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1、常见企业法律风险及其防范常见企业法律风险及其防范企业法律风险的概念企业法律风险的概念企业法律风险，是指由于企业外部法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。对于企业外部法律环境变化而导致的法律风险，主要表现为法律法规的制定、修改、废止而导致的权利义务的重新分配问题。而我们所谈的企业法律风险的防范主要针对的是企业自身不规范或者企业相对的一方的不规范行为所导致的权利损失。而且，企业法律风险是一种不利后果的可能性，不是某种既成的不利后果。n一、缺少书面设立协议或约定不当。公司设立协议起到明确股东之间权利义务的作
2、用，一旦出现问题，一方面在发起人之间的责任划分上存有一定的难度，同时也可能引发发起人之间的纠纷。除此之外，在实践当中，公司设立协议约定事项违法导致条款无效，可能影响公司的成立。而且，这种法律风险的影响，常常是连锁性、甚至是在很长一段时间以后才会显现出来。因此，对于公司设立协议必要时要借助专业的法律机构或者法务人员的帮助，进行专业设计，防范法律风险。n二、设立协议中保密条款缺失。对于一些具有特定专利技术、技术秘密、或者具有特殊经营方法或者服务理念的公司，保密问题更显重要，这些信息一旦被他人恶意利用，对未来公司的损害可能难以估量的。同时，公司成立以后。一方面，要避免公司股东利用股东身份损害成立后的
3、公司利益，另一方面，也要避免股东利用该公司的信息“另起炉灶”，与公司形成直接的竞争关系，在设立协议当中设置恰当的保密条款，可以降低公司可能面临的法律风险。n三、股东之间约束机制条款缺失。当股东利用了解的经营信息获得的收益远超出其出资获得的收益时，约束股东对经营信息的滥用就十分必要。实践中最为常见的为股东的竞业禁止义务，即公司股东另外投资从事与公司相同的行业，形成与公司直接或间接的竞争关系；对于不参与经营的小股东，这种法律风险更为突出。对于股东竞业禁止行为的限定，只能在设立协议中明确设立股东约束机制条款，通过股东之间的相互约束实现。公司章程法律风险防范n章程作为公司的自治规则，对公司、股东、董事
4、、监事、高级管理人员具有约束力，有着“公司宪章”之称。公司章程一般主要存在以下问题：n（1）章程可操作性弱。没有根据自身的特点和实际情况制定切实可行的章程条款，对许多重要事项未进行详细的规定，制定出来后也往往被束之高阁。n（2）章程中一些条款的内容不符合公司法精神。对董事、监事和经理的诚信义务强调不够，对公司管理层的权力边界界定不够清晰，给公司的正常运作带来许多不利影响。n在面对公司与股东之间、股东之间、股东与高级管理人员之间的争议时，公司章程很难发挥应有的作用。化解公司章程中潜在的法律风险，关键在于做好以下四个方面的防范：n（1）确定公司组织和活动的基本准则。章程明确规定股东会会议的议事方式
5、和表决程序，董事长、副董事长的产生办法，董事会的议事方式和表决程序等，避免无章可循而使公司陷入混乱。n（2）明确股权的转让操作方式。有限责任公司股东能不能自由地向股东之外的人转让股权，章程应当规定详尽的操作程序，避免引起股东间纠纷。n（3）明确股东会的决议事项。对发行公司债券是否需股东会作出特别决议、解除任中董事职务条件等事项应当作出详细规定，避免章程内出现模糊字样。n（4）明确股东会和董事会的关系。明确董事会和股东会各自的具体工作职责.虚假出资、抽逃出资的法律责任n公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，最高可以处以虚假出资金额
6、百分之十五以下的罚款。n公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，最高可以处以所抽逃出资金额百分之十五以下的罚款。税收法律风险n偷税n逃避追缴欠税n虚开发票偷税n纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，最高可以处以七年以上有期徒刑，并处五倍以下罚金。逃避追缴欠税n纳税人欠缴应纳税款，采取转移或者隐匿财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款，最高可以处以七年以上有期徒刑，并处五倍以下罚金。安全法律风险n消防隐患n内保混乱人力资源管理法律风险
7、n不签订劳动合同n合同中有违法条款致合同部分条款无效n解除劳动合同没有书面通知和补偿n不办理社会保险n未依法支付工资n合同到期未及时续签或通知职工离岗n竞业限制没有支付补偿不签订劳动合同不签订劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。竞业限制的注意事项n竞业限制没有支付补偿，可导致该竞业限制无效。n公司与公司高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员可以在劳动合同中约定保守公司的商业秘密和与知识产权相
8、关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。合同缔结阶段法律风险n印信、授权委托混乱（表见代理）n未对缔约相对方主体资格和履约能力进行
9、调查n标的物有权利瑕疵（如已经被担保或者自己无权处分，当然能，这里有必要对无权处分和表见代理行为进行一同阐释）或质量瑕疵n商业贿赂n暴露商业秘密n合同条款语意模糊，易产生歧义n标的依法不得流通（比如非法财物、人身）n因重大误解订立的n在订立合同时显失公平的n一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；n恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；n以合法形式掩盖非法目的；n损害社会公共利益；n违反法律、行政法规的强制性规定。合同条款语意模糊，易产生歧义n合同条款语意模糊，易产生歧义。公司在签订合同之间，必须认真斟酌每一条款，将可能发生争议的地方详细说明。但实践表明，公司往往容易忽视合同内容的规范
10、翔实，有时代表单位签订合同的人可能本身并不十分了解合同中标的物的性能、用途等相关指标，也未经过技术人员或有关领导的审查，便轻易作出决定，而当合同履行发生争议时，从粗线条的合同条款中却无法找出对自己有利的依据。未对缔约相对方主体资格和履约能力进行调查n对交易对方的资信状况缺少了解。实践中，合同一方在未查验对方营业执照或工商登记，对该公司的性质、经营范围、注册资金及法定代表人等基本信息不甚了解，在索要货款时才发现对方无任何财产或下落不明。n对交易对方是否为适格主体缺乏认识。公司中未经授权的科室、车间等内部部门，或者是未正式取得营业执照和已经被注销、撤销的公司本身都不具备对外签订合同的主体资格，除非
11、其事先得到法人授权、事后得到法人追认或事后取得了法人资格，否则其签订的合同是无效的。可能导致合同无效的情形n（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；n（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；n（三）以合法形式掩盖非法目的；n（四）损害社会公共利益；n（五）违反法律、行政法规的强制性规定。可能导致合同变更、被撤销的情形n下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：n（一）因重大误解订立的；n（二）在订立合同时显失公平的。n一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。n当事人请求变
12、更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。印信、授权委托混乱的法律风险n胡某是某甲企业的业务经理，一直以来该企业与某乙有限公司购销某药品的业务由他进行。2005年11月，胡某由于退休离开公司，但是乙公司并不知情。后其继续以甲公司名义与乙公司交易，乙公司见到甲和盖有甲公司合同章的空白合同书后，与往常一样与其签订合同并发货，并向甲企业要求付款。但签订合同后，该药价格大跌，甲公司不愿进行这次交易，遂引起纠纷。n对单位的印信要管理严格，因为印信一旦使用，就可能产生法律责任。企业印信有很多种，包括企业公章、法人代表专用章、财务专用章、合同专用章、还有各业务部门的业务用章。使用印章的各部门要严格管理，否则会产生
13、很多法律责任。如，合同专用章管理不善，出现越权使用或者非法使用，签订越权合同会对企业造成重大损失，甚至是违法而招致重罚。n对于企业的电子签名、电子印章也要予以严格管理。对于企业来讲，网上交易日益频繁。电子签名作为验证发件人的身份和签名的一种电子代码，与手写签名和盖章具有同等效力。由于电子签名没有实物形态，因而对企业电子签名的保管者和使用者要予以特别规定。现在网络诚信、网络资料的泄露，已经成为日益严峻的问题。如果电子签名被他人破解使用，将会造成公司的损失。n上述案例中，胡某越权使用了空白合同书，由于合同书上有合同专用章，致使乙公司与其签订了合同。该合同有效，甲公司应付款，损失很大。n对公司印章的
14、使用缺乏规范管理。合同法规定，公司法定代表人的签名或盖章只要具备其一，合同便具有法律效力。借用印章的人通常都是以转嫁责任为目的，以印章所属公司的名义购买货物或是为他人提供担保，由于有印章为证，最终该公司不得不承担责任。在合同签署过程中，经常出现签字盖章不规范的情况，比如：签名难以识别，签署时间错误或者空白，多页却不盖骑缝章，没有保存原件，只有一方盖章，以传真件代替合同原件等情况。n授权不及时收回，导致被授权人滥用权力。公司授权一些人代表自己对外签订合同，但未明确授权的范围和期限，对离职人员的授权凭证如盖有公司公章的空白合同书、介绍信等未及时收回，也未告知交易伙伴本公司人员的变动情况，导致一些已
15、经丧失授权的人员仍然冒用原单位的名义与他人签订合同。而交易对方在不知情的情况下，由于在长期交往过程中形成的信赖关系，仍然会相信其具有授权，最终由授权单位承担责任。链接：表见代理n行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。担保法律风险n对担保物认识错误n对被担保人的信誉认识错误n公司职能部门提供担保的(债权人知道，则可能导致担保无效。债权人不知道，则可能有效。)n对担保风险强度认识错误n担保责任约定不明付款法律风险n开出发票未收款n未在送货单上注明交易内容n逾期付款n没有及时起诉导致失权变更、解除合同法律风险n依法或依约
16、定变更、解除合同n没有进行损失评估，导致损失扩大合同法律风险的防范措施针对上述常见的合同法律风险，笔者认为可从以下五方面入手防范合同法律风险：（一）减少、消除合同签订前的法律风险该阶段的工作主要是审查合同对方的主体资格和履约能力。目前，我公司的重大合同很多选择先经招标程序审查对方的主体资格和履约能力，这是减少、消除合同签订前法律风险的有力措施。但是，笔者认为对于未纳入招标范围的合同，也应在签约前审查合同对方的主体资格和履约能力，这样，以便全面防范合同签订前的法律风险。（二）避免、杜绝合同签订时存在法律风险该阶段的工作主要是认真检查合同条款是否正确完整合法、合同抬头和落款是否正确齐全。建议将合同
17、签订前送公司法律顾问审查，这将是防范该阶段合同法律风险的有力措施。鉴于定金有法定罚则的约束，笔者建议在签订合同时应慎重选用约定定金条款。以买卖合同为例，如己方为买方，考虑签约后可能取消购买计划时应在签约时避免约定定金条款以免日后己方违约时无法收回定金；如己方为卖方，则要考虑签约后己方可能不能按期交货时应在签约时避免约定定金条款以免日后己方违约时需双倍返还定金给对方。当然，定金罚则也是双刃剑，如确信己方不会违约而对方可能违约，则应要求约定定金条款以有力约束对方履约。（三）注意、发现、解决合同履行过程中的法律风险该阶段的工作主要是围绕合同双方的权利义务进行。如发现对方可能违约，应通过行使法定抗辩权
18、及时中止或终止合同，或通过行使法定解除权及时解除合同；如预见己方可能违约，则应及时与对方协商变更合同，取得对方的谅解而避免承担己方的违约责任。该阶段的工作很重要，合同经办人员应及时收集相关信息供法律部门判断合同履行情况处于何种法律情形，己方应采取何种正确应对措施。鉴于该阶段工作的重要性和复杂性，尤其法定抗辩权与法定解除权的行使需严格依照法律规定，因此笔者建议该阶段的工作需认真咨询律师或法律顾问，必要时可交由公司法律顾问专案处理，以免措施不当，反而陷于被动，尤其是给对方的函件一定要经律师审查后才可发出，在该类合同的履行过程中，该等函件比原合同还要重要。（四）及时采取适当的补救措施，在合同产生纠纷
19、时争取主动权该阶段的工作主要是补齐证据和修正证据。需补齐证据的情况很多，比如原来未签书面合同的要设法补签书面合同，原来对方未签收货物的要设法让对方补签收，原来对方未开发票或收据的要设法让对方补开发票或收据，原来未拿到合同原件的要设法拿到合同原件，原来未拿到授权委托书原件的要设法拿到授权委托书原件，前述该等原始文件如难以补齐则应设法让对方出具说明确认相关交易的实际履行情况。需修正证据的情况较复杂，比如对方虽有签收但货物清单上无签收，对方虽出具收据但收据上只有对方经办人员（非法定代表人）签字无盖章，合同实际履行情况发生变更但未签署变更协议，等等。鉴于该阶段工作的专业性和复杂性，尤其需修正证据的情况
20、一般需专业人士方能发现，因此笔者建议该阶段的工作应及早交由公司法律顾问专案处理，由公司法律顾问及时采取适当的补救措施，在合同产生纠纷时争取主动权。（五）重视法律文件的证据效力虽然合同订立的形式可以多种多样，但各种形式的合同在发生纠纷后，不同形式的文件其作为证据的法律效力却是不同，其中书面文件原件的证据效力是最好的，白纸黑字，最最清楚不过。如果是口头的，对方可能“翻脸不认人”矢口否认；如果是传真件，还需观察传真件上是否显示对方公司名称和电话号码以及发送时间，如果没有显示，可能需到电信部门打印己方传真机的收发记录，否则对方也可能不予承认；如果是复印件，则除非对方自己承认否则法院将不予采信，但对方当
21、庭承认的可能性可说是微乎其微。不仅仅合同，相关的法律文件也是如此。各种法律文件包括合同、授权委托书以及合同履行过程中的货物清单、签收单、验收单、发票等单证，也包括合同各方单方签发的往来函件、通知，等等，都很重要，都将在合同产生纠纷时成为重要的证据。鉴于法律文件的重要性，文件的保存也非常重要。合同经办人员应小心保存各项法律文件，及时将重要文件归档保管，以在合同可能发生纠纷时能及时收集整理相关文件进行法律分析，在合同产生纠纷诉至法院时可不慌不忙地向法院提交相关证据文件。只有合法有效的充足的证据文件，你的诉讼请求才能言之有据，你的合法请求才能受法律保护。知识产权法律风险n商标被抢注（同时也要注意商标
22、与域名、商号三种权利的冲突问题）n专利未登记或未交年费导致失权n商业秘密泄露n专利被仿冒商业秘密保护案例美国宝洁公司每年投入高达5000万美元以上的巨资用于市场情报的采集和研究。而宝洁（P&G）和联合利华（Unilever）一年多前在垃圾上爆发了惊世骇俗的情报纠纷。原来，宝洁的情报工作人员通过卧底从联合利华的“垃圾堆”里获取了80多份重要的机密文件，致使这两家公司在商业情报上的争夺白热化。据财富报道，由于联合利华认为该行为违反美国经济间谍法，要求宝洁赔偿1000至2000万美元，并由独立的第三机构核查宝洁公司是否将这些机密用于商业目的。如何建立企业的法律风险防范体系如何建立企业的法律风险防范体
23、系n（一）建立企业法律风险防范体系的指导思想：事前防范、事中控制、事后补救、积极面对、科学分工、明确责任。n（二）企业法律风险防范体系的组织机构及工作职责。由企业分管法律事务的副总经理负责企业法律风险防范体系的决策及总体工作，布置工作任务。由企业的法务部门或顾问律师负责企业法律风险防范体系的具体工作。由企业的人力资源部门负责企业的人力资源法律风险防范文件和劳动规章制度的起草、收集及保管工作。由企业的业务部门负责对外交易资料的收集及保管工作。由企业的行政部门负责企业的设立、变更、解散资料的保存工作，由企业的档案管理部门负责与法律风险防范有关的重要文件原件的保管工作。n（三）开展工作。n1、建立企
24、业的合同管理制度。n企业的管理制度的责任人应当是企业的法务人员或者顾问律师。法务人员或者顾问律师合同管理的具体职责是在合同需求部门提供合同基本资料后的合同起草工作；对较大标的额合同或者合同结构内容比较复杂的合同，提交法务人员审查、修改；合同复印件及履行合同涉及的文件复印件的收集、整理、保管。n2、对久催不还、有偿还能力且企业不打算与其继续合作的债务人在进行诉讼风险评估后采取法律途径催要。n法律实践证明：商帐追讨的方式有多种包括电话追讨、律师函追讨、关系追讨、诉讼追讨等，这几种方式中，对于有些债务人只能采取诉讼追讨的途径。比如：有些债务人恶意处分财产，有些债务人四处欠债。在采取诉讼追讨时，时机的
25、选择非常重要，应当选择在债务人尚有财产或债权时进行诉讼并采取财产保全措施。企业尤其是大型企业应建立相关债权进入诉讼途径的机制：对且只能对那些久催不还、有偿还能力且企业不打算与其继续合作的债务人进行起诉。n3、整理并推广使用合同签约范本。n企业在经济交往中会签订各种各样的合同，有很多的交易有固定的模式，对此企业可以将同类型的交易在签订合同时采用签约范本。不建议企业将签约范本印刷成册做成格式文本，因为法律规定合同当事人对于格式条款发生争议时，法院或者仲裁机构应当作出不利于格式条款提供人的解释。根据合同起草工作的性质，以及企业法务人员或顾问律师并不直接参与到合同交易中，对交易的内容并不完全了解，故对
26、于签约范本的起草，应有具体经办部门提供合同的基础文本，并填写合同起草调查表。n4、建立企业日常经营法律问题咨询机制。n业务部门对企业日常经营中遇到的法律问题向法务人员或顾问律师提出咨询，由法务人员或顾问律师予以解答，对于比较重大的事项由法务人员或顾问律师出具法律意见书，对员工的法律行为提供指导，为企业领导层决策提供参考。n5、建立企业人力资源管理法律风险防范案卷制度。n为了防止在劳动仲裁中搜集证据困难，企业应规范人力资源管理制度，按照劳动合同法和劳动争议仲裁调解法的要求，梳理人力资源管理的新思路。在劳动争议案件仲裁和诉讼中，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位
27、不提供的，应当承担不利后果。很多情况下就直接推定员工的仲裁或诉讼请求成立了。因此，在“两法”已经全面实施的情况下企业应格外重视人力资源管理法律风险防范案卷制度。从法律的角度看，该制度至少应包括劳动规章制度案卷（内含民主程序制定、已通过公示等材料）；工资发放案卷（内含工资标准、代扣保险费个人所得税单据、员工的工资签收单，如果银行代发工资的，还应保留银行转账单等）；劳动处罚案卷（内含处罚所依据的劳动规章制度、违反劳动规章制度的证据、处罚通知的送达回执、被处罚员工的申辩材料等）；培训案卷（内含培训协议、企业支付专项培训费用的发票、劳动合同复印件等）；竞业禁止和保密协议案卷（内含劳动合同复印件、竞业禁
28、止和保密协议、经济补偿金发放记录，如果银行代发补偿金的，应保留银行的转账单据）；工伤待遇支付案卷（内含工伤事实报告、工伤认定书、劳动能力鉴定书、工伤待遇拨付表、停工留薪期工资福利发放表等）；离职人员案卷（内含证明离职原因的文件、离职人员交接表、离职人员薪资发放表等）。n6、建立企业设立、变更、解散法律风险防范制度。n充分重视公司章程的制定，充分利用中华人民共和国公司法规定的股东可以自由约定的条款，理顺企业的实名股东与隐名股东的关系。在企业设立变更解散时将提交工商部门的资料备份。由法务人员或顾问律师起草或审查挂名股东协议、显名股东协议、资产收购协议、股权收购协议等。n7、建立知识产权法律风险防范
29、机制。n生产部门要及时总结发现生产过程中的新技术、新工艺，发现后及时通报法务人员或顾问律师。由技术人员、法务人员和顾问律师协同向企业汇报，企业决策后，向国家专利管理部门申请专利。业务部门在对外交往时应注意其他企业侵犯本企业专利权的事件。对于具备驰名商标条件的商标积极向工商局申请。在签订商标权许可使用、转让合同时，按照企业的合同管理制度办理。n8、建立诉讼（或仲裁）案件管理制度。n建立诉讼（或仲裁）案件管理制度，一要实行建立诉讼（或仲裁）案件统计制度。根据统计，发现企业管理中的漏洞，改进企业管理措施，减少诉讼（或仲裁）的发生。二要实行建立诉讼（或仲裁）案件案卷制度。案卷至少应包括以下材料：起诉书
30、、答辩状、代理词、开庭笔录、证据材料、判决书等。三要实行建立诉讼（或仲裁）案件沟通制度。发生诉讼（或仲裁）后，相关部门与法务人员或顾问律师定期沟通，使法务人员或律师及时详细地了解案件的来龙去脉，也使法务人员或顾问律师的意见及时地反馈到职能部门，提高职能部门防范法律风险的自觉性。n9、建立企业职工法律培训机制。n建立企业职工法律培训机制是法律风险防范关口前移的重要方面，通过让员工了解自己岗位所需要的法律知识，可以在合同谈判、劳动规章制度制定、发起成立公司意向初定时就有意识地去预防法律风险。员工法律意识的提高将更有利于企业利益的维护，及时防范及避免法律风险。通过法律培训和咨询顾问，对企业法务工作进行调查和交流，有针对性的了解企业的法律问题和需求，与职能部门联合制定解决方案，以培训和实践相结合的方式，更好的满足职能部门的需求，更有效的解决企业存在或可能发生的法律问题。n由于时间比较仓促，加上所涉知识较广，无法对所涉内容都进行细致的阐释，敬请见谅。n谢谢观赏！