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1、企业法律实务讲座 05.12.27一、一般合同实务。 合同是企业常见的法律问题。签订、履行好一个合同，是企业权利得到实现的保证。怎么样才能做到签订、履行好一个合同？（1）签订合同的准备工作：A、充分论证准备。委托律师对合同相对方的股东状况、结构、相关的法律文件进行调查、核实。委托会计师对合同相对方的资产状况、经营前景进行调查核实。这样才能够在合同签订之前为企业的商业活动提供安全保障。B、对合同相对人进行必要了解的范围：工商登记、注册资金等。对于对方以现金出资的，要防止出资不实以及抽逃出资的行为。对以无形资产出资的，要防止对方虚高评估无形资产价值。相对来说，以土地使用权或者房屋产权出资得比较安全
2、。合同相对人的主体资格。主要是查看对方的营业执照（包括营业执照、企业法人营业执照、社团法人证书、事业法人证书等）。防止没有签订合同主体资格的相对人签订合同，这样容易导致合同无效，而对于已经投入的资金或者其他财产又难以追回。注意：只有法人以及法人的分支机构（在授权范围内）才能够签订合同。此外，在签订某些对合同相对方有特殊资质要求的合同时，应当审核对方是否具有相应资质以及其资质等级是否符合相关合同要求。C、对合同相对人的实际履约能力作出审查。此时可以要求对方提供相应的生产能力证明书、相关产品来源证明等相关的证明材料。注意：在这个时候要谨慎使用推理判断来辨别对方当事人的履约能力。应当以实际见到的书面
3、材料或者实物为准，最好做到书面材料与实物相互映证。D、经营范围的要求。除非国家对相关产品的经营条件有所限制或者禁止，合同不会因为经营范围的瑕疵而无效。（2）对合同条款的要求：A、合同条款应当做到用语准确，尤其是对合同约定的时间、地点、合同相对人以及履约方式、顺序的用语应当确定，不能有任何歧义，以防产生不必要的纠纷。B、当对合同约定的标底物有特殊产地以及质量等级要求时，应当作出明确约定。因为一般合同中会依据标底物的产地来确定标底物的质量标准，所以最好对两者都作出明确的要求。（3）合同变更时的注意事项： A、在合同变更时，应当要求合同的相对方出具相应的书面证明。不能依据口头商议或者传真的方式进行合
4、同变更，否则容易承担违约的风险。所以最好自变更之前就要求对方出具书面的材料或者双方重新签订补充协议，这样才能最好保护企业的权利。此外，在双方没有重新签订补充协议或者出具相关书面材料而实际变更了合同的条款时，应当尽快要求对方补充提供书面材料，否则还是应依据原由合同履行，不然容易遭受双重损失（既履行了合同，还得承担违约责任）。（4）合同的履行： A、履行不能够和合同脱钩，应当依据合同所约定的内容来履行己方的义务。这样才能够避免因为合同履行不适当而导致的违约责任。 B、在一些情况下，即使在对合同履行中作出了对合同的变更，但是应当取得相关的凭证，这样才能够作为最后结算的依据，法院才能够依次认定合同已经
5、变更。 C、合同的相对人应当确定，不能随意变更。但是在实践中也无法避免合同相对人变更的情况出现，这样的情况下应当首先取得合同原相对人所出具的材料。在其书面材料许可的前提下，可以在变更相对人的情况下继续履行合同。 D、防止履行合同时相对方名称的差异。在交易过程中，要防止对相对方名称的差异产生误解，不能依据经验作出判断。应当选定正确的相对人，不能够因为误解而错误的履行或者选择错误的交易对象，这样有可能给企业带来无法挽回的损失。二、建筑工程施工合同（以下简称施工合同）实务。（1）施工合同的签订过程：根据我国建筑法、招标投标法的规定，一定范围内的建筑工程在签订施工合同之前必须进行招投标，再依据招投标的
6、结果签订施工合同。一般来说，招投标协议的效力大于施工合同，当出现施工合同与招投标协议不一致的时候，往往依据招投标协议来确定双方的权利义务。（2）阴阳合同的定义以及相关处理依据。阴阳合同是指当招投标双方依据招投标结果签订施工合同，并以此合同到建委备案。但是双方事后又签订另一合同，并依据后签订的合同来履行双方当事人的义务。这样容易在价款结算、工程验收时产生纠纷。最高人民法院2004年9月29日公布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条对此作出明确规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据
7、。这样，在因为阴阳合同产生价款、质量纠纷时，应当依据招投标结果所签订的合同即在建委备案的合同作为履行依据。（3）关于垫资施工行为： 建设部相关的行政法规原来规定禁止在建筑工程施工过程中的承包方垫资施工行为。关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知，其中提到：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。” 但是随着1999年10月1日新合同法的施行，如何从市场经济这个大背景下，从合同法的角度来考虑这类合同的效力，成为当前审判实践中必须予以解决的一个课题。我国新合同法为了充分尊重当事人的意思自治，
8、充分保护当事人的契约自由，根据合同的效力，将合同分为四大类，即有效合同、法定无效合同、效力待定合同以及可撤销、可变更合同。合同法对合同的法定无效作出严格的限定，合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”只要带、垫资合同充分反映了当事人的真实意思，是双方当事人共同自愿实施的行为，就应当予以充分的尊重。根据合同法关于合同法定无效的规定，国家建设部、财政部以及各地建设委员会的规定，属于政府部门的规章，
9、显而易见，据此认定此类合同为无效合同与法相悖，亦经不起历史的检验。所以现在的审判实践中，一般都不对垫资行为加以禁止。（4）关于降低工程级别收费： 由于在合同法中对于合同无效的情形作出了明确的规定，所以只要是基于双方当事人的真实意思表示，承发包双方对于降低工程级别收费的约定是有效的。法律以及审判实践显在都不将降低工程级别收费的条款认定为无效，所以双方可以在施工合同中对降低工程级别收费作出特别的约定。（5）关于施工合同的无效情形下的处理方式：A、建设工程合同订立后尚未履行前被确认无效的后果：尚未履行前被确认无效的建设工程合同，双方当事人均不得再继续履行。这时，合同无效的处理只按照缔约过失来承担责任
10、，由有过错的一方赔偿另一方因合同无效而造成的损失，双方均有过错的，依照过错大小承担相应的责任。另外，损害事实的举证责任在受损害一方，如果受损害一方对其损失不能通过举证加以明确，其要求过错方承担赔偿责任的请求法院不能支持。而有过错一方除了自行承担给自己造成的违法后果外，还要承担无过错方的实际损失。 B、建设工程合同已开始履行但尚未履行完毕被确认无效的后果： 对于建设工程合同尚未履行完毕就被确认无效的情形，不能按一般无效合同的处理原则实行恢复原状或双方返还，应区分不同的情况处理。第一种情况，已完成部分工程质量低劣，无法补救或所建工程在防洪区域内对防洪工程构成危胁的，应按照一般无效合同的处理原则，已
11、经完成部分工程应拆除，建设方支付的工程款应返还。第二种情况，工程质量完全合格，也未违反国家和地方政府的计划，则已完成的建设工程归建设方所有，承包方所付出的劳动由建设方折价补偿给施工方，折价时应该按照合同约定的工程价款比例折价。最高院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第10条第1款规定：建设工程合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，该解释的规定正是为了避免教条，减少不必要的损失和浪费。第三种情况是赔偿损失，如果因建设方过错导致合同无效的，建设方对自己的损失自负，同时应该赔偿承包方施工过程中支付的人工费、材料费等实际支出费用；如果是承包方存在过
12、错的，承包方对自己的损失自负，同时要赔偿建设方材料费等实际支出的费用。双方都有过错的，按过错大小承担相应赔偿责任。 C、建设工程合同已履行完毕后被确认无效的后果。 按照最高院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第2条和第3条的规定处理。第一，建设工程合同已经履行完毕后，建设工程经竣工验收合格的，建设方应该参照合同约定支付承包方工程价款。但仍应追究双方的其它相应法律责任。第二，建设工程合同已经履行完毕后，建设工程经竣工验收不合格的，要分两种情况给予不同处理：一是维修后建设工程经竣工验收合格的，建设方仍应参照合同约定支付承包方工程款，但承包方应承担相应的维修义务，或自己维修，或负担建设方
13、维修费。二是维修后建设工程经竣工验收不合格的，建设方不支付施工方工程款，对此损失由承包方自行承担。同时按照双方的过错及过错大小对其它损失承担相应的赔偿责任。这里的其它损失包括签订、履行合同和合同被确认无效后的后续费用，如拆除质量不合格的建筑物的费用、工程延期费用、材料费等。 D、双方共同故意损坏他人利益的后果： 如果建设方和承包人在订立合同时，明知他们的行为会损害国家、集体或第三人利益，而故意订立该合同的，依据合同法第59条的规定，建筑工程施工合同被确认无效后，当该合同属于损害国家利益时，所获得的利益应收缴国家，当损害集体、或者第三人利益时，所获得的利益应返还集体和个人。当然，收缴的财产应限制
14、在因该合同所获利益范围内，不能扩大到其它财产。（6）工程优先权的相关问题：行使期限：从工程竣工或者合同约定的竣工时间起计算，为六个月。如果超过这个期间不行使，则不能再要求行行使优先权。关于工程优先权和抵押权的关系：工程优先权优于抵押权，也优于其它一般债权。但是，在买受人支付了大部分的房屋价款后，则不能通过拍卖、变卖房产的形式来实现优先权。三、关于担保的法律实务问题： 目前关于企业的一般担保的形式主要是保证和抵押两种主要方式。（1）、成立担保关系的方式：一是签订单独的保证合同，二是由担保人出具担保函。（2）、实现保证的方式：连带保证，可以直接要求保证人履行。一般保证，可以通过诉讼或者仲裁的方式向
15、债务人或者保证人主张。（3）、超过保证期间的催款函在对方当事人承诺后，保证人的责任？ 这种情况下，应当依据催款函的内容来认定对方当事人的承诺是属于继续保证还是一般承诺。假如对方明确表示了愿以继续对债务承担保证责任，那么就是成立了一个针对原债务的新的保证关系。假如对方没有上述的明确表示，那么只能视为属于一般承诺，对方当事人不应当继续承担保证责任。（4）关于新贷偿旧贷的问题： 一般情况下，担保人如果了解新贷偿旧贷情况的话，那么应当承担保证责任。反之，担保人不了解信贷偿旧贷的情况，可以认定为债权人与债务人串通欺诈保证人，那么保证人不承担保证责任。在此情况下，如何认定担保人了解新贷偿旧贷的事实也很困难
16、，但一般下面两种情况可以认定保证人知道或者应当知道新贷偿旧贷的事实：一是债务人和保证人的法定代表人是同一人，二是新贷以及旧贷的保证人是同一人，在这两种情况下，到保人不应当免责。（5）关于为股东提供担保的问题：必须注意到新旧公司法关于公司为股东提供担保的规定的变动。四、关于期间的规定：（1）关于诉讼时效的规定：A、诉讼时效的中断。邮寄方式可以中断诉讼时效，但是在填写特快专递的单据时应当注意。同时，这种邮寄方式可以通过公证的方式予以证明，可以增加证据的证明效力。另外，采用对帐的方式、寄送询证函的方式也可以起到中断诉讼时效的作用。B、关于分期还款的诉讼时效计算方式：一般应当采用分期计算诉讼时效的方式
17、起算，一期债务到期，诉讼时效即开始计算。C、主动还款是否构成诉讼时效的中断：如果还款时发生在诉讼时效期间内，那么应当构成诉讼时效的中断。如果还款行为发生在诉讼时要之外，虽然这个还款行为在事实上有效，但是这种行为不能起到中断诉讼时效的作用。D、银行扣收利息的行为能否视为主张债权：一般来说，只要银行在诉讼时效期间内扣划利息，那么应当视为银行向债务人主张了债权，而且对方也应当对这种扣划行为知晓。这样有利于在债务人恶意逃债从而无法找到债务人的情形下保护银行等金融机构的利益。（2）申请执行的期间：如果是判决债务人分期履行的话，那么这个申请期间就应当分别计算。关于申请恢复执行的剩余期间问题：在债权人申请恢
18、复执行时，所剩下的申请期间不能重新计算，而是应该从中止执行时剩余的期间继续计算。也就是申请执行期间的一年或者六个月减去前面已经过去的时间，所以债权人应当特别注意，以免过了申请执行的期间，权力得不到有效保护。（3）对行政行为的期间应当特别注意：尤其是行政复议、提起行政诉讼的不同期间要特别了解。以免行政行为发生效力后而己方不知情，这样容易导致不必要的损失扩大。（3）关于合同中所约定的提出异议的期间：一般在施工合同中会约定，当事人一方向另一方提交某些材料，对方在收到材料多长时间内没有表示异议的，那么该材料视为得到了对方的认可。因此，对于这个异议期间应当重视，以免不存在的事实因为自己的疏忽变成法律承认
19、的事实，那么遭受的损失是会很巨大的。五、仲裁和诉讼的技巧。（1）、仲裁和诉讼、时间短（2）诉讼或者仲裁活动的准备：A、确定合适的诉讼主体，尽量扩大有责任能力的赔偿主体，使自己的权利能够得到真正的实现。B、界定好正确的法律关系，以便使诉讼请求得到支持。C、诉讼请求应当明确具体。容易存在的问题：在由抵押权的时候，没有主张抵押权。或者忽略掉利息，有时利息的计算结果是很巨大的，应当加以足够的注意。标准的利息计算方式：本金XXX，利息XXX（利息暂计算至X年X月X日，以后的利息按照合同约定或者法律规定计算）。(3)证据：严格审查证据，以免在庭审中慌乱。另外，书面证据应当保存原件，证人应当出庭作证。并且证人出庭的话，应当在举证期限届满前十天通知法院。同时注意关于举证期间的要求。（4）鉴定：在举证期限届满前，书面向法院提出申请。（5）申请法院调取证据：应当在举证期限届满前七天提出。（6）保全：债权人应当申请财产保全：可以包括账户、土地、股权、特殊资格（可转让，具有经济价值）等。保全期间：不动产为两年，动产为一年，其他财产为两年。期满后应当申请续冻，否则自动解冻。（7）关于庭审中的争议焦点：应当根据争议焦点即使组织证据，不能根据自己庭前准备的证据顺序来走，否则不能很好的起到证明自己主张的作用。同时这样能够给法官留下比较好的映像，显示出准备活动比较充分，容易得到法官的支持。