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1、超高定价的法经济学分析与规制丁茂中点击：31【文章编号】CEL12635【摘要】虽然在规制具有市场优势地位企业的超高定价行为中存在很多的技术性困难，但是，这并不能否定对企业超高定价行为规制的必要性和可行性。市场失灵决定了对超高定价规制的必要性；事实上，目前，世界上大多数国家为保障本国市场经济的健康发展也纷纷制定了反垄断法来对企业超高定价行为进行规制。对超高定价的法律规制一般分两大步骤即主体识别与价格认定。【关键词】超高定价 市场失灵 政府干预 反垄断法【正文】19世纪末20世纪初，伴随着西方资本主义社会化大生产的不断扩大，世界范围内逐步掀起一场消费者主权运动。受此思潮的影响，保护消费者利益成为
2、各国反垄断法重要目标之一。因此，作为垄断企业剥夺消费者应有福利手段的超高定价理所当然地成为各国反垄断法规制对象。但是，由于缺乏对超高定价认定的客观标准，各国反垄断实际执法中很少对此类案件作出有罪裁决，美国法院甚至在有的判决中认为，企业提高价格行为只要没产生反竞争的后果就是合法的甚至是有利于竞争的，法律不应干涉。这使得各国反垄断法中有关超高定价行为的法律规定几乎成为一纸空文，更为严重的是，人们甚至怀疑是否有必要对垄断企业的价格行为进行规制。尽管如此，但从目前社会现实来看，对垄断企业超高定价行为的规制不仅是有必要的，而且有待于进一步加强。法律来源于实践，既然社会现实需要对超高定价行为进行规制，那么
3、从理论上讲，对超高定价规制不仅是必要的，也应该是可行的。本文尝试通过相关的分析来对规制超高定价的必要性和可行性作出进一步的阐述与研究，期望能为规制超高定价性的立法和执法有所裨益。一、规制超高定价的必要性研究（一）观点批判在新经济自由主义时期，经济学界曾经出现过一种观点，其认为：“超高定价不是反竞争的，因为在一个运行良好的市场经济里，若一个企业总是将其价格定在超高的水平，会吸引更多的新进入者进入市场参与竞争，自然会使这种超高的价格降下来。因此，超高定价不应该也没有必要受到反垄断当局的关注。事实上，超高定价没有减少总的社会福利，仅仅影响了这种福利的分配。” 这种观点实质上完全否定了对超高定价规制的
4、必要性，它对包括美国在内的很多国家产生过重大影响。这突出表现在两个方面，一是这些国家的反垄断法均无此类禁止规定，二是相关司法判例十分稀缺。笔者认为，该观点虽然存在一些可取之处，但总体上还是存在很大缺陷的，是值得商榷的。首先，这种观点是建立在一个假设前提之上的，即市场中不存在任何进入壁垒，但社会现实却无法支持这一假设前提。换句话讲，这样的完全竞争市场在现实中是不存在的。 由于各种因素的影响，即使在一个健康的市场中也总是存在形形色色的进入壁垒，例如政府为了国家安全或者社会公共利益而进行管制造成的壁垒、企业凭借自身特定的技术或者规模形成的壁垒、政府滥用权利形成的壁垒等等，市场基本上处于不完全竞争状态
5、。因此，企业实质上无法自由地在不同市场中进出，即使可能存在自由进出的机会，但是也需要一定的时间来才可以完成。 这实质上导致了价格机制在调节市场主体行为中的失败。根据市场和政府二元论的观点，当市场出现失灵时，政府应该采取适当措施对市场进行干预以矫正和恢复市场调节功能。既然某些领域的超高定价无法通过市场本身来得到控制和调节，那么反垄断执法理所当然地要对其作出相应的法律规制。其次，“超高定价没有减少社会总福利”只是在某些特定的情况下才成立，并不具有普遍性。从经济学角度讲，社会总福利=消费者愿意支付的价格-商品的生产成本。根据这个公式，只有当企业的超高定价行为并未导致消费者需求减少时，社会总福利才不会
6、减少，这时的超高定价导致的结果只不过是将消费者的福利转移到生产者这一方，即上述观点所谓的仅仅影响了这种福利的分配。但在现实经济生活中，超额定价往往导致消费者的购买力下降进而引发消费需求的下降。在这种情况下，为了保持高额的利润，企业往往采取减少产量，从而进一步造成社会总福利无谓的损失。值得指出的是，垄断者为了获取超高利润会耗费更多的社会成本与资源。例如，第一，垄断者为了维持其垄断地位获取超额的垄断利润，它会把许多资源投到非生产性活动中去 ；第二，以垄断利润的形式获得有利可图的转移支付机会会把真实的资源吸引到销售者谋求垄断的努力和消费者避免支付垄断价格的努力中去，在这些努力中所消耗的资源成本跟花费
7、社会更多生产成本的产品对垄断产品进行替代所产生的成本一样，也是垄断成本 ；第三，垄断者支付的另一大成本是对庞大垄断组织进行管理时产生的浪费和无效。 所以，超高定价总会造成社会总福利的减少，对之采取适当的法律规制也是很有必要的。（二）视野拓展传统反垄断法理论对超高定价规制的必要性研究往往落脚于超高定价行为对消费者福利的侵害，认为保护消费者利益是反垄断法重要价值目标甚至是唯一的目标，那么作为直接侵害消费者利益的超高定价行为理所当然地应成为反垄断法规制对象。虽然这种研究方法与落脚点本身无可厚非，但笔者认为，既然反垄断法素有“经济宪法”之称，那么，其对超高定价的规制必然有着更深层次的考虑。换句话讲，现
8、行反垄断法理论对规制超高定价必要性的研究目光有点狭隘。其实，超高定价行为对消费者福利的剥夺只是其危害性最为肤浅的一种表象，从深层次来讲，它无论是对市场竞争秩序还是社会公共秩序都产生更深远的影响。超高定价行为对市场竞争秩序的影响主要表现在两个方面：第一，它违背了社会分配正义原则，导致了市场利润流转机制的失衡，破坏产业经济系统发展的协调性。分配正义是市场竞争机制的一个基本要义，它要求相关的市场参与者通过合理的市场竞争来完成社会财富的初级分配。由于在一个既定的市场中，社会能够供给经营者分配的利润之羹总是有限的。因此，为了保证社会财富在市场相关产业中的合理分布以实现产业系统的协调发展，法律原则上不允许
9、任何人获得超过正常市场竞争水平下的利润。而企业的超高定价行为恰恰违背了这一基本法律要求，具有某种优势地位的企业往往滥用这种优势地位从市场上攫取超高利润，它直接导致市场利润过度的集中在局部经营者手中，引发上下游产业发展资金缺乏局面，进而导致相关产业发展的不协调。根据有关专家分析，由于微软的超高定价，中国电脑产业一年到头辛辛苦苦赚的钱还不足以向微软支付软件使用费，这不仅严重违背了社会分配正义，更是严重制约了我国电脑制造行业的发展，因此，这位专家强烈呼吁我国尽快制定反垄断法对此行为进行规制。 第二，它导致企业市场控制力不合理扩张，引发超高定价恶性循环。有的学者指出，“垂直统一化的支配企业可能拒绝向其
10、他企业销售某种产品，此种行为可能是提高价格。” “优势地位企业通过拒绝交易很可能将其优势地位由原始设备市场扩张到附属设备市场，在附属市场收取超过竞争水平的价格。” 这严重违背了市场公平原则，“具有市场支配地位的企业无权决定下一个经济阶段市场上的竞争关系。 ”因此，必须将超高定价行为纳入现代反垄断规制范畴。值得指出的是，对超高定价的规制还有助于反垄断法对低价倾销行为的控制。 企业的超高定价行为对社会公共秩序的影响表现在很多方面。下面我们通过列举两个例子从实证主义角度来阐述这种影响。例子之一，房地产市场中超高定价对国内社会进程的影响。目前，随着中国经济的飞速发展，各地的房价迅速上涨。从经济学角度来
11、讲，如果房价的上涨速度与社会经济发展速度基本一致，那么这属于正常的经济现象，本身无可厚非的。但是，中国目前的房价却呈现出过高的状态。目前中国房价远远超过居民家庭年收入的3-6倍。 商品房的超过定价不仅仅严重侵害了消费者的社会福利，更是严重影响了社会发展秩序。有的人在对安徽芜湖市房价过高现象批评时指出， 房价的过快上涨，在使开发商盆满钵满的同时，政府虽然也从中因地块拍卖价钱抬高、税收增加以及拉动GDP增长等得到了大量的好处，但却不利于芜湖城市的总体长远健康发展：第一，芜湖市去年将户口政策全面放开，意在吸引外来人口和资金，培植芜湖作为中心城市的地位。可过高的房价又会使芜湖市的人才外流，使芜湖市市区
12、很难实现在2010年达到百万人口的远景目标；第二，过高的房价，会抬高城市的综合商务成本，不利于吸引外来资本，尤其不利于芜湖制造业基地的建设。因为制造业最核心的技术工人因房价过高而无法在芜湖安家立业，因而不利于中低级人才的引入，相应还会造成本土人才的流失。从长远来看，必将牺牲芜湖的投资环境；第三，过高的房价将不可避免地加重购房居民的经济负担，使购房户不得不大力压缩其他消费性支出，长此以往，将对芜湖大力发展第三产业起阻滞作用。而第三产业的滞后又会反过头来不利于招商引资工作，从而影响第二产业的发展；第四，过高的房价不利于城市中低收入群体实现“居者有其屋”的梦想，远期必将对社会的安定产生负面影响；第五
13、，房地产业虽然也如股市一般带有投机属性，但房地产业本质上还是实业。健康的房地产市场是要力争规避风险的。过分的投机必然会导致房地产泡沫的产生，而一旦经济大环境变得恶劣，其泡沫终究会被刺破，那时的房地产市场将会崩溃。房地产市场的崩溃又必然会直接带来银行业、建筑业、建材业的连锁反应。银行业一旦被房地产业套牢，就会影响制造业的贷款规模。笔者认为，虽然上述观点是针对特定对象而言的，但其所阐述的超高定价危害却具有很大普遍适用性。房价过高，已经成为中国发展的最大瓶颈，严重地阻碍了中国的城市化进程，从而阻碍了中国第三产业的发展和产业结构的调整，使得中国的就业问题、三农问题和产业结构调整等问题雪上加霜。 例子之
14、二，治疗艾滋病药物超高定价对国际社会的影响。在2004年11月10日上海召开的“公平竞争与市场经济”国际研讨会上，有关人士指出：目前在非洲，数百万艾滋病患者急需“鸡尾酒疗法”的救治，但由于很少人能够负担高额的药物费用而濒临于死亡的威胁。当地政府在公众利益受到损害的紧急状态下，超越知识产权保护限制允许国内药厂仿制国外的相关药品，由此引发了旷日持久的诉讼，导致国际关系局部恶化。 很多专家认为，知识产权超高定价行为也是一种非法垄断行为，应受到反垄断法的规制。通过上面的批判与分析，我们可以看出，虽然从理论上讲超高定价行为可以通过市场的作用得到抑制和平缓，但由于现实中的市场并非完全处于充分竞争状态。因此
15、，市场在对超高定价行为调节时出现了失灵。根据市场与国家二元论的观点，这时，国家应积极通过反垄断法来对其进行适度矫正，以保持市场和社会的稳健发展。实践证明，超高定价行为的危害性并不仅仅局限于传统反垄断法理论所指责的抽象意义上对消费者社会福利的剥夺与挤占，它还可能导致社会发展进程与秩序的迟延与混乱。因此，超过定价行为不仅需要受到法律的规制，而且需要进一步得到加强。二、规制超高定价的可行性研究（一）执法困境综观目前世界各国有关超高定价的反垄断立法，大多数国家在相关法律条文中一般使用诸如“过高价格”、“不公平价格”、“超高正常市场竞争水平的价格”等这类字眼来对超高定价行为作出禁止规定，这虽然模糊立法技
16、术本身虽然无可厚非，但它却给执法机关带来很多的问题。欧盟委员会在1979年发表的关于竞争政策的第五次年度报告中，在总结联合商标案经验教训时坦率地承认：“在查处超高定价的滥用优势地位案件中，要认定一个案件是否滥用了优势地位而确定的价格是困难的，因为还没有确立一个准确地认定应当包括成本加上合理利润的价格的客观方法。” 这客观的反映了司法实践中对超高定价认定存在的技术难度。也正是如此，美国法院一再拒绝支持一个“合理价格”标准。对超高定价的反垄断立法与执法现实给社会大众造成了一种错觉，即反垄断法对超高的规制不具有可行性，甚至有的人对规制超高定价的必要性提出巨大的质疑。尽管如此，但是当人们切身遭受到企业
17、超高定价行为时却往往又诉诸法院寻求救济。 这种现象反映了社会大众对超高定价行为规制上的矛盾心理。一方面，人们已经事实上认识到对超高定价规制的必要性；另一方面，但由于反垄断司法实践中至今尚不存在一个认定超高定价的客观标准，这使得人们担心国家干预的不确定性可能不当的打击到那些从市场激烈竞争中取胜的优秀企业，人为地扭曲市场竞争机制，所以，人们又对超高定价的可行性产生怀疑。从深层次来来讲，人们对超高定价的可行性怀疑并不是没有一定道理的。历史和现实都已经充分的证明了国家在对市场失灵进行矫正中也存在失灵，而且，这种失灵的危害所造成的后果往往比市场失灵造成的危害还要大。因此，自20世纪70年代开始，众多经济
18、学派从不同的角度阐述了政府的干预应受到严格的限制观点。 这对于超高定价的反垄断立法与执法具有很重要的指导意义。（二）问题研究与解决既然理论与现实都充分显示和证明对超高定的法律价规制是十分必要，那么，首先从逻辑上讲，对其规制也应该是可行的。事实上，虽然在对超高定价行为进行规制时存在很多的困难，但聪明的法官还是能找出巧妙的办法解决司法判决问题。 根据各国在对超高定价的规制中获得的反垄断经验，执法机关在认定企业超高定价行为时，一般分两大步骤即主体识别与价格认定。所谓主体识别也就是确认企业是否具有市场支配的企业。从反垄断法实践来看，能够实施超高定价行为的企业一般都是具有某种市场优势地位的企业。所以，反
19、垄断执法机关往往将目光锁定那些具有市场支配地位企业。但值得指出的是，由于受到市场供求关系的影响，不具有市场支配地位的企业也可以在特定的时间实施超高定价行为，但这是的企业超高定价行为不属于反垄断法规制的范畴，而属于价格法范畴。反垄断法终究不能替代价格法。 对于如何界定企业市场支配地位，历史上曾经出现三种标准：一是市场结果方案，二是市场行为方案，三是市场结构方案。依据市场结果方案，企业的销售价格和生产成本之间的显著差别而产生的非同寻常的赢利可归结为缺乏竞争从而可得出企业取得了市场支配地位的结论。依据市场行为方案，一个企业如果在确定其销售和价格政策时不受到其他竞争者的销售和价格政策的影响，这个企业就
20、取得了市场优势地位。而依据市场结构方案，一个企业在特定的市场上占有相当大的市场份额，这就说明该企业具有市场支配地位。在经过激烈的争论与法律实践后，市场结构方案为大多数国家所采纳。但对于市场结构的立法存在两种模式，一是明文规定何谓市场支配地位并规定了判断标准，这一般为大陆法系国家所采纳。二是通过相关的判例来规定，这一般为英美法系国家采用。由于我国是个大陆法系国家，所以正在紧锣密鼓制定中的反垄断法明文规定了市场支配地位。草案 第十八条规定，本法所称市场支配地位，是指一个或者几个经营者拥有控制价格或者排除、限制竞争的能力。并规定，经营者具有下列情形之一，应当认定其具有市场支配地位：（一）在特定市场内
21、独家经营，其他经营者难以进入的；（二）在特定市场内居于优势（压倒性）地位，其他经营者难以进入的；（三）在特定市场内虽然存在两个以上的经营者，但他们之间无任何实质意义竞争的。经营者在特定市场的市场占有率达到下列情形之一，可以推定其具有市场支配地位：（一）一个经营者的市场占有率达到二分之一以上的；（二）二个经营者的市场占有率达到三分之二以上的；（三）三个经营者的市场占有率达到四分之三以上的。有前款（二）、（三）规定情形之一，但所涉及的经营者之一在该特定市场占有率未达十分之一或者上一会计年度经营者销售总额未达人民币5亿元的，该经营者不应推定具有市场支配地位。值得指出的是：第一，由于各国经济水平以及认
22、识上的不同，各国对市场结构方案下的市场支配地位具体规定并不是完全一样的，所以实施超高定价行为的主体范畴往往也是存在差异。第二，由于各国对企业范畴的界定不同，所以被认定为反垄断法上的实施超高定价行为的主体也是不同的。所谓价格认定是指对具有市场支配地位企业确定的产品价格是否过高进行认定的过程。由于对价格计算的复杂性，如何衡量企业的产品价格是否“超高”是规制超高定价行为中的一个大难题。根据各国司法实践以及理论研究，用来认定企业价格是否超高的方法主要有三种：第一、降价推定法。如果涉案企业的产品价格前后存在很大降价的事实，即可推定该企业存在价格超高情形。欧共体委员会在1976年的通用汽车案中就使用了这种
23、方法，在该案件中，委员会认为通用公司存在超高定价行为是从下列事实推演出来的，即在接到控告后，支配地位企业已将价格降至最初价值的25%。 第二，价格比较法即拿涉案企业的产品价格跟相关市场同类企业产品的价格相比较。欧共体委员会在1978年的联合商标案件中就使用了这种方法，但这种做法遭到欧洲法院的拒绝。因为法院经过调查发现，联合商标公司在爱尔兰的香蕉销售存在亏损，无法与其他国家的销售价格进行比较，也就不能证明其获取高额利润。第三，销售价格与成本比较法。它强调在分析生产成本基础上进行价格评估的重要性，即确定某种定价是否超出产品的经济价值的方法是将售价与生产成本进行比较。 由于这三种方法各自存在不确定性
24、的因素，可能导致不公平现象的发生。因此，反垄断执法机关对价格超高的计算与认定饱受社会批评。笔者认为，上述三种认定方法中，除了了价格比较法本身存在很大的缺陷外，其余的都是科学合理。由于企业生产成本的差异必然导致产品价格的不同，采取价格比较法来确定企业是否实施了超高定价行为往往造成对那些通过正当竞争取胜企业的打击，这实质上人为地扭曲了市场竞争机制在商品经济中的刺激作用。因此，价格比较法不适合单独用来计算企业的价格是否超高，仅可以用来作辅助参考。降价推定法是一种相对较为简便的认定方法，但它也存在一个潜在的缺陷即这种方法仅仅在涉案企业自动降价的场合下发挥作用，如果涉案企业没有降价，那么其就失效。社会大
25、众对这种认定方法的批评主要集中在降价幅度不确定性上。按照批评者的意见，执法机关应明确规定降价幅度以保证执法的稳定性与公正性。虽然这些批评的出发点是善意的，但这种想法的实际缺乏可操作性的。一方面，不同产品可以降价的绝对值是不一样的，无法以单一的降价幅度来衡量；另一方面，即使按照不同产品确定不同的降价幅度，但这往往为企业逃避法律规制提供了依据，造成对消费者福利分配的不公。所以，为了保证对超高定价执法的整体公正性，保留这种不确定性倒是很有必要的。从目前的执法实践来看，这种不确定性并未对相关主体造成执法上的不公。在通用汽车案中，尽管欧洲法院最终驳回了欧盟委员会认定的违法事实，但通用公司本身停止被委员会
26、指控的超高定价行为并将多收的费用退还给了消费者的事实却足以证明欧盟委员会采取降价幅度推定结论的正确性。因此，降价推定法不失为超高定价的认定方法之一。销售价格与成本比较法是一种具有普遍适用性的认定办法。由于其综合考虑了各种因素，故相对于其它认定方法而言，其更具有科学性和公正性。也正是因为如此，“反托拉斯变的如此技术性，以至于现在看起来好象是法律家的私事。 ”执法机关不仅要通过精密的经济学和数学知识来完成对企业的生产成本界定，同时还要对企业的产品投资风险、消费者偏好、产品性质等等进行考虑。这虽然增加了执法难度，但却保证了结果的准确性。社会对这种认定方法的批评主要集中在两个方面：一是成本计算上。有的
27、人认为现行反垄断机关不仅混淆了经济成本与会计成本，同时往往采取产业成本，这导致了涉案企业的成本实际上并未得到真正的确定。 另外，在进行价格/成本分析时法院没有说明产品的成本构成是那些，对这种分析产生的不确定性也没有提供更详细的指南。 二是产品差价幅度不确定性即当产品成本与销售价格之间的差额达到何种比例是构成价格超高。“也没有指出当确定产品的价格自身就是超高定价时的具体依据。 ”笔者认为，对反垄断执法机关有关成本计算的批评是有一定道理的，但对于差额幅度的批评是不科学的。虽然从理论上讲，执法者完全可以通过指南等方式对这种差额幅度做出规定，这样可以大大减少了不确定性的因素，在形式制约了执法者的过度自
28、由裁量，防止裁判不公事件的发生。但是从实际操作上来看，其不具有可行性。一方面，由于企业在开发产品时的投资与风险不同，这就直接导致无法对所有的产品实行统一的利润幅度；另一方面，由于消费者偏好等因素的影响，即使是同类产品，其利润率也是各异的。因此，法律是无法对这种差额率作出统一的规定。既然如此，执法机关有权对此作出适度的自由裁量。通过上述分析，我们可以看出，虽然执法中对企业的超高定价行为认定上存在诸多的困难，但是通过一定的方法和手段，执法机关最终都能够对企业实施的价格是否超高问题作出相对科学的回答。因此，对企业超高定价行为的规制不仅是必要的，而且也是可行的。结束语目前，世界上大多数国家为保障本国市场经济的健康发展纷纷制定了反垄断法来对企业超高定价行为进行规制，例如韩国的限制垄断和公平交易法第三条、波兰的反垄断法第七条、俄罗斯的关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律、日本的禁止私人垄断及确保公正交易法等。我国目前尚无这方面的专门规定，只是在价格法、消费者权益保护法、制止谋取暴利的暂行规定等法律法规中从维护价格秩序角度对超高定价行为作了零星的规定。可喜的是，正在紧锣密鼓制定中的反垄断法则专门对企业的超高定价行为作了禁止性规定。这将为我国规制优势企业滥用市场支配地位从事超高定价行为提供了强有力的法律依据，为市场经济的健康发展进行保驾护航。【作者简介】丁茂中，华东政法学院经济法硕士研究生。