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1、专题三、合同签订履行的风险防范内容提要n n 一、合同的订立n n二、合同的履行n n三、合同的解除n n四、合同的担保n n五、违约责任n n六、诉讼时效n n七、合同的管辖一、合同的订立一、合同的订立n（一）签订合同前的准备工作n（二）合同签订时的注意事项n（三）合同签订后的监督管理（一）签订合同前的准备工作n n1、审查对方的主体资格。n n2、对资信能力的审查。n n3、对股东的审查n n4、对经营历史的审查。n n5、注意合同附件注意合同附件。1、审查对方的主体资格。n n（1）法人具有独立的签订合同的资格n n关键：对方是否领取企业法人营业执照。关键：对方是否领取企业法人营业执照。
2、关键：对方是否领取企业法人营业执照。关键：对方是否领取企业法人营业执照。n n方法：到工商部门查询。方法：到工商部门查询。n n注意：一定要亲自核实，切忌仅凭对方提供的银行账户、合同专用章等不全面、不规范的证明文件签订合同。（2）分支机构具有独立的签订合同的资格n n一看本身是否有营业执照。一看本身是否有营业执照。n n二应一并审查上级法人。二应一并审查上级法人。n n特别注意：分支机构承担民事责任的方式，先以该机构财产承担，不足的部分由开办法人承担。（3）法人内部的职能部门。n n职能部门不具有主体资格。n n所签合同无效。n n除非由法人出面，或由法人授权委托，才能签合同。（4）审查法人的
3、经营范围。当事人超越经营范围订立合同，如何看？n n一般超经营范围的不认为无效；n n违反法律、行政法规有关限制经营、禁止经营、特许经营规定的，所签合同无效。特特 别别 提提 示：示：n n一是合同是当事人之间的法律；一是合同是当事人之间的法律；n n二是只要不反法律、行政法规禁止、二是只要不反法律、行政法规禁止、限止性规定，就可以保护。限止性规定，就可以保护。n n三是确认合同无效，应当以法律、三是确认合同无效，应当以法律、行政法规为依据，不是以地方性法行政法规为依据，不是以地方性法规、行政规章为依据。规、行政规章为依据。2、对资信能力的审查。n n本质：是对企业有无履约能力的审查n n（1
4、）对注册资金真实性审查。n n目的：确定对方是否为虚假注册。n n方式：核实公司成立时提供的银行存单、验资报告的真实性。常见的虚假注册情况：n n验资报告上注明的会计师事务所事务所不存在。n n报告验资的会计事务所存在，但报告书报告书不存在；n n验资报告中的实物没有转移所有权实物没有转移所有权。（2）对会计资料的审查。n n是否有固定资产，固定资产的价值和变现能力如何。n n企业负债是否过多。如果负债中有银行债务的情况，那就要进一步查清固定资产是否已经抵押抵押。n n流动资金是否充足。3、对股东的审查n n股东是否真实。股东是否真实。n n注意：注意：注意：注意：注册登记的是几个，但实际股东
5、只一人；注册登记的是几个，但实际股东只一人；n n注册的都是假的，实际经营者却另有其人。注册的都是假的，实际经营者却另有其人。n n审查方法：根据工商注册资料逐一去核实。审查方法：根据工商注册资料逐一去核实。n n股东与股东之间的关联关系。股东与股东之间的关联关系。n n特别提示：新修改的公司法已对禁止关联特别提示：新修改的公司法已对禁止关联交易做出明确规定。交易做出明确规定。4、对经营历史的审查。n n对一般企业可能是过高要求，但对一个对一般企业可能是过高要求，但对一个“百年老店百年老店”来讲，则是必须来讲，则是必须。n n历史上经营情况怎样？n n曾经做过哪些业务、项目。n n履约情况怎样
6、，是否经常发生纠纷。n n具体签订合同时是否每笔都需上述方法审查，要由企业根据合同的性质和合同的数额等情况定。必须做事前调查：n n大型项目；n n合同履行期较长；确定长期经销商、代理商、供货商。n n涉及到企业生死存亡的合同涉及到企业生死存亡的合同。n n数额较大，对企业赢亏有决定性影响。5、注意合同附件注意合同附件。n n有的合同条文并不能把所有技术问题都解决。n n附件尤其是核心、关键部分就显得十分重要。n n特别提示：合同附件效力等同于合特别提示：合同附件效力等同于合同本身。同本身。（二）合同签订时应注意的事项n n1、应加盖单位公章；或经办人提供加盖单位公章的签约授权委托书。n n2
7、、加盖的公章应清晰可辨，并与注册名称一致。n n3、合同文本经过修改的，应由双方在修改过的地方盖章确认。n n4、争取取得合作方的营业执照复印件。（三）合同签订后的监督管理n n1、将其复印件交由履行部门存查，保证依约履行。n n2、及时归档保管，以免丢失。n n3、公司应当制定合同监督管理制度，进行规范管理。（1）管好公司印章、管好业务员。n n案例：案例：小张是A公司雇员，一直负责对B公司的业务。小张辞职后，A公司未及时通知B公司。后小张以A公司名义从B公司大量购货并销赃潜逃。n n小张构成诈骗应受法律惩处，但造成的损失，应由谁承担?A公司。解析n n合同法第49条规定：行为人没有代理权，
8、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。n n这就是“表见代理”制度。该条立法目的是保护善意的第三人。n n在此案中，A公司的过错是疏于合同管理。启示：启示：n n企业不得将某种能够证明有代理权的文件（如空白介绍信、空白合同文本、企业的营业执照副本）、印鉴（公司印章）任意交给他人或允许他人作自己的分支机构。否则等于无限授权，风险无边。n n企业的业务员离职后，须及时收回代理证书、公开声明，通知可能与该业务员有业务往来的客户，防止欺诈产生的风险。（2）切忌先盖合同章，丧失签约主动权。（3）没有签字或盖章的合同也可能成立。n n合同法第3
9、7条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”概要的讲两条：概要的讲两条：n1、合同签订是第一道关口。、合同签订是第一道关口。必须牢牢把好。必须牢牢把好。n2、合同签订要精细、谨慎。、合同签订要精细、谨慎。二、合同的履行二、合同的履行n n合同履行是全部合同活动的核心。合同履行是全部合同活动的核心。n n合同履行也是合同活动中最容易发合同履行也是合同活动中最容易发生风险，又最难防范的关键环节。生风险，又最难防范的关键环节。（一）合同履行活动的基本原则:n n第一，全面、适当履行；n n第二，遵循诚实信用；第二，遵循诚实信用；n n
10、第三，公平合理地促使履行；第三，公平合理地促使履行；n n第四，不得擅自变更。第四，不得擅自变更。（二）合同履行中常见的几个问题二）合同履行中常见的几个问题1、同时履行合同中违约责任如何确定？n n案例：案例：案例：案例：兴业食品公司协议向宁海批发站购买柑桔。兴业食品公司协议向宁海批发站购买柑桔。双方约定：公司向批发站预付货款万元，批双方约定：公司向批发站预付货款万元，批发站于号前到货，验收后兴业公司将余款付发站于号前到货，验收后兴业公司将余款付清，任何一方违约要赔偿损失。后兴业公司预付清，任何一方违约要赔偿损失。后兴业公司预付万元，宁海批发站如约运货至指定地点。兴万元，宁海批发站如约运货至指
11、定地点。兴业公司验收合格后，因货款不齐，要求延期付款业公司验收合格后，因货款不齐，要求延期付款未被同意。未被同意。n n一周后因兴业公司仍未筹齐货款，宁海批发站怕一周后因兴业公司仍未筹齐货款，宁海批发站怕柑桔腐烂，将货物运走并转卖他方，同时通知兴柑桔腐烂，将货物运走并转卖他方，同时通知兴业公司解除合同。业公司解除合同。问题：问题：到底谁违约?n n兴业公司诉至法院，请求判批发站违约，要求返还预付款及利息并赔偿损失。n n宁海批发站则要求对方承担运费损失元。法理：法理：同时履行抗辩权问题。n n同时履行，即合同订立后，在有效期限内，双方当事人不分先后地履行各自的义务。n n同时履行抗辩权，指双务
12、合同中的当事人一方，在对方未给付之前，有权拒绝先行给付。根据合同法第条规定n n要基于同一个双务合同且互负债务。n n互负债务都已过期，且没有约定履行顺序。n n对方的债务是可以履行的。n n对方未履行债务或者履行不适当。注意：注意：注意：注意：但当事人行使同时履行抗辩权致使合同迟延但当事人行使同时履行抗辩权致使合同迟延履行的，迟延履行责任由对方当事人承担。履行的，迟延履行责任由对方当事人承担。n n实质实质:法律赋予双务合同当事人在同时履行时以保护自身合法权益，因行使同时履行抗辩权而拒绝向对方履行债务的，不构成违约，而是一种正当的行为。解析：解析：n n双方当事人未约定履行顺序，应推定为同时
13、履行。n n兴业公司支付余款前，宁海批发站有权拒绝履行自己的义务而不构成违约。n n兴业公司延期一周已超过合同履行期限后仍未能支付余款，已构成违约。n n宁海批发站返还兴业公司预付款万元，兴业公司赔偿宁海批发站运费损失0元。2、后履行债务的当事人应、后履行债务的当事人应如何维护自身权益？如何维护自身权益？n n案例：案例：甲酒店将工程发包给乙建筑公司约定：酒店“三通一平”于6月完成，乙方次年8月交工。但甲方“三通一平”迟至9月才完成。次年8月，乙方根据工程进度，要求顺延3个月交付验收。甲方起诉法院，要求乙方支付迟延履行违约金。问题：问题：到底是谁违约？n n法理：法理：主要涉及先履行抗辩权问题
14、。n n先履行抗辩权，是指负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务，后履行一方拒绝、中止履行合同的权利。n n实质：实质：是后履行义务的当事人对先期违约的一种合法抗辩，反映的是后履行义务人的利益。适用条件：适用条件：n n1、双务合同且互负债务。n n2、负债有先后顺序，且后履行一方债务已过期。n n3、先履行一方未履行或履行不当。适用时应当注意：适用时应当注意：n n1 1、先履行抗辩权是后履行一方享有的法定权利，、先履行抗辩权是后履行一方享有的法定权利，行使这一权利而不履行，不构成违约。行使这一权利而不履行，不构成违约。n n2 2、先履行抗辩权是一时抗辩权。后履行方在提出、先履行抗辩权
15、是一时抗辩权。后履行方在提出抗辩后对方履行时，应当履行自己的义务。抗辩后对方履行时，应当履行自己的义务。n n3 3、行使抗辩权时，是否需要及时通知对方？应区、行使抗辩权时，是否需要及时通知对方？应区别不同情况对待：别不同情况对待：n n1 1）因对方不履行合同义务而行使先履行抗辩权时，）因对方不履行合同义务而行使先履行抗辩权时，可不通知对方。可不通知对方。n n2 2）当负有先履行义务的当事人的给付有重大瑕疵，）当负有先履行义务的当事人的给付有重大瑕疵，或只履行一部分时，依诚实信用原则，另一方行或只履行一部分时，依诚实信用原则，另一方行使权利时应通知对方，可给对方解释、改正的机使权利时应通知
16、对方，可给对方解释、改正的机会。会。解析：解析：n n1）乙方不承担责任。乙方有权顺延工期，它是行使先履行抗辩权的一种方式。甲方主张支付迟延履行违约金，乙方有权拒绝。n n2）行使抗辩权的当事人，不影响追究对方违约责任的权利。若乙方有损失，可以依法向甲方主张赔偿金。3、先履行债务的当事人、先履行债务的当事人如何进行自我保护如何进行自我保护?n n案例：案例：公司协议购买公司价值电脑设备并约定:公司预付货款后对方日内供货。后公司因欠数家银行贷款，办公场所、库存商品、银行账户相继被法院查封、冻结，无法履行供货义务。公司拒付预付款，要求解除合同。公司提出公司违约在先，应偿付违约金。公司认为拒付预付款
17、、解除合同，系因公司无法供货，实属自保。难题：难题：在公司已实际无法履行合同义务的情况下，公司交付预付款后，其自身合法权益的确得不到有效保护。n n解析：解析：新合同法为公司自我保护提供了法律武器不安抗辩权。即：应当先履行债务的当事人在对方欠缺资力或欠缺信用等危险情况下可中止履行，直到解除合同。n n实质实质：对先履行义务的当事人合法利益的保护。对防范合同欺诈有重要作用。条件：条件：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（合同法第68条）n n（1）经营状况严重恶化；n n（2）转移、抽逃资金，以逃避债务；n n（3）丧失商业信誉；n n（4）有丧失或可能丧
18、失履行债务能力的其他情形。提请注意：注意：n n（1）不安抗辩权是一种自助权，只要有证据证明对方履行有现实危险，就可以中止履行合同，而无须经对方同意，或经诉讼、仲裁等程序。n n（2）必须有确切证据证明对方有上述情况之一的，才能行使不安抗辩权，否则承担违约责任。提请注意：注意：n n（3）权利人暂时中止履行合同义务，应及时通知对方。n n（4）如果对方提供了适当担保或在合理期限内恢复了履行能力，应当恢复履行。n n（5）对方在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可解除合同。解析：解析：n n公司的正确做法是，暂停支付预付款并通知公司。n n如公司在合理期限内既未恢复履
19、行能力又未提供适当担保时，公司可解除合同。（三）履行中常见的几种风险提示：n n1、谨防合同诈骗犯罪。在签订和履行合同过程中，要高度关注以下情形：n n（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；n n（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；谨防合同诈骗犯罪。n n（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诈骗对方当事人继续签订和履行合同的；n n（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。n n警示：合同诈骗犯罪之所以能够得逞，大警示：合同诈骗犯罪之所以能够得逞，大部分是因有关负责人或经办人玩忽职守、部分是因有关负责人或经办
20、人玩忽职守、滥用职权，失职、渎职造成。滥用职权，失职、渎职造成。2、防范信誉欺诈。n n应特别注意长期合作对象的信誉欺诈：应特别注意长期合作对象的信誉欺诈：一直有着很好的合作关系，但是近期出现了迟延付款现象，并增加了订货量，此时应引起重视，很可能对方出现严重资金困难、面临破产等情况。应尽量到其公司实地考察，不能仅听其一面之辞。3、第三人代为履行和向第三人履行风险防范。n n（1 1）第三人代债务人向我方履行，相当于我方多）第三人代债务人向我方履行，相当于我方多了一个保障，因此一般应乐于接受。了一个保障，因此一般应乐于接受。n n（2 2）有时债务人要求将其债务全部转让给第三人，）有时债务人要求
21、将其债务全部转让给第三人，转让后又不再承担任何责任，可能是陷阱。转让后又不再承担任何责任，可能是陷阱。n n提示：提示：应立即充分了解该第三人履约能力。不能草率答应。n n（3）合作方如要求我方向第三人履行时，应取得债权人的书面通知书。三、合同的解除三、合同的解除n n（一）合同解除的分类：n n（二）实务中行使解除权应注意的问题（一）合同解除的分类：n n1、协议解除。当事人协商一致，可以解除合同。（合同法93条规定）n n2、法定解除。法定解除是解除条件由法律直接规定的合同解除。（合同法94条规定）法定解除。有以下5种情形：n n（1 1）因不可抗力致使不能实现合同目的。）因不可抗力致使不
22、能实现合同目的。n n（2 2）在履约期限届满之前，当事人一方明确表示或者以）在履约期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。自己的行为表明不履行主要债务。n n注意：注意：注意：注意：这是当事人一方拒绝履行，是违约的一种形态。这是当事人一方拒绝履行，是违约的一种形态。n n（3 3）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。限内仍未履行。n n（4 4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。不能实现合同目的。n n（5 5）法律规定的其
23、他情形。）法律规定的其他情形。n n 当以上法定解除条件之一出现时，有解除权的一方可直当以上法定解除条件之一出现时，有解除权的一方可直接行使，勿须对方同意。有利保护守约人一方利益。接行使，勿须对方同意。有利保护守约人一方利益。（二）实务中行使解除权应注意的问题n n1、合同签订后，标的物价格出现较大波动如何处理？n n（1 1）在合同中约定价格变动作为解除条件。）在合同中约定价格变动作为解除条件。n n（2 2）协议变更合同价格条款。）协议变更合同价格条款。n n（3 3）履行合同带来的损失超过承担违约金的损失）履行合同带来的损失超过承担违约金的损失时，可考虑不履行合同（实为强制毁约的一种，时
24、，可考虑不履行合同（实为强制毁约的一种，注意非物质利益）注意非物质利益）。n n（4 4）价格波动异常，不能预见，履行显失公平，）价格波动异常，不能预见，履行显失公平，争取用情势变更原则保护自己。争取用情势变更原则保护自己。问题：问题：该案如要求仪表厂按原合同约定价格履行，显失公平。n案例：案例：合同约定：仪表厂供给煤气厂煤气表散件7万套。履行中，因生产煤气表散件的主要原材料铝锭价格飞涨，单价由签约时的4400元，上涨到16000元，发生纠纷。解析：解析：n n最高人民法院对此做出明确规定：由于不可归责最高人民法院对此做出明确规定：由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况于当事人
25、双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或解除合同。按情势变更原则变更或解除合同。n n注意：注意：注意：注意：民法通则和合同法（最终）均没做具民法通则和合同法（最终）均没做具体规定，最高法院有规定，实务中也处理过，可体规定，最高法院有规定，实务中也处理过，可申请法院强制性调整或解除合同。申请法院强制性调整或解除合同。n n当事人原则上不承担损害赔偿责任。当事人原则上不承担损害赔偿责任。2 2、以自己的行为表明不
26、履行合同债务与解除合同的把握。n n案例：案例：案例：案例：甲公司向乙厂订购纱布，约定交货时间为甲公司向乙厂订购纱布，约定交货时间为1515日。日。3 3日甲派人去乙处检查，认为纱布密度不够，不符合约定质日甲派人去乙处检查，认为纱布密度不够，不符合约定质量，即表示不来提货；乙愿消除瑕疵，继续交货。量，即表示不来提货；乙愿消除瑕疵，继续交货。8 8日甲日甲向乙发函解约。向乙发函解约。1515日乙发电要甲提货，甲未理。后乙起诉，日乙发电要甲提货，甲未理。后乙起诉，甲败诉。甲败诉。n n评析评析评析评析:甲败诉的关键在于没有乙到期不能履行的确凿证据，甲败诉的关键在于没有乙到期不能履行的确凿证据，也未
27、要求乙方提供履行担保。也未要求乙方提供履行担保。n n提示：提示：提示：提示：以自己的行为表明不履行合同义务是一个以自己的行为表明不履行合同义务是一个主观判断，必须十分慎重。主观判断，必须十分慎重。3、合同解除应注意的问题n n（1 1）事先约定。为避免合同履行风险，掌握解除）事先约定。为避免合同履行风险，掌握解除合同主动权，当事人在订立合同时，可以对合同合同主动权，当事人在订立合同时，可以对合同履行过程中出现哪些事实，导致合同解除的问题履行过程中出现哪些事实，导致合同解除的问题明确进行约定。明确进行约定。n n（2 2）及时通知并积极寻求解决。）及时通知并积极寻求解决。当约定解除、法定解除的
28、条件出现时，应当通知当约定解除、法定解除的条件出现时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方，合同自通知到达对方时解除。n n 提示：切忌对合同履行不管不问或单方擅提示：切忌对合同履行不管不问或单方擅自撕毁协议。自撕毁协议。3、合同解除应注意的问题n n（3 3）应当及时行使自己的权利。）应当及时行使自己的权利。n n合同法规定：合同法规定：“法律规定或当事人约定解除权行法律规定或当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。”n n若法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期若法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限的，特别应
29、当注意对方所做出的催告时间。限的，特别应当注意对方所做出的催告时间。n n（4 4）及时反应。接到解除通知的另一方如有异议，）及时反应。接到解除通知的另一方如有异议，应及时向被告住所地或合同履行地的人民法院起应及时向被告住所地或合同履行地的人民法院起诉，也可以依据仲裁协议向仲裁机关提出请求，诉，也可以依据仲裁协议向仲裁机关提出请求，确认解除合同的效力。确认解除合同的效力。四、合同担保应注意的问题四、合同担保应注意的问题（一）担保机构和单位是否有担保资格？n n对保证人的资信能力及信誉必须进行认真考察，同时更应当注意担保人是否为法律限制进行担保的主体，以免出现因担保主体不符合法律规定而使担保无效
30、的情况。下列特殊主体不能进行担保：n n1 1、未经国务院批准的国家机关。、未经国务院批准的国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。织贷款进行转贷的除外。n n2 2、以、以公益为目公益为目公益为目公益为目的事业单位、社会团体。的事业单位、社会团体。包括学校、幼儿园、医院、广播点台电视台等包括学校、幼儿园、医院、广播点台电视台等n n3 3、企业法人的职能部门。、企业法人的职能部门。n n4 4、对外担保中无外汇收入的企业法人和无外汇、对外担保中无外汇收入的企业法人和无外汇担保权的金融机构。担保权的金融机构。n n5 5、
31、未经授权的企业法人分支机构。、未经授权的企业法人分支机构。家家公司债权能否得到充分保障？n n案例：案例：2000年8月，烛光医院为中林公司与家家公司的债务300万元提供相应担保，期限6个月，连带保证责任，范围是本金、利息、违约金、损害赔偿金等。n n债务人到期不能偿还债务，家家公司债权能否得到充分保障？不能。n n关键一条：学校、幼儿园、医院等以公益关键一条：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，不能成为为目的的事业单位、社会团体，不能成为担保主体，该合同无效。担保主体，该合同无效。注意：注意：n n该无效责任，债权人债务人均有过错，依担保法司法解释第7条，烛光医院对中林公司
32、至多承担不能清偿部分的二分之一。n n启示：担保主体一定要合格，启示：担保主体一定要合格，否则债权人的债权难以得到最终、完全的保障。（二）防止虚假担保。n n案例：案例：案例：案例：国投公司向酒楼贷款，期限至国投公司向酒楼贷款，期限至19941994年年2 2月月1010日止，由电力公司出具无条件不可撤销的担保日止，由电力公司出具无条件不可撤销的担保函并连带承担贷款本息等费用的责任。担保人栏函并连带承担贷款本息等费用的责任。担保人栏内电力公司未签字、盖章。酒楼向国投公司提供内电力公司未签字、盖章。酒楼向国投公司提供一份盖有电力公司公章的担保函称：一份盖有电力公司公章的担保函称：“本担保至本担保
33、至19941994年年1 1月月1515日为有效期（手写体）日为有效期（手写体）”。该担保。该担保函标明保证人开户银行，但具体日期空白未填写。函标明保证人开户银行，但具体日期空白未填写。n n国投公司未向电力公司核保，即向酒楼划款。期国投公司未向电力公司核保，即向酒楼划款。期满后酒楼未按约还款付息。国投公司未向电力公满后酒楼未按约还款付息。国投公司未向电力公司追索。电力公司直至一审诉讼才知有此担保。司追索。电力公司直至一审诉讼才知有此担保。n n一审判决电力公司败诉。电力公司不服上诉。一审判决电力公司败诉。电力公司不服上诉。争议焦点：电力公司应不应为酒楼借款承担担保责任？n n关键：二审法院查
34、明的证据较大变化，从而导致关键：二审法院查明的证据较大变化，从而导致关键：二审法院查明的证据较大变化，从而导致关键：二审法院查明的证据较大变化，从而导致“翻案翻案翻案翻案”。n n1 1、“担保函担保函”上电力公司印章是真实的，但系上电力公司印章是真实的，但系“移花接移花接木木”。电力公司原准备为大洋公司提供借款担保，将已盖。电力公司原准备为大洋公司提供借款担保，将已盖公司印章及写有公司印章及写有“本担保至本担保至19941994年年1 1月月1515日为有效期日为有效期”的的空白空白“担保函担保函”，交同为大洋公司及酒楼法定代表人的白，交同为大洋公司及酒楼法定代表人的白某，后被白用于酒楼向国
35、投公司借款担保。某，后被白用于酒楼向国投公司借款担保。n n2 2、“担保函担保函”上保证人开户银行和银行账号是国投公司上保证人开户银行和银行账号是国投公司自己的，并非电力公司账户，且由国投公司人员填写。自己的，并非电力公司账户，且由国投公司人员填写。n n3 3、担保合同期限（、担保合同期限（1 1月月1515日），先于主债务限期（日），先于主债务限期（2 2月月1010日）明显不合常理，且日）明显不合常理，且“担保函担保函”原件上有手写体的保证原件上有手写体的保证期限，复印件上没有。期限，复印件上没有。风险提示：风险提示：n n实质：移花接木的“担保函”应认定无效。从担保形式、约定的内容上
36、看，都不真实，违反担保法律制度。担保合同无效，保证人电力公司的民事责任应予免除。n n提示：提示：合同欺诈人利用担保合同，使对方当事人放松警惕，签订正常情况下不可能签的合同，从而骗得利益。（三）充分注意抵押财产的真实性n n1、抵押财产应是法律上没有缺陷，真正为抵押人所控制及占有的财产。n n2抵押财产没有其它法律负担，在此之前没有设置过多重抵押。n n3、抵押价值没有超过抵押财产自身的价值。设置多重抵押的后果n n案例：案例：山东省某橡胶厂为引进一条生产线，将自己价值1000万元的房产抵押给某银行贷款300万元，贷款方只考虑房产价值及所处地理位置，认为没风险，即签约放款。实际上，该房产已抵押
37、了两家。n n橡胶厂因资不抵债，房产变卖后按顺序偿还欠款，银行蒙受巨大损失。（四）充分考虑抵押财产变现能力n n1、即使抵押财产真实合法，其变现能力也会因各种因素制约，从而导致债权人利益受损。n n2、应充分考虑抵押财产不能变现的可能，以免出现权利人无力接受又无法变卖的情况。n n3、专业性很强的设备等，一般很难变现，价值虽然很高，但一般不要轻易接受这样的抵押。（五）抵押担保应当办好法律规定的手续。n n担保法规定：对以特定物进行担保的，必须向法定部门履行登记手续。n n合同自登记之日起生效。n n对法律没有规定办理抵押登记的，可到当地的公证机关办理登记手续。n n优点:登记后，抵押物可以对抗
38、第三人的要求；在办理登记的审查中，可以发现不良苗头，及时对可能出现的欺诈进行防范。特定物担保应履行的登记手续n n1 1、以地上定着物的土地使用权抵押的，由核发土、以地上定着物的土地使用权抵押的，由核发土地使用权证书的土地管理部门进行登记；地使用权证书的土地管理部门进行登记；n n2 2、以城市房地产或者乡、村企业厂房等建筑物抵、以城市房地产或者乡、村企业厂房等建筑物抵押的，由县级以上地方人民政府规定的部门进行押的，由县级以上地方人民政府规定的部门进行登记；登记；n n3 3、以林木抵押的，由县级以上主管部门进行登记；、以林木抵押的，由县级以上主管部门进行登记；n n4 4、以航空器、船舶、车
39、辆抵押的，由运输工具的、以航空器、船舶、车辆抵押的，由运输工具的登记部门进行登记；登记部门进行登记；n n55、以企业的设备和其他动产抵押的，由财产所、以企业的设备和其他动产抵押的，由财产所在地的工商行政管理部门进行登记。在地的工商行政管理部门进行登记。（六）为他人提供的担保范围、方式应具体明确。n n我国担保法是一部严厉的法律，当事人未我国担保法是一部严厉的法律，当事人未约定或约定不明，对保证人承担保证责任约定或约定不明，对保证人承担保证责任可适用推定。可适用推定。n n没有约定保证范围的，推定为对全部债务没有约定保证范围的，推定为对全部债务承担保证责任。承担保证责任。n n没有约定保证方式
40、的，推定为承担连带保没有约定保证方式的，推定为承担连带保证责任。证责任。n n特别注意：切忌在保证人栏目下匆匆签名，特别注意：切忌在保证人栏目下匆匆签名，而对保证责任不约定或约定不明确。而对保证责任不约定或约定不明确。（七）明确定金性质。n n案例：案例：A A公司协议向公司协议向B B外贸公司提供硅铁，约定数外贸公司提供硅铁，约定数量、价格、价款、质量标准等。签约后，量、价格、价款、质量标准等。签约后，B B公司承公司承诺向诺向A A公司支付货款总额的公司支付货款总额的2020定金，并约定交定金，并约定交货期限、付款方式、变更条款、违约责任等。后货期限、付款方式、变更条款、违约责任等。后双方
41、又达成延期履行合同的口头协议，双方又达成延期履行合同的口头协议，BB公司始公司始终未支付定金。后终未支付定金。后A A公司称：因市场变化，原合同公司称：因市场变化，原合同不再履行。不再履行。n nB B公司起诉，请求法院判令公司起诉，请求法院判令A A公司承担违约责任。公司承担违约责任。n nA A公司认为公司认为B B公司未依支付定金，违约在先，公司未依支付定金，违约在先，B B公公司应承担违约责任。司应承担违约责任。法院经审理认为：n n双方签订合同合法有效。n nB公司未支付约定定金，定金合同不生效力。n n协议推迟履行期限，为合同变更，合同继续有效。n nA公司未按约履行合同，应承担违
42、约责任。启示：n n1 1、主合同及定金合同均未明确约定交付定金的、主合同及定金合同均未明确约定交付定金的期限期限期限期限。双方当事人履行义务没有明确的时间界限，权利义务无明双方当事人履行义务没有明确的时间界限，权利义务无明确的分界。从而导致对确的分界。从而导致对B B公司何时交付定金不知所措，埋公司何时交付定金不知所措，埋下败诉的隐患。下败诉的隐患。n n2 2、没有明确约定定金所担保的内容，、没有明确约定定金所担保的内容，即定金性质。即定金性质。即定金性质。即定金性质。双方仅在合同中约定了定金，但是违约定金，还是订约定双方仅在合同中约定了定金，但是违约定金，还是订约定金，成约、解约定金？金
43、，成约、解约定金？n n这种定金的约定是这种定金的约定是得不到法院保护的。换句话说，其实得不到法院保护的。换句话说，其实得不到法院保护的。换句话说，其实得不到法院保护的。换句话说，其实A A公司对自己的债权根本就未设置定金担保。公司对自己的债权根本就未设置定金担保。公司对自己的债权根本就未设置定金担保。公司对自己的债权根本就未设置定金担保。n n假如假如A A公司明确约定，此定金为成约定金，那么公司明确约定，此定金为成约定金，那么A A公司在诉公司在诉讼中可主张主合同并未无效，法院的判决也会截然相反。讼中可主张主合同并未无效，法院的判决也会截然相反。3、混淆了主合同与从合同的关系。n n主合同
44、无效，从合同必然无效；n n主合同有效，并不必然导致从合同有效。n n从合同无效，并不必然导致主合同无效。n nA公司认为B公司没有履行定金给付义务，导致主合同无效，这显然是不正确的。启示：启示：n n正是正是A A公司对定金的法律制度和法律规定不甚了解，公司对定金的法律制度和法律规定不甚了解，才导致其在从订立合同到履行合同中出现一系列才导致其在从订立合同到履行合同中出现一系列失误。失误。n n究其根源，在于订立合同时的约定不明，即究其根源，在于订立合同时的约定不明，即“模模糊合同糊合同”，最终造成了，最终造成了A A公司在诉讼中的一败涂地。公司在诉讼中的一败涂地。n n提要：提要：提要：提要
45、：A A公司的败诉充分说明，我们在订立合同时公司的败诉充分说明，我们在订立合同时内容内容应当尽量明确完整应当尽量明确完整应当尽量明确完整应当尽量明确完整，根据法律的规定设置条，根据法律的规定设置条款，从而形成一个款，从而形成一个“完备完备”的合同，为当事人在的合同，为当事人在履行义务指明步骤和方向。履行义务指明步骤和方向。五、违约责任五、违约责任n n违约责任是合同当事人违反合同约定所应承担的民事责任。体现了法律的约束力，其功能系为保证合同当事人履行合同义务，弥补违约造成的损失。n n违约责任的方式有实际履行、采取补救措施、赔偿损失、违约金、定金等五种。n n实务中如何用好违约救济手段，化解风
46、险、减少损失？（一）违约与侵权并存时，应如何违约与侵权并存时，应如何寻求法律帮助？寻求法律帮助？n nl l、违约与侵权的责任竞合当事人有选择权。、违约与侵权的责任竞合当事人有选择权。（合同法第（合同法第122122条）条）n n2 2、当事人只能选则其中的一种责任，不能并用。、当事人只能选则其中的一种责任，不能并用。n n3 3、一般而言，选择侵权责任更有利。、一般而言，选择侵权责任更有利。n n合同责任赔偿范围包括：直接损失和间接损失合同责任赔偿范围包括：直接损失和间接损失（可得利益）。（可得利益）。n n侵权责任赔偿范围包括：直接、间接损失和精神侵权责任赔偿范围包括：直接、间接损失和精神
47、损害赔偿。损害赔偿。n n4 4、若要变更违约之诉与侵权之诉，须在一审开庭、若要变更违约之诉与侵权之诉，须在一审开庭前进行。前进行。（二）过高的违约金法律是否保护？n n案例：案例：科技园与村委会协议征用土地，约定支付征地费1500万元，违约金日千分之二。后科技园尚欠200万。村委会要求支付违约金1300余万元。n n起诉到法院后，科技园以约定的违约金过分高于实际损失（逾期付款200万元利息）为由，请求调整。依据合同法依据合同法114条规定条规定n n法院审理认为：约定的违约金低于造成损法院审理认为：约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁
48、机构予以增加，约定的违约金过分高于造机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。者仲裁机构予以适当减少。n n判决：判决：以同期人民银行逾期付款利息为标准，判令科技园支付违约金123万元。提示：提示：约定违约金应基本合理，以避免造成不必要的损失。n n注意：注意：注意：注意：n n1 1、确定违约金一般以当事人的约定为准。、确定违约金一般以当事人的约定为准。n n2 2、违约金过分高时以当事人有明确主张为前提。、违约金过分高时以当事人有明确主张为前提。n n3 3、举证责任应由主张的一方当事人承担。、举证责
49、任应由主张的一方当事人承担。n n4 4、过分高为法官的自由裁量权。过分高违约金的、过分高为法官的自由裁量权。过分高违约金的认定一般无统一标准，看法官的认识。认定一般无统一标准，看法官的认识。n n商品房司法解释规定了一个商品房司法解释规定了一个“过分高过分高”的标的标准：违约金超过造成损失的准：违约金超过造成损失的3030。（三）在合同中既规定了定金又规定了违约金如何处理？n n案例：案例：北新公司向水产公司定购水产品约定：先付定金万元，预付运费万元，任何一方违约，应支付违约金10万元。后北新公司依约付定金及运费。合同到期，水产公司未按期交货。n n北新公司遂向法院提起诉讼，要求水产公司返还
50、预付运费万元、双倍返还定金，并支付违约金10万元。选择：此案定金双倍16万更有利。n n法条法条法条法条：合同法第条规定：合同法第条规定：“当事人当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金条款或者定金条款。方可以选择使用违约金条款或者定金条款。”n n处理：处理：处理：处理：北新公司可以选择使用定金条款或者违约北新公司可以选择使用定金条款或者违约金条款，但两者不能并用。金条款，但两者不能并用。n n如两者并用，其数额可能大大超过因违约而造成如两者并用，其数额可能大大超过因违约而造成的损失，不仅对违约方惩罚过重，也可能使守约的损