏又制约约了理论论研究的的发展。二是当当时国有有企业严严重亏损损比例逐逐年上升升，而关关、停、并、转转的行政政措施难难以起到到法律
5、的的规范和和调整作作用。将将破产宣宣告制度度主要作作为改善善企业经经营状况况的权宜宜之计。三是民民众的破破产法律律意识并并未普遍形形成。我我国传统统的以刑刑为主体体的观念念源远流流长，破破产这种种民商法法律观念念的形成成不可能能一蹴而而就;我我国没有有公法与与私法划划分的传传统，国国有企业业是公法法主体还还是私法法主体，并不明明确。与与国外不不同，国国有企业业是我国国政治、经济的的基础，它不能能完全作作为私法法的主体体来调整整。所以以，现行行制度从从产生之之日便不不可能摆摆脱与生生俱来的的困境，法律意意识往往往屈服于于传统意意识。2.政府行行政干预预过重破产产宣告是是专属法法院的司司法裁判判权
6、，这这既是我我国破破产法的规定定，也是是各国破破产立法法的通例例。收到到当事人人的破产产申请，是否宣宣告破产产，应由由法院依依照法律律之规定定审查决决定。但但是，从从19994年到到19997年，国务院院及其相相关部委委却陆续续发布了了一系列列关于试试点城市市国有企企业破产产的行政政性文件件。其中中，文件件列名的的1111个试点点城市国国有企业业破产，实行预预先报批批的计划划管理制制度。实实际上使使法院失失去对大大部分国国有企业业破产案案件的决决定权。清算组组虽然由由法院指指定成立立，但清清算组的的组成则则完全以以政府官官员为主主体。 政府的的行政干干预侵蚀蚀了法院院的独立立司法权权。并且且，
7、行政政干预的的过程也也包含对对政府及及其相关关部门自自身利益益的优先先保护，漠视甚甚至侵害害债权人人利益，违背破破产法关关于债权权人集体体公平受受偿的原原则。3.立法规规范缺乏乏统一性性如上上所述，现行破破产宣告告制度的的法律规规范，主主要包含含于破破产法和民民事诉讼讼法第第十九章章的条文文之中。两者在在原则上上相同或或相近，但是，在适用用范围、破产原原因、破破产申请请权等诸诸多方面面存在显显著差别别。例如如，在对对债权人人申请的的破产宣宣告程序序上，破产法法规定定，法院院受理后后须经过过必要的的前置程程序后方方能作出出破产宣宣告;而而民事事诉讼法法的企企业法人人破产还还债程序序则不同同，法院
8、院受理的的同时便便裁定宣宣告破产产。再譬譬如，对对于破产产申请权权，以上上两法的的规定是是债权人人和债务务人，而而公司司法则则赋予企企业清算算程序中中的清算算组享有有申请权权。 主主要原因因在于法法律规范范因适用用对象不不同造成成立法体体例上的的双轨制制，立法法的不一一致，造成成司法的的不统一一。这种种不统一一破坏了了司法的的权威和和公信力力。目前前按不同同企业所所有制进进行立法法的方式式是不科科学、不不合理的的，不仅仅使立法法体系杂杂乱无序序，而且且可能造造成法律律适用上上的不平平等、不不统一现现象。4.立法规规范简陋陋，缺乏乏操作性性破产产宣告是是兼有程程序和实实体两种种意义的的法律规规范
9、。既既包括申申请、受受理、裁裁定、公公告、通通知和送送达的程程序性内内容的操操作，也也包括对对破产能能力、破破产原因因、破产产宣告的的效力等等实体性性判定。因为涉涉及以上上诸多内内容，环环节较多多，内容容繁杂;它可以以跨越整整个破产产立法中中的清算算、和解解和重整整程序的的诸多方方面。但但是，现现行立法法的条文文规范少少而简单单，原则性性规定过过多，需需要具体体的却没没有具体体化，有有些需要要规范的的却没有有相应条条文的调调整，立立法上存存在较多多的盲区区。例如如，民民事诉讼讼法第第二百条条规定“人民法法院裁定定进入破破产还债债程序后后，并发出出公告。”该规规定是否否破产宣宣告，没没有直接接明
10、确，而是要要根据条条文解释释、推断断后才能能得出结结论。由由此，司司法实践践中容易易混淆，有人误误认为这这是裁定定进入破破产还债债程序，并非破破产宣告告。这种种误解根根源在于于条文本本身，条条文原则则性越强强，模糊糊性越大大，其可可操作性性就越差差，司法法实践中中的各行行其是便便越是难难以克服服。再如如，破产产申请受受理后尤尤其是破破产宣告告作出后后到清算算组成立立之前，有一段段时间，破产企业业的财产产谁来管管理，立立法未做做规定。而依照照破产产法规规定破产产宣告后后，破产产企业失失去其对对企业的的财产管管理经营营权，这这样企业业财产处处于失控控状态，使得破破产财产产的安全全出现隐隐患。5.司
11、法解解释与立立法不协协调在现现行立法法体制下下，最高高法院的的司法解解释实际际上具有有准立法法的效力力，是各各级法院院在个案案审理和和裁决中中必须遵遵循的司司法规范范。破产产立法的的滞后和和缺漏，使得相相关司法法解释应应运而生生。但是是因为缺缺少立法法程序的的严格和和规范，司法解解释则出出现的越越权甚至至改变法法律的情情形。例例如最高高法院贯贯彻意见见第113条，法院受受理破产产案件后后，以破破产企业业为债权权人的诉诉讼，在在移送受受理该破破产案件件的法院院后并不不继续审审理，也也未规定定中止或或终结诉诉讼;而而是在破破产宣告告后，由由该法院院直接通通知债务务人清偿偿债务，有异议议的由法法院裁
12、定定处理，可强制制执行。以上规规定，改改变了其其他民事事法律规规范对实实体权利利的规定定，剥夺夺了诉讼讼当事人人的辩论论、质证证、上诉诉等基本本诉讼权权利。再再如，最最高法院院贯彻意意见第第16条条，规定定债权人人既不参参加破产产程序又又不告知知保证人人的，保保证人(债务人人)的保保证义务务至此终终止。这这实际上上改变了了破产产法第第十条第第二款的的规定。6.破产宣宣告地域域效力立立法滞后后破产产宣告的的地域效效力是指指内国法法院对债债务人的的破产宣宣告及于于该债务务人在国国外的财财产或财财产行为为的效力力。它实实际包括括两个方方面的问问题，一一是内国国法院的的破产宣宣告对债债务人在在国外的的
13、财产有有无法律律效力;二是外外国的破破产宣告告在内国国的承认认与执行行问题。近年的的司法实实践中，诸如此此类的跨跨国破产产问题，日渐突突出。但但是，我我国现行行破产立立法，无无论是破产法法，还还是民民事诉讼讼法的的“企业业法人破破产还债债程序”，对此此问题均均无相应应的法律律规范。甚至最最高法院院的司法法解释也也鲜有涉涉及。其其原因有有两个方方面，一一是我国国在加入入WTOO之前，参与国国际经济济循环的的程度相相对较低低;二是是司法实实践对所所面临的的此类问问题缺少少研究和和总结，导致理理论研究究和立法法的滞后。随着我我国市场场经济的的发展和和完善，尤其是是加入WWTO带带来的深深刻变化化，跨
14、国国破产的的法律适适用问题题将会日日益突出出。破产产宣告的的地域效效力问题题对司法法和理论论研究，提出了了不可回回避的课课题。随着着我国加加入WTTO，国国内众多多公司或或企业进进入国际际市场，在其他他国家和和地区设设立分公公司或者者其他类类型的企企业(包包括证券券市场的的投资)。这些些公司或或企业在在国内或或国外被被宣告破破产后，破产宣宣告的地地域效力力则成为为司法实实践中亟亟待解决决的问题题。由于于我国破破产立法法尚无破破产宣告告的域外外效力之之规定，国外承承认我国国破产宣宣告效力力的法律律依据亦亦不存在在。我国国破产企企业的清清算组若若欲取得得企业在在国外的的财产，就必须须在该财财产所在
15、在地国提提起破产产申请，但又涉涉及外国国法律的的认可问问题。同同样，外外国破产产宣告在在我国的的域内效效力亦如如此。一一是我国国企业的的分公司司在境外外破产，其破产产宣告对对我国境境内总公公司的效效力;二二是外国国企业在在国外破破产，其其分支机机构在我我国境内内时的效效力;主主要还是是外国债债权人对对破产人人位于我我国境内内的财产产提出权权利主张张问题的的处理。如前所所述，由由于我国国现行破破产立法法对破产产宣告地地域效力力尚属立立法空白白，在民民事诉讼讼的立法法及其理理论上，尤其是是在司法法实践中中，实际际采取属属地主义义原则。这也是是在目前前立法滞滞后情况况下，参参照民事事诉讼法法的有关关
16、规定和和相关冲冲突法理理论处理理个案的的原则。但但是，因因为没有有直接破破产法律律依据，司法实实践不规规范的弊弊端，法法律适用用不平等等、不统统一的现现象，往往往难以以避免。这与WWTO的的基本规规则是相相背离的的，其消消极影响响日益突突出，我我国经济济的迅速速发展，客观上上要求对对破产宣宣告的地地域效力力必须进进行制度度化、规规范化的的法律规规制。二、破产宣宣告制度度的改革革与完善善1.更新立立法宗旨旨和观念念破产产法是市市场经济济法律体体系的重重要组成成部分;其主要要功能在在于实现现社会资资源和财财富的合合理配置置，以保保护债权权人和债债务人的的合法权权益。所所以，在在建立市市场经济济体制
17、过过程中，应当简简单而准准确定位位破产法法的功能能和宗旨旨，就是是运用破破产程序序清理和和解决不不能清偿偿的到期期债务。有鉴于于此，立立法的宗宗旨应确确定为“适应市市场经济济发展，保护债债权人、债务人人合法权权益”。并以此此为出发发点完善善相关制制度。首首先，适适应市场场经济的的发展和和改革开开放的需需要。总总结我国国现行破破产立法法、司法法实践经经验、以以及理论论研究成成果;学学习和借借鉴市场场经济发发达国家家和地区区的立法法经验，采用反反映现代代化市场场经济客客观规律律的制度度，同时时也要妥妥善处理理现行法法与市场场经济衔衔接关系系。其次次，坚持持保护当当事人利利益原则则。切实实保障公公平
18、受偿偿，平等等参与、债权人人自治、破产优优先个别别执行，债务人人责任限限定等原原则。第第三，突突破所有有制观念念。适应应市场经经济主体体地位平平等的需需要。现现行立法法将国有有企业破破产单独独立法，不能体体现市场场经济各各类主体体平等竞竞争的地地位。应应摒弃按按所有制制模式的的立法体体例，拓拓宽破产产宣告的的适用范范围，建建立所有有市场主主体平等等对待，程序统统一的破破产法。第四，注意与与民商基基本法律律的衔接接，规范范立法技技术，尤尤其注重重立法技技术的科科学性，增加司司法实践践的操作作性，克克服立法法过于简简单、原原则的弊弊端，避避免司法法实践中中的随意意性。2.正确处处理破产产宣告中中行
19、政、司法、立法的的关系(11)行政政干预与与司法审审判的关关系。就就破产宣宣告的性性质而言言，它是是法院独独立行使使国家审审判权的的司法裁裁判行为为。但是是，基于于我国现现实的社社会经济济基础和和现行破破产制度度，基于于破产法法律关系系的复杂杂社会背背景，破破产宣告告尚缺少少司法权权单独有有效运作作的法制制环境。破产宣宣告中的的行政干干预特别别是政策策性破产产，是新新旧体制制转轨过过程中的的历史必必然。如如前所述述，国有有企业破破产在法法院受理理的破产产案件中中占绝大大多数。国有企企业作为为我国政政治、经经济的基基础，现现阶段不不能单纯纯依照民民商法意意义上的的破产法法律规范范来调整整。现行行
20、破产宣宣告制度度立法目目的在于于促进经经济体制制改革，而并非非单纯的的维护社社会市场场秩序的的功能。这样，依靠政政府，尤尤其是中中央政府府的行政政权干预预国有企企业破产产，具有有相对合合理性。假如没没有政府府行政权权对国有有企业破破产的计计划管理理，在市市场经济济体制和和与之相相应的法法律体系系尚未建建立、健健全情况况下，很很难依靠靠司法权权独立地地推进国国有企业业破产的的有序进进行，甚甚至可能能引发社社会动荡荡。其结结果显然然有违立立法和司司法的初初衷。由由立法权权、司法法权、行行政权共共同组成成的国家家权利体体系，在在整个系系统内部部相互作作用和影影响在所所难免。所以，在新旧旧体制转转轨的
21、特特定历史史阶段，政策性性破产有有其存在在的合理理性。但但是，这这种行政政干预的的范围是是特定而而有限的的。首先先，它应应当主要要局限于于破产程程序启动动之前，并且只只能针对对政策性性破产，应当避避免针对对个案审审理程序序中的行行政干预预。其次次，对这这类案件件既要考考虑适用用政府优优惠政策策的特殊殊性，又又要兼顾顾适用破破产法律律规范方方面的一般般性，前前者不能能替代后后者。第第三，严严格把握握政策界界限与适适用范围围。政府府的破产产政策属属于特殊殊规范，适用于于特定范范围，不不能扩大大适用于于一般性性破产。第四，承认和和正视政政策性破破产的弊弊端(如如破产财财产首先先用于安安置职工工，以牺
22、牺牲债权权人利益益为代价价，而且且与现行行破产法法律规范范相抵触触等)，切实避避免利用用破产逃逃废债务务、地方方保护主主义等现现象的发发生，力力争通过过个案杜杜绝其负负面影响响。总的的原则是是不能以以牺牲司司法权的的独立性性和权威威性为代代价，来来适应国国有企业业破产的的特殊需需要。否否则有悖悖于法律律平等保保护的司司法原则则。当然然，减少少和最终终避免行行政权在在破产程程序上对对司法权权的干预预，最终终还取决决于市场经经济体制制和相关关法律体体系的健健全。(22)立法法与司法法裁判的的关系。最高法法院的司司法解释释作为全全国各级级法院必必须遵循循的司法法规范，对及时时弥补现现行立法法的滞后后
23、与缺陷陷，具有有无可替替代的作作用。但但是，它它毕竟不不是严格格意义上上的法律律规范，它只能能是对现现行破产产立法进进行法律律适用上上的解释释，不能能越权代代替或改改变立法法本意。并且，只有最最高法院院经审判判委员会会讨论制制定的法法律解释释，才具具有司法法解释的的效力，最高法法院内设设审判机机构和辅辅助机构构以及地地方各级级法院均均无权做做出具有有普遍约约束力的的法律解解释。至至于法官官就个案案做出的的裁决中中涉及的的对法律律的理解解与适用用，对其其他案件件亦不具具有判例例的效力力。由于于最高法法院的司司法解释释有待完完善和规规范(尤尤其是过过去的司司法解释释)，加加之司法法解释本本身缺少少
24、法律规规范的稳稳定性;为了维维护法律律的严肃肃性、权权威性，对某些些不当之之司法解解释，可可以通过过其他立立法解释释和司法法实践的的检验和和总结加加以矫正正。当然然，也可可以通过过对个案案的审裁裁，充分分行使法法官的裁裁量权，以着力力体现法法律规范范的内在在精神来来纠正这这种偏差差。譬如如，对前前述贯彻彻意见第133条存在在的有关关剥夺当当事人诉诉讼权利利问题，可以在在个案审审理中增增设听证证程序，给予当当事人以以充分行行使质证证、辩论论等诉讼讼权利的的司法救救济程序序，然后后再做出出裁决，以充分分的程序序权利保保障其实实体权利的的实现。再譬如如，对前前述贯彻彻意见第166条存在在的不当当之处
25、，可以在在破产程程序中变变通处理理。实际际上保证证义务相相对于担担保权利利人属于于实体民民事权利利，应当当以法院院判决处处理;应应改变目目前我国国破产案案件的审审理中一一律使用用裁定，并且除除驳回破破产申请请的裁定定之外一一律不准准上诉的的规定。 以上上通过个个案对司司法解释释的不当当之处进进行矫正正的对策策，也是是维护法法律规范范权威的的权宜之之计。其其根本解解决途径径，应当当正本清清源，树树立破产产立法的的科学性性、规范范性、稳稳定性，以减少少或避免免司法解解释;而而只是通通过个案案来解释释和适用用法律，并最终终消除“准立法法”现象象。3.破产申申请人问问题破产产申请的的法律主主体，是是启
26、动破破产机制制的基础础。我国国现行立立法采取取较为保保守的立立法体例例，原则则上仅规规定债权权人和债债务人具具有破产产申请权权。比较较而言，国外相相关立法法中，破破产申请请的主体体则具有有多元性性并不局局限于破破产案件件当事人人。我国国现在尚尚处于新新旧体制制交替的的转轨时时期，要要建立完完善的破破产机制制，则应应采取与与国际接接轨的体体例;增增加破产产申请的的法律主主体，拓拓宽启动动破产程程序的渠渠道。(11)应去去除债务务人申请请破产的的附加条条件。现现行立法法对非国国有企业业的破产产申请权权，尚无无附加条条件。而而国有企企业作为为债务人人，其破破产申请请权则只只有经过过上级主主管部门门同
27、意之之后才能能行使。它只是是一种有有限的破破产申请请权。所所以，应应当通过过新的立立法使所所有企业业权利平平等，使使得国有有企业破破产申请请权独立立化，而而不必以以其上级级主管部部门是否否同意为为条件。这也是是减少破破产行政政干预，实现国国有企业业经营机机制转变变的必然然要求。(22)企业业主管部部门不享享有破产产请求权权。企业业主管部部门能否否作为破破产申请请主体，我国现现行法律律未作规规定;但但是，作作为地方方法规的的深圳圳经济特特区企业业破产条条例，却破例例作出明明确规定定，赋予予其破产产申请权权。该条例第九条条第二款款规定：“国有有企业不不能清偿偿到期债债务，债债权人和和债务人人均不提
28、提出破产产申请的的，国有有企业产产权主管管部门可可对其提提出破产产申请。”笔者者认为，该规定定在法律律上和法法理上没没有合理理的依据据。我国国现有国国有企业业可以分分为两类类，一是是依照全民所所有制工工业企业业法和和全民民所有制制工业企企业转换换经营机机制条例例等法法律、法法规设立立。按照照政企职职责分开开的原则则和企业业法人产产权制度度要求，企业达达到法定定破产条条件的，应当依依法破产产;政府府认为企企业不宜宜破产的的，应当当给予资资助或采采取其他他措施，帮助企企业清偿偿债务。故企业业主管部部门破产产申请权权没有依依据。二二是依照照公司司法设设立的企企业法人人，其法法人形态态不外乎乎有限责责
29、任公司司和股份份有限公公司。企企业产权权主管部部门对公公司不享享有所有有权和经经营权，它仅以以投资者者身份享享有收益益权;而而破产申申请权并并不包含含于投资资收益权权中，否否则，公公司股东东都享有有该权利利。有鉴鉴于此，赋予企企业主管管部门破破产申请请权，在在理论上上没有根根据。(33)非破破产清算算组应当当赋予破破产申请请权。非非破产清清算组是是公司关关闭(解解散、吊吊销营业业执照等等)清算算程序中中的清算算组，是是相对于于破产程程序中的的清算组组而言。后者是是破产宣宣告之后后产生，无所谓谓破产申申请权问问题。而而非破产产清算组组则不同同，在其其进行的的一般民民事程序序中，如如因公司司因解散
30、散或被吊吊销营业业执照而而清算，清算组组若发现现清算的的企业法法人财产产不足清清偿债务务的，则则应向法法院申请请宣告破破产。就就清算组组而言，这既是是它的权权利又是是它的义义务。对对此，公司法法第一一百九十十六条第第一款、深圳圳经济特特区企业业破产条条例第第十条已已经作出出明确规规定。虽虽然破破产法、民民事诉讼讼法的的企业法法人破产产还债程程序以及及最高人人民法院院相关司司法解释释均无此此规定;但是，非破产产清算组组的破产产申请权权已经具具有相应应法律依依据，并并且同样样具有法法理上的的合理性性。在破破产宣告告制度中中具有实实质意义义上的法法律适用用效力。所以，应当通通过统一一的破产产立法将将
31、以上内内容移植植进来，使其作作为破产产申请权权的法律律主体更更加明确确、具体体;便于于法律的的贯彻和和实施。4.依职权权宣告破破产问题题现行行破产产法和和民事事诉讼法法的企企业法人人破产还还债程序序，均没没有规定定法院依依职权迳迳行宣告告企业破破产。但但是，作作为地方方法规的的深圳圳破产条条例第第四十三三条却明明确予以以规定。即在民民事诉讼讼或民事事执行程程序中，法院查查明债务务人不能能清偿到到期债务务，且不不具备和和解条件件的，可可依职权权宣告债债务人破破产。依依照以上上规定，债务人人具备法法定破产产原因时时，可不不经过和和解、重重整等前前置程序序，依职职权将正正在进行行的民事事诉讼或或民事
32、执执行程序序变更为为破产宣宣告程序序;而无无须经过过民事诉诉讼或民民事执行行程序当当事人同同意。该该决定显显然属于于法院职职权主义义范畴。笔者认认为，破破产法律律规范隶隶属于民民商事法法律体系系，民商商法律基基本理论论应当成成为其立立法的基基石。而而以上规规定却违违背了民民商法的的基本原原则。首首先，破破产案件件属于私私法调整整的范畴畴，其解解决和处处理方式式均应尊尊重当事事人的意意志。法法院不经经当事人人同意将将民事诉诉讼或民民事执行行程序转转变为破破产程序序，明显显有悖于于当事人人意思自自治原则则和民事事诉讼的的处分原原则。根根据民民事诉讼讼法第第十三条条的规定定，当事事人有权权在法律律规
33、定的的范围内内处分自自己的民民事权利利和诉讼讼权利。其次，在民事事诉讼或或民事执执行程序序中，虽虽然可以以确定债债务人不不能清偿偿到期债债务的事事实状态态;但是是，并不不能排除除债务人人适用和和解、重重整等前前置程序序的可能能性。直直接剥夺夺了当事事人在正正常民事事诉讼或或民事执执行程序序终结之之后，申申请破产产和解、重整的的机会和和权利。这对被被宣告破破产的债债务人显显然有失失公平。有鉴于于此，法法院依职职权宣告告破产，不应为为我国破破产立法法所采纳纳。但值值得注意意的是，全国人人大财经经委员会会向全国国人大常常委会提提交的新新破产法法草案，却已经经吸收了了以上深圳破破产条例例的规规定。该该
34、条款值值得商榷榷，应当当谨慎对对待。5.破产人人的适用用范围应当当根据适适应市场场经济发发展需要要的立法法宗旨，结合我我国司法法机关和和社会中中介服务务机构承承担破产产案件的的能力，以及我我国公民民对债务务清偿的的普遍观观念和习习惯做法法等，作作为确定定破产人人适用范范围的因因素。首首先，应应当解决决现行立立法调整整过窄的的缺陷。在立法法体例上上可以采采取一般般破产主主义，将将民事主主体破产产能力的的适用范范围突破破到最大大限度。即不再再局限于于现有的的企业法法人;而而应适用用于所有有企业，包括企企业法人人和依法法核准登登记的非非企业法法人(合合伙企业业、独资资企业等等其他经经济组织织)，以以
35、及对这这些非法法人企业业的债务务承担连连带无限限责任的的自然人人(合伙伙人、投投资人)。至于于合伙人人和独资资企业以以外的自自然人债债务清偿偿问题，可以暂暂不作为为调整范范围。以以上范围围的确定定，主要要是基于于我国不不具备法法人资格格的企业业已经成成为事实实上的市市场主体体，同样样存在因因经营风风险而破破产的情情形。我我国19991年年4月颁颁布的民事诉诉讼法早以将将这些非非法人企企业作为为公民、法人之之外的一一种民事事诉讼主主体其他经经济组织织。 其其他经济济组织是是指合法法成立，有一定定的组织织机构和和财产，但又不不具备法法人资格格的组织织。包括括以上所所述的私私营独资资企业、合伙组组织
36、、法法人依法法设立的的分支机机构等。 将以以上非法法人企业业以及对对其债务务承担连连带无限限责任的的自然人人纳入调调整范围围，赋予予其破产产能力，可以有有效保护护所有债债权人的的利益，实现公公平清偿偿。从而而也使得得我国破破产宣告告制度更更加科学学、完整整。6.准确界界定和适适用破产产原因(11)破产产原因的的规定应应简单而而明确。现行破破产法律律将“不不能清偿偿到期债债务”作作为法定定破产原原因，实实践证明明这一规规定过于于单一和和简陋;它不能能客观而而准确概概括破产产的实质质性事实实要件。并且，往往导导致司法法实践中中法律适适用的操操作困难难。尽管管最高法法院对这这一破产产原因作作出具体体
37、司法解解释 ，但是，它作为为法律事事实，在在个案的的具体衡衡量、界界定时，常感到到外延宽宽泛。而而且，要要求破产产申请人人对这一一事实进进行否定定性证明明，过于于苛刻。司法实实践中，对“不不能清偿偿到期债债务”的的概念，通常以以两种事事实加以以考量，一是现现金标准准，若现现金流量量不够清清偿到期期债务，尽管其其财产多多于债务务，债权权人仍然然可以申申请破产产。二是是资产负负债表标标准，资资产少于于负债或或债务超超过负债债，为资资不抵债债。这是是对企业业法人而而言，因因为企业业法人对对外承担担责任的的基础就就是财产产。自然然人则另另当别论论，除财财产之外外，它还还可以有有技能、信用、知识等等。“
38、不不能清偿偿到期债债务”是是企业财财产状况况、信用用状况的的客观反反映。一一般而言言，资不不抵债是是不能清清偿的主主要原因因;实践践中，有有些企业业尚未达达到资不不抵债的的程度，却将企企业有效效资产分分离出去去组建新新的企业业，使得得剩余部部分当然然沦为资资不抵债债状况并并申请破破产。对对于这种种状况应应从企业业财产的的整体性性进行考考量，不不能将经经过有效效资产剥剥离后的的企业宣宣告破产产。所以以，对有有巨额财财产下落落不明且且债务人人不能合合理解释释破产去去向的;或者先先行剥离离有效资资产另组组企业然然后申请请破产的的;即使使在形式式上符合合破产原原因，法法院原则则上也应应当裁定定驳回其其
39、破产申申请。以以切实防防范债务务人逃废废债务。(22)吸收收国外立立法经验验。在立立法上，可以借借鉴外国国立法体体例，注注意各国国立法模模式固有有的优缺缺点。在在“不能能清偿到到期债务务”的基基础上，同时辅辅之以“停止支支付”或或“资不不抵债”的规定定。我国国以上司司法解释释实际已已经突破破了现行行立法对对破产原原因的单单一规定定，采纳纳了“停停止支付付”这一一破产原原因作为为衡量标标准。这这样，在在没有相相反证据据情况下下，可以以据以推推定“不不能清偿偿到期债债务”。但是，不足的的是，多多长时间间内不能能连续清清偿到期期债务，可以据据以推定定为破产产原因;应当规规定一个个合理的的时间界界限，
40、以以便于司司法程序序的运作作。新的的破产立立法，应应当增加加“停止止支付”这一推推定原因因。规定定“停止止支付”意义在在于：可可以方便便债权人人举证，从而更更充分的的保护债债权人合合法权益益;还可可以限制制债务人人无故拖拖延时间间，逃避避债务。7.破产宣宣告的时时间问题题由于于现行立立法未明明确规定定作出破破产宣告告的时间间，司法法实践中中，认识识不一，各地做做法亦不不尽相同同。有人人认为，应当在在破产申申请受理理之后随随之作出出破产宣宣告;而而有人则则认为，破产申申请的受受理只是是破产程程序的开开端，债债务人是是否应当当被宣告告破产，有待于于进一步步审理，至少待待第一次次债权人人会议以以后方
41、能能作出破破产宣告告。笔者者认为，破产宣宣告的时时间应当当根据现现行立法法，掌握握一个原原则，区区分两种种情形，因个案案而异，区别对对待。(11)及时时宣告的的原则。一般情情况下，法院受受理破产产申请之之后，若若债务人人具备法法定破产产原因，没有阻阻却破产产宣告的的除外条条件，法法院即可可随之作作出破产产宣告。该原则则的重要要意义在在于，aa.可以以缩短案案件审理理时间，提高办办案效率率，从而而降低诉诉讼成本本，减少少破产费费用。bb.可以以及时成成立清算算组，接接管债务务人的财财产和企企业内部部管理事事务，避避免破产产企业行行政管理理和企业业财产的的失控状状态;从从而防止止破产财财产流失失和
42、债务务继续膨膨胀，有有利于保保护债权权人、债债务人合合法权益益。(22)对于于债务人人申请破破产应即即时作出出破产宣宣告。按按照现行行立法，债务人人申请破破产，并并不存在在破产宣宣告的除除外情形形。法院院受理之之后，经经过审查查，认为为管辖权权具备，申请人人有破产产能力并并且法律律规定的的相关材材料已经经提交，其破产产原因真真实存在在，法院院则应即即时作出出破产宣宣告。可可以不受受破产申申请后的的公告和和第一次次债权人人会议期期限的约约束和限限制。(33)对债债权人申申请破产产的案件件分别处处理。aa.非国国有企业业可以即即时宣告告破产，这类企企业不同同于国有有企业，不存在在和解与与整顿程程序
43、的适适用，亦亦不存在在阻却破破产宣告告的事由由，故应应当及时时裁定宣宣告破产产。可以以依照民事诉诉讼法第一百百一十二二条之规规定，在在7日内内裁定进进入破产产还债程程序。bb.国有有企业应应当在法法定前置置程序后后决定是是否宣告告破产。但一般般应当在在第一次次债权人人会议之之后作出出宣告破破产。若若债务人人的主管管单位申申请企业业整顿，并且企企业与债债权人会会议达成成和解协协议的中中止破产产程序，法院不不能宣告告破产。若法院院受理破破产申请请后，企企业上级级主管部部门已经经表示不不申请整整顿，或或在3个个月除斥斥期间未未曾申请请整顿，法院应应该及时时作出破破产宣告告。8.破产宣宣告的地地域效力
44、力问题随着着国际经经济一体体化的不不断发展展，很多多国家都都在立法法和实践践上改变变单一僵僵化的原原则，并并试图将将普及主主义与属属地主义义有机结结合起来来，扬长长避短，以减少少各自的的不利之之处。一一方面尽尽可能地地将本国国的破产产宣告效效力扩及及国外，而另一一方面又又尽量有有限地承承认外国国破产宣宣告的域域外效力力。即以以严格的的司法削削弱其效效力。我我国现行行破产立立法，虽虽然对破破产宣告告的域外外效力未未作规定定，但从从现有的的相关法法律规范范和法律律解释理理论看，显然不不属于普普及主义义。普及及主义原原则，是是指内国国法院所所为之破破产宣告告的效力力，不仅仅及于破破产人位位于法院院地
45、国国国内的一一切财产产和利害害关系人人，而且且及于破破产人位位于国外外的财产产和财产产行为。即债务务人只应应有一个个破产宣宣告，在在其法院院地国所所作的破破产宣告告，应包包括债务务人所有有财产，无论他他们位于于国内还还是国外外，其他他国家应应帮助破破产管理理人收集集当地财财产，制制止个别别债权人人的自行行扣押。普及主主义原则则源于法法国学者者所主张张的“一一人一破破产” ，破产产宣告的的普及效效力，对对于破产产债权人人可以提提供更多多的实际际利益，充分保保护其财财产权益益;有助助于防止止破产人人将其财财产转移移至国外外，以及及破产人人在国外外的财产产被执行行，从而而损害债债权人集集体公平平受偿
46、的的利益。司法法实践中中，我国国法院审审理涉外外民商事事案件，首先是是主权原原则，坚坚持我国国司法管管辖权，依照我我国法律律和所参参加的国国际公约约，审查查与承认认国外当当事人的的申请和和国外法法院的判判决、裁裁定;其其次，是是国民待待遇的同同等原则则;第三三是公民民、法人人民事权权利限制制的对等等原则;如果外外国国家家不承认认我国破破产宣告告在其境境内的效效力，我我们也可可以对等等地不承承认该国国破产在在我国的的效力。原来有有一种观观点认为为我国属属于资本本输入国国，采取取属地主主义利于于吸引更更多外资资，但实实际上现现行国际际投资机机制大多多属于银银行融资资，多数数投资属属于借贷贷资金而而
47、非自有有资金。实行属属地主义义往往导导致银行行不愿对对企业在在中国的的投资项项目进行行融资，对吸引引外资并并无益处处。所以以，应当当在破产产立法上上充分考考虑对境境外债权权人的保保护，使使我国的的破产宣宣告程序序与外国国的破产产程序协协调与配配合，有有利于境境外银行行和企业业到中国国投资。随着我我国加入入WTOO，经济济将会更更广泛地地纳入世世界市场场经济的的循环，在当今今国际经经济以金金融经济济为主导导的情况况下，取取得国际际货币基基金组织织、世界界银行等等境外银银行的支支持十分分重要。并且，我国在在境外投投资在逐逐渐增加加，基于于两方面面的考虑虑，普及及主义应应当成为为我国破破产立法法所追
48、求求的目标标。另外外，还有有一种折折中主义义理论。它的特特征是根根据财产产的性质质而决定定破产宣宣告的域域外效力力。若受受破产宣宣告的债债务人财财产为动动产，则则无论其其在国内内还是国国外，均均属破产产财产;若债务务人的财财产为不不动产，则只以以其国内内的财产产为限。以上理理论也可可以概括括为不动动产属地地主义和和动产普普及主义义。采取取折中主主义原则则的理论论依据，主要是是认为破破产财产产为权利利客体，而其所所有人为为破产人人。一般般认为，不动产产是债权权人信用用的基础础，与社社会公共共利益和和安全关关系密切切，其财财产价值值也比较较高。若若是由外外国人任任意取得得，会对对内国社社会公共共利益产产生负面面影响。而动产产则与内