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1、建设用地使用权出让中的问题作者:邢万兵建设用地2010-11-10 根据物权法第137条，设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。房地产开发属于经营性项目，建设用地必须以出让方式取得，以划拨方式取得建设用地的，建设项目必须符合房地产管理法第24条以及划拨用地目录。从广义上讲，取得建设用地包括项目收购、股权转让、公司并购、合作开发等方式，其设立与运行规则详见本书其他章节。 一、出让信息公开与竞价申请制度 国有土地使用权出让应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。公开原则要求出让人必须将出让计划、出让公告、出让结果向社会公开，使社会公众及时了解并能够进行有效监督。 1、公布出让计划。市、
2、县人民政府国土资源行政主管部门根据经济社会发展计划、产业政策、土地利用总体规划、土地利用年度计划、城市规划和土地市场状况，编制国有建设用地使用权出让年度计划，报经同级人民政府批准后，及时向社会公开发布。市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照出让年度计划，会同城市规划等有关部门共同拟订拟招标拍卖挂牌出让地块的出让方案，报经市、县人民政府批准后，由市、县人民政府国土资源行政主管部门组织实施。出让方案应当包括出让地块的空间范围、用途、年限、出让方式、时间和其他条件等。 2、发布出让公告。出让人至少应当在投标、拍卖或者挂牌开始日前20日，在土地有形市场或者指定的场所、媒介发布招标、拍卖或者挂牌公告
3、，公布招标拍卖挂牌出让宗地的基本情况和招标拍卖挂牌的时间、地点。招标拍卖挂牌公告应当包括下列内容：（1）出让人的名称和地址；（2）出让宗地的面积、界址、空间范围、现状、使用年期、用途、规划指标要求；（3）投标人、竞买人的资格要求以及申请取得投标、竞买资格的办法；（4）索取招标拍卖挂牌出让文件的时间、地点和方式；（5）招标拍卖挂牌时间、地点、投标挂牌期限、投标和竞价方式等；（6）确定中标人、竞得人的标准和方法；（7）投标、竞买保证金；（8）其他需要公告的事项。出让人在公告中不得设定影响公正竞争的限制条件。 3、公布出让结果。采用竞价方式出让的，招标拍卖挂牌活动结束后，出让人应在10个工作日内将招
4、标拍卖挂牌出让结果在土地有形市场或者指定的场所、媒介公布。公布出让结果应当包括土地位置、面积、用途、开发程度、土地级别、容积率、出让年限、供地方式、受让人、成交价格和成交时间等内容。采用协议方式出让的，在国有土地使用权出让合同签订后日内，市、县人民政府国土资源行政主管部门应当将协议出让结果在土地有形市场等指定场所，或者通过报纸、互联网等媒介向社会公布，接受社会监督，公布协议出让结果的时间不得少于15日。 中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。申请人应在公告规定期限内交纳出让公告规定的保证金，并根据申请人类型，持
5、相应文件向出让人提出竞买、竞投申请。申请人可以单独申请，也可以联合申请，联合申请的，应提交下列文件：（1）联合申请各方共同签署的申请书；（2）联合申请各方的有效身份证明文件；（3）联合竞买、竞投协议，协议要规定联合各方的权利、义务，包括联合各方的出资比例，并明确签订国有土地使用权出让合同时的受让人；（4）申请人委托他人办理的，应提交授权委托书及委托代理人的有效身份证明文件；（5）保证金交纳凭证；（6）招标拍卖挂牌文件规定需要提交的其他文件。 申请人竞得土地后，拟成立新公司进行开发建设的，应在申请书中明确新公司的出资构成、成立时间等内容。出让人可以根据招标拍卖挂牌出让结果，先与竞得人签订出让合同
6、，在竞得人按约定办理完新公司注册登记手续后，再与新公司签订出让合同变更协议，也可以按约定直接与新公司签订出让合同。 二、土地出让方式的确定与意义 建设用地使用权出让分为竞价出让与协议出让，根据物权法137条与国务院关于促进节约集约用地的通知（国发20083号），工业用地和商业、旅游、娱乐、商品住宅等经营性用地（包括配套的办公、科研、培训等用地），以及同一宗土地有两个以上意向用地者的，都必须实行招标拍卖挂牌等方式公开出让。招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）4.3规定的招标拍卖挂牌出让国有土地使用权范围包括：（1）供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以及有竞争要求的工业用地；（2
7、）其他土地供地计划公布后同一宗地有两个或者两个以上意向用地者的；（3）划拨土地使用权改变用途，国有土地划拨决定书或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；（4）划拨土地使用权转让，国有土地划拨决定书或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；（5）出让土地使用权改变用途，国有土地使用权出让合同约定或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；（6）法律、法规、行政规定明确应当招标拍卖挂牌出让的其他情形。 除依照法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式外，方可采取协议方式出让国有土地使用权。根据协议出
8、让国有土地使用权规范（试行）4.3，协议出让国有土地使用权范围包括：（1）政府供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以外用途的土地，其供地计划公布后同一宗地只有一个意向用地者的；（2）原划拨、承租土地使用人申请办理协议出让，国有土地划拨决定书、国有土地租赁合同或法律、法规、规章、地方政府规定没有明确应当收回土地使用权重新公开出让的，经依法批准，可以采取协议方式；（3）划拨土地使用权转让申请办理协议出让，国有土地划拨决定书、法律、法规、规章、地方政府规定没有明确应当收回土地使用权重新公开出让的，经依法批准，可以采取协议方式；（4）法律、法规规定可以协议出让的其他情形。 国有土地使用权出让
9、实行集体决策，市、县国土资源管理部门根据实际情况，可以成立国有土地使用权出让协调决策机构，负责协调解决出让中的相关问题，对不能确定是否符合协议或招标拍卖挂牌出让范围的具体宗地，可由国有土地使用权出让协调决策机构集体认定，集体认定应当采取招标拍卖挂牌方式的，也应当以招标拍卖挂牌方式出让。 区分出让方式的法律意义在于：1、经营性用地与同一宗地有两个以上意向用地者，必须采用竞价出让，否则可因违反法律强制性规定而导致出让合同无效；2、划拨土地改变用途与转让，根据国有土地划拨决定书或法律、法规、规章确定是收回土地使用权重新竞价出让，还是采用协议出让。3、出让土地使用权改变用途，根据国有土地使用权出让合同
10、约定或法律、法规、规章确定是收回土地使用权重新竞价出让，还是由出让合同双方变更合同或者重新签订合同。 三、城市规划对所有参与者具有约束力 根据城市房地产管理法、土地管理法实施条例、招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范，土地使用权出让由市、县人民政府有计划、有步骤地进行；出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。城乡规划法更明确规定，在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制
11、性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分；未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权，城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件；规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效。据此，确定规划条件与出让国有土地之间的关系为：城乡规划行政部门确定规划条件市、县人民政府土地管理部门依据规划条件出让土地规划条件依法写入出让合同。 具体而言，城乡规划行政主管部门应当依据控制性详细规划出具规划设计条件和附图，规划设计条件应当明确出让宗地的面积、土地使用性
12、质、容积率、建筑密度、停车泊位、主要出入口、绿地比例、必须配置的公共设施和市政基础设施、建筑界线、开发期限等要求；附图应当标明宗地区位与现状、地块坐标及标高、道路红线坐标及标高、出入口位置、建筑界线以及周围地区的环境与基础设施条件。为保证规划条件落实，国有建设用地使用权出让合同（GF-2008-2601）示范文本（下称“示范文本”）将规划管理部门确定的出让宗地规划条件列为附件3。可见，规划条件既是法律强制性规定，又是合同条款，对出让人、受让人、规划部门等主体均具有法律约束力。根据城乡规划法第45条，建设项目建成后，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以
13、核实；未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收。 建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。建设单位应当及时将依法变更后的规划条件报有关人民政府土地主管部门备案。 四、确定中标人（竞得人）与订立出让合同 竞价的最显著特点为价高胜出。竞价分为招标、拍卖、挂牌三种方式，胜出方式存在一定区别。招标出让的，投标人应当不少于三人，否则应当终止招标。评标小组应当按照招标文件确定的评标标准和
14、方法，对投标文件进行评审，对能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准，或者能够满足招标文件的实质性要求且价格最高的投标人，应当确定为中标人；按照价高者得的原则确定中标人的，可以不成立评标小组，由招标主持人根据开标结果确定中标人。拍卖出让的，主持人连续三次宣布同一应价或者报价而没有再应价或者报价的，主持人落槌表示拍卖成交。竞买人的最高应价或者报价未达到底价时，主持人应当终止拍卖。挂牌方式的，出让公告中规定的申请截止时间，应当为挂牌出让结束日前2天，挂牌时间不得少于10日。挂牌截止应当由挂牌主持人主持确定。挂牌期限届满，挂牌主持人现场宣布最高报价及其报价者，并询问竞买人是否愿意继续竞价。
15、有竞买人表示愿意继续竞价的，挂牌出让转入现场竞价，通过现场竞价确定竞得人。挂牌主持人连续三次报出最高挂牌价格，没有竞买人表示愿意继续竞价的，按照下列规定确定是否成交：（一）在挂牌期限内只有一个竞买人报价，且报价不低于底价，并符合其他条件的，挂牌成交；（二）在挂牌期限内有两个或者两个以上的竞买人报价的，出价最高者为竞得人；报价相同的，先提交报价单者为竞得人，但报价低于底价者除外；（三）在挂牌期限内无应价者或者竞买人的报价均低于底价或者均不符合其他条件的，挂牌不成交。 确定中标人、竞得人后，出让人应当发出中标通知书或者与竞得人签订成交确认书。中标通知书或者成交确认书应当包括出让人和中标人或者竞得人
16、的名称，出让标的，成交时间、地点、价款以及签订国有建设用地使用权出让合同的时间、地点等内容。中标通知书或者成交确认书对出让人和中标人或者竞得人具有法律效力，出让人改变竞得结果，或者中标人、竞得人放弃中标宗地、竞得宗地的，应当依法承担责任。中标人、竞得人应当按照中标通知书或者成交确认书约定的时间，与出让人签订国有建设用地使用权出让合同。根据物权法138条，建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：（1）当事人的名称和住所；（2）土地界址、面积等；（3）建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；（4）土地用途；（5）使用期限；（6）出让金等费用及其支付方式；（7）解决争议的方法。物权法颁布后，建设部与国
17、家工商总局对2006年版国有土地使用权出让合同示范文本进行修订，形成国有建设用地使用权出让合同（GF-2008-2601）示范文本。 投标、竞买保证金是参与竞价的门槛，交纳保证金获取竞价资格；确定中标人、竞得人后，投标、竞买保证金转作受让地块的定金；签订国有建设用地使用权出让合同后，投标、竞买保证金抵作土地出让价款。其他投标人、竞买人支付的投标、竞买保证金，出让人必须在招标拍卖挂牌活动结束后5个工作日内予以退还，不计利息。 五、土地出让金与权属证书办理 城镇国有土地使用权出让与转让暂行条例第16条就明确规定，土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地
18、使用权，支付全部土地出让金是领取土地使用证的前提。然而长期以来一直存在受让人支付部分土地出让金获取分割取得土地使用权证书，再利用该部分土地使用权抵押贷款的违法情形，受让人可以少量资金囤积大量土地，一旦市场行情形势不利则造成土地闲置和项目烂尾；土地不能及时开发利用，不能形成有效的住房供应，增加了金融风险，不利于实现节约集约用地。针对此情形，国务院关于加强国有土地资产管理的通知、国务院关于促进节约集约用地的通知、招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定等政策法规一再发出禁令，受让人依照国有建设用地使用权出让合同的约定付清全部土地出让价款后，方可申请办理土地登记，领取国有建设用地使用权证书；未按出让合
19、同约定缴清全部土地出让价款的，不得发放国有建设用地使用权证书，也不得按出让价款缴纳比例分割发放国有建设用地使用权证书。事实上，凡是土地出让必须以宗地为单位，即按宗地拟定出让方案，按宗地组织出让，按宗地签订出让合同，按宗地发放土地使用证，现行法律不允许在未缴清出让金前将整宗地再分割为若干宗地，分割发放土地使用证。 缴清土地出让金之后才能获取土地使用权证书，并不意味着土地出让金必须一次性支付，经与出让人协商，土地出让金可以分期缴纳。示范文本第10条将土地出让金交付方式分一次性支付与分期支付，分期支付的，受让人在支付第二期及以后各期国有建设用地使用权出让价款时，按照支付第一期土地出让价款之日中国人民
20、银行公布的贷款利率向出让人支付利息。 2009年11月18日，财政部、国土资源部、中国人民银行、监察部、审计署联合发布关于进一步加强土地出让收支管理的通知（财综200974号）对土地出让金分期缴纳进行规范，通知要求：“市县国土资源管理部门与土地受让人在土地出让合同中依法约定的分期缴纳全部土地出让价款的期限原则上不超过一年。经当地土地出让协调决策机构集体认定，特殊项目可以约定在两年内全部缴清。首次缴纳比例不得低于全部土地出让价款的50%。土地租赁合同约定的当期应缴土地价款（租金）应当一次全部缴清，不得分期缴纳。” 六、建设用地的交付 根据物权法第136条，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者
21、地下分别设立，建设用地不再是二维平面，而是三维立体空间。因此，发布出让公告时，公告必须明确出让宗地的面积、界址、空间范围；签订出让合同时，要填写宗地的平面界址和竖向界限。宗地空间范围是以平面界址点所构成的垂直面和上、下界限高程平面封闭形成的空间范围，宗地平面界限按宗地的界址点坐标填写；出让宗地的竖向界限，可以按照1985年国家高程系统为起算基点填写，也可以按照各地高程系统为起算基点填写；高差是垂直方向从起算面到终止面的距离。受让人取得地表建设用地使用权，并不妨碍出让人在地上或者地下设立建设用地使用权，用于架设管线与修建地下车库。 土地用途在出让之前已经确定，出让合同中的土地用途条款必须按照规划
22、条件填写，出让人与受让人均不得改变。国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会于2007年8月10日联合发布了土地利用现状分类（国家标准GBT21010-2007），土地利用现状分类采用一级、二级两个层次的分类体系，共分12个一级类、57个二级类，当事人应按该分类标准规定的土地二级类填写，属于同一宗地中包含两种或两种以上不同用途的，应当写明各类具体土地用途的出让年期及各类具体用途土地占宗地的面积比例和空间范围。 土地条件分为生地与熟地。生地交付的，受让人受让后需要完成土地一级开发；熟地交付的，土地一级开发已由土地储备机构完成，受让人能够获取产权清晰、配套完善、土地平整的熟地，可以缩短开发周
23、期，降低开发成本。一级开发程度有三通一平、五通一平、七通一平（上、下水通、排污通、路通、通讯通、煤气通、电通、热力通、场地平整）之别。 出让年期按照城镇国有土地使用权出让与转让暂行条例第12条确定：居住用地七十年；工业用地五十年；教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；商业、旅游、娱乐用地四十年；综合或者其他用地五十年。建设用地使用权年限起算按合同约定的交付土地之日起算，原划拨（承租）国有建设用地使用权补办出让手续的，出让年期自合同签订之日起算。出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，土地使用年期自达到约定的土地条件之日起算。 七、土地开发建设与利
24、用 为促进节约集约用地、提高利用效率，改善住房供应结构，国务院先后发布了关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见、关于促进节约集约用地的通知对土地开发建设与利用做出强制性规定，出让合同示范文本设计出相关条款，受让人必须遵守。 1、投资强度 投资强度是项目用地范围内单位面积的投资额，是衡量土地利用率的重要标准，计算公式为项目总投资项目总用地面积。示范文本将宗地开发投资强度指标分为工业项目和非工业项目两大类，工业项目投资强度不低于每平方米_元确定，资产总投资包括建筑物、构筑物及其附属设施、设备投资和出让价款等；非工业项目建设，宗地开发投资总额按照不低于_万元确定。 2、宗地建设配套 宗地配套建设根
25、据建设项目性质确定。工业项目建设按照工业项目建设用地控制指标确定，宗地范围内用于企业行政办公及生活服务设施的占地面积占受让宗地面积的比例原则上不得超过7%，严禁在工业项目用地范围内建造成套住宅、专家楼、宾馆、招待所和培训中心等非生产性配套设施。住宅项目建设按照国发20083号文、关于认真贯彻进一步加强土地供应调控的通知（国土资发2007236号）的有关规定确定，供应住宅用地要将最低容积率限制、单位土地面积的住房建设套数和住宅建设套型等规划条件写入土地出让合同或划拨决定书，确保不低于70%的住宅用地用于廉租房、经济适用房、限价房和90平方米以下中小套型普通商品房的建设，防止大套型商品房多占土地。
26、 3、开工竣工时间 为解决建设项目长期不竣工问题，防止长期大量囤积土地，保证土地及时有效开发利用，国发20083号文要求土地出让合同和划拨决定书要严格约定建设项目投资额、开竣工时间、规划条件等内容；国土资发2007236号文规定住宅用地的开发建设时间原则上不得超过三年,确保供应出去的土地能够及时开发建设，形成廉租住房、经济适用住房和中低价位、中小套型普通商品住房的有效供应；示范文本对宗地建设项目的开竣工时间设置了相应条款，如果受让人不能按期开工，应提前30日向出让人提出延建申请，经出让人同意延建的，其项目竣工时间相应顺延，但延建期限不得超过一年。 八、建设用地用途的变更 受让人在出让期限内需要
27、变更土地用途，如果建设用地使用权出让合同约定或法律、行政法规、地方性法规、行政规定等明确规定应当收回建设用地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的，应当遵从约定；反之，取得规划行政部门同意后，可由受让人与国土资源管理部门签订国有建设用地使用权出让合同变更协议或者重新签订国有建设用地使用权出让合同，按照批准改变时新土地用途下建设用地使用权评估市场价格与原土地用途下建设用地使用权评估市场价格的差额补缴国有建设用地使用权出让价款，办理土地变更登记。 国发20083号文件要求强化用地合同管理，对非经营性用地改变为经营性用地的，应当约定或明确政府可以收回土地使用权，重新依法出让。对于工业用地，国土资源部、监察部
28、发布了关于进一步落实工业用地出让制度的通知（国土资发2009101号），工业用地出让期限内，受让人在符合规划、不改变土地用途的前提下增加容积率的，经核准不再增收土地价款；需要改变土地用途的，如果出让合同或法律、法规、行政规定等明确改变土地用途应收回土地的，应当收回土地使用权，以招标拍卖挂牌方式重新出让。 九、城乡规划调整与国有建设用地使用权提前收回 城乡规划法对城乡规划的修改条件、批准程序、法律责任做出明确规定，具体分为修改省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划，修改控制性详细规划，修建性详细规划，修改乡规划、村庄规划，修改近期建设规划五种情形。规划修改后已有建筑物如何处理？根据示范文本第
29、19条，原规划如有修改，该宗地已有的建筑物不受影响，但在使用期限内该宗地建筑物、构筑物及其附属设施改建、翻建、重建，或者期限届满申请续期时，必须按届时有效的规划执行；如果规划修改对已有权利造成损害，则应当对相关权利人予以补偿。城乡规划法第50条规定：“在选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证发放后，因依法修改城乡规划给被许可人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图修改给利害关系人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。” 提前收回建设用地使用权应当适用物权法。根据物权法第42条，为了公共利益的需要，依照法律规
30、定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。物权法将现行拆迁与征地制度整合为不动产征收制度，其最终目的是国家收回国有建设用地或者取得集体土地所有权，之后进行资源重新分配。提前收回国有建设用地使用权必须坚持：（1）必须为了公共利益的需要而提前收回，公共利益应当纳入审查机制；（2）必须按照法律规定的权限和程序提前收回，应当听取建设用地使用权人的意见；（3）必须按照公开市场价对使用权人足额补偿，退还相应的出让金，征收个人住宅而的，还应当保障被征收人的居住条件。示范文本第20条对提前收回建设用地使用权也做出规定：对受让人依法使用的国有建设用地使用权，在本合同约定的使用年限届满前
31、，出让人不得收回；在特殊情况下，根据社会公共利益需要提前收回国有建设用地使用权的，出让人应当依照法定程序报批，并根据收回时地上建筑物、构筑物及其附属设施的价值和剩余年期国有建设用地使用权的评估市场价格及经评估认定的直接损失给予土地使用者补偿。应当明白的是，需要收回建设用地使用权时，土地使用权人未必是国有建设用地使用权出让合同中的受让人，该土地使用权人无义务遵守国有建设用地使用权出让合同，故应当根据物权法处理提前建设用地使用权收回事宜。 十、建设用地使用权期限届满的处理 物权法第149条规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期；非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理；该土地
32、上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。”略加思考可知，物权法规定非常笼统：住宅用地期满后自动续期，是无偿还是有偿？非住宅用地期满后的续期，适用什么法律办理？按照物权法立法理由书，如此立法的重要原因是中国正处于飞速发展阶段，立法者对数十年之后的中国国情与民情尚无法判断，草率定下规则，可能与数十年后的人世生活严重脱节，故立法任务还是交给后世，届时根据具体国情与民情制定相应法律。 尽管立法存在较大困难，但示范文本第25条、26条、27条还是确立了规则：（1）土地使用者应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回本合同项下宗
33、地的，出让人应当予以批准，住宅建设用地期限届满自动续期；出让人同意续期的，应当办理出让、租赁手续，并支付有偿使用费；（2）土地使用者申请续期，因社会公共利益需要未获批准的，国有建设用地使用权由出让人无偿收回，地上建筑物、构筑物及其附属设施按约定处理；（3）土地使用者没有申请续期的，国有建设用地使用权、地上建筑物、构筑物及其附属设施由出让人无偿收回。由此看出，国家对续期问题比较宽容，除非根据社会公共利益需要收回宗地的，出让人应当批准续期申请，但土地使用权人需要支付土地出让价款、租金等土地有偿使用费，有偿使用土地。 本书赞同物权法的立法方式，立法应当是现实生活的写照，此时法律与生活才能溶为一体，使
34、世人发自内心地信仰法律，缺乏对未来生活的充分考量而事先制定规则是一种不负责、不科学的立法方式。尽管示范文本事先确定了续期处理规则，但届时的土地使用权人未必仍是受让人，该土地使用权人无义务遵守国有建设用地使用权出让合同，而且土地使用权续期涉及数以亿计社会公众的安身立命，届时应当根据国情、民情、人情制定科学规则来处理这一重大社会问题。 十一、受让人违约责任 国有建设用地出让合同性质上属于民事合同，但合同双方权利义务与责任具有法定性，城市房地产管理法、城乡规划法等法律以及国家土地政策对双方权利义务与责任已经做出强制性规定，双方当事人必须遵守；而且国有建设用地出让合同均为格式合同，无需与受让人协商，对
35、所有受让人一并适用。由此观之，受让人的违约责任并不是合同双方充分协商的结果，而是法定化、格式化的产物。 1、未支付土地出让价款 支付土地出让价款是受让人主要义务，也是取得国有建设用地使用权的对价。土地出让价款包括征地和拆迁补偿费用、土地前期开发费用和土地出让收益等。城市房地产管理法第16条规定，土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知（国办发2006100号）规定，土地出让合同、征地协议等应约定对土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的，按日加
36、收违约金额1的违约金。示范文本第30条约定了出让人约定解除合同的条件：受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的_向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。 2、受让人原因终止项目投资建设 自国有土地出让实行公开竞价制度以来，竞争程度日趋激烈，诸多受让人荣获“地王”桂冠，导致楼面价虚高，甚至高于同期房价。在“面粉比面包还贵”的市场行情下，如果房价不能大幅上涨，开发项目注定亏本，一些开发商只能选择“退地”。示范文本第31条设计了“退
37、地”规则：受让人因自身原因终止该项目投资建设，向出让人提出终止履行本合同并请求退还土地的，出让人报经原批准土地出让方案的人民政府批准后，分别按以下约定，退还除本合同约定的定金以外的全部或部分国有建设用地使用权出让价款（不计利息），收回国有建设用地使用权，该宗地范围内已建的建筑物、构筑物及其附属设施可不予补偿，出让人还可要求受让人清除已建建筑物、构筑物及其附属设施，恢复场地平整；但出让人愿意继续利用该宗地范围内已建的建筑物、构筑物及其附属设施的，应给予受让人一定补偿：（1）受让人在本合同约定的开工建设日期届满一年前不少于60日向出让人提出申请的，出让人在扣除定金后退还受让人已支付的国有建设用地使
38、用权出让价款；（2）受让人在本合同约定的开工建设日期超过一年但未满二年，并在届满二年前不少于60日向出让人提出申请的，出让人应在扣除本合同约定的定金，并按照规定征收土地闲置费后，将剩余的已付国有建设用地使用权出让价款退还受让人。由此看出，受让人选择“退地”的，定金将丧失，“退地”申请超过开工建设日趋一年的，征收其土地闲置费，建筑物、构筑物及其附属设施是否补偿取决于出让人意愿。 3、受让人造成土地闲置 根据闲置土地处置办法第3条，闲置土地是指土地使用者依法取得土地使用权后，未经原批准用地的人民政府同意，超过规定的期限未动工开发建设的建设用地。具有下列情形之一的，也可以认定为闲置土地：（1）国有土
39、地有偿使用合同或者建设用地批准书未规定动工开发建设日期，自国有土地有偿使用合同生效或者土地行政主管部门建设用地批准书颁发之日起满年未动工开发建设的；（2）已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足且未经批准中止开发建设连续满年的；（3）法律、行政法规规定的其他情形。 根据城市房地产管理法、闲置土地处置办法，超过动工日期未开工建设造成土地闲置的的属于违法行为；国有建设用地使用权出让合同对开工、竣工时间已经约定，超过开工期限未动工建设造成土地闲置的也属于违约行为。城市房地产管理法第26条规定，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用
40、权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。国发20083号文要求，土地闲置满两年、依法应当无偿收回的，坚决无偿收回，重新安排使用；不符合法定收回条件的，也应采取改变用途、等价置换、安排临时使用、纳入政府储备等途径及时处置、充分利用。土地闲置满一年不满两年的，按出让或划拨土地价款的20%征收土地闲置费。 4、受让人延期开工竣工 为保证土地及时有效开
41、发利用，国发20083号文要求，土地出让合同应当严格约定开工竣工时间。受让人未按照出让合同约定日期开工建设或者未能按照出让合同约定日期竣工的，属于延期履行型违约行为。根据合同法第107条、114条，当事人可以约定违约金数额，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后还应当履行债务。示范文本第33条就延期开工竣工设计了违约责任条款：受让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额_的违约金，出让人有权要求受让人继续履约。 5、开发建设不符合合同约定标准 根据城乡规划法第38条，在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前
42、，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。既然规划条件是国有建设用地使用权出让合同的组成部分，违反之应承担违约责任，示范文本对违约形态与违约责任作出规定：（1）项目固定资产总投资、投资强度和开发投资总额未达到本合同约定标准的，出让人可以按照实际差额部分占约定投资总额和投资强度指标的比例，要求受让人支付相当于同比例国有建设用地使用权出让价款的违约金，并可要求受让人继续履约。（2）本合同项下宗地建筑容积率、建筑密度等任何一项指标低于本合同约定的最低标准的，出让人可以按照实际差额部分占约定最低标准
43、的比例，要求受让人支付相当于同比例国有建设用地使用权出让价款的违约金，并有权要求受让人继续履行本合同；建筑容积率、建筑密度等任何一项指标高于本合同约定最高标准的，出让人有权收回高于约定的最高标准的面积部分，有权按照实际差额部分占约定标准的比例，要求受让人支付相当于同比例国有建设用地使用权出让价款的违约金。（3）工业建设项目的绿地率、企业内部行政办公及生活服务设施用地所占比例、企业内部行政办公及生活服务设施建筑面积等任何一项指标超过本合同约定标准的，受让人应当向出让人支付相当于宗地出让价款_的违约金，并自行拆除相应的绿化和建筑设施。 十二、出让人违约责任 出让人主要义务是按时提供土地，保证土地符
44、合约定条件，违反之，应当承担违约责任。 1、出让人不能提供或者逾期提供土地 城市房地产管理法第9、10、11条规定了国有土地出让前应当履行的批准程序，出让人先办理出让批准手续后进行出让。国有土地使用权司法解释第4条规定：“土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持。”未办理审批手续导致土地不能交付属于合同履行问题，不影响合同效力，合同法第52条未将此情形纳入合同无效的范畴，此时受让人既可选择要求出让人补办审批手续使土地具备交付条件，又可选择解除合同，要求出让人承担违约责任。 出让人逾期提供出让土地属于延期履行型违约行为，根据合同法第1
45、07条、113条、114条、115条，出让人应当支付违约金，逾期超过一定期限的，受让人可以请求解除合同，同时要求出让人双倍返还定金、退还出让价款、赔偿损失。示范文本制定的违约责任条款为：由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的_向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算；出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。 2、土地条件未达到合同约定 土地条件是受让人决定是否参与竞价，进而决定出价高低的重要因素。土地条件分为土地规划条件与土地现状条件。规划条件在土地出让前已经确定，获取出让文件时可以一并获取；土地现状条件分为毛地与净地，出让公告已经明确。出让人交付的土地未达到约定条件或者擅自改变土地条件，将导致前期开发成本增加，项目开发整体迟延，最佳投资时机丧失，甚至导致受让人合同目的落空，故出让人应当承担违约责任。示范文本制定的违约责任条款为：出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失。（