应急供排水装备公司税务相关的法律风险管理方案_范文.docx

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1、泓域/应急供排水装备公司税务相关的法律风险管理方案应急供排水装备公司税务相关的法律风险管理方案xxx投资管理公司目录一、 产业环境分析3二、 国内水泵行业发展现状3三、 必要性分析5四、 项目简介6五、 企业税务风险的防控11六、 税务风险的含义及分类12七、 合同签订前隐藏的法律风险15八、 合同产生纠纷时的法律风险25九、 企业法律风险的防范原则与解决办法27十、 法律风险的含义及分类30十一、 劳动争议解决及法律风险31十二、 劳动合同及法律风险34十三、 法人治理49十四、 发展规划62十五、 项目风险分析69项目风险对策72(一)政策风险对策72目前,国内有良好的宏观经济政策,但还需

2、要把握机会,抓住国家目前鼓励符合产业政策项目建设的机会,让项目尽快进入实施阶段。72一、 产业环境分析综合判断,在经济发展新常态下,我区发展机遇与挑战并存,机遇大于挑战,发展形势总体向好有利,将通过全面的调整、转型、升级,步入发展的新阶段。知识经济、服务经济、消费经济将成为经济增长的主要特征,中心城区的集聚、辐射和创新功能不断强化,产业发展进入新阶段。二、 国内水泵行业发展现状我国水泵行业较欧美发达国家起步较晚,但是随着近年来国民经济的发展,水泵行业的研发、设计、生产都发展迅速。近年来国外销售商到国内采购水泵产品的数量及金额稳步增长,国内产品凭借高性价比获得国外销售商的青睐。1、水泵行业市场规

3、模大,泵产量呈增长趋势我国已经成为全球最大的水泵生产基地,根据中国通用机械工业协会的统计,我国泵行业产量由2012年的8,502万台增长至2020年的18,251万台,期间年复合增长率为10.02%,2020年在疫情影响下仍然较2019年增长了2.64%。截至2020年,全国共有泵业生产企业6,000余家,其中规模以上(年销售额超过2,000万元)企业为1,255家,形成了相当大的生产规模,具备了相对完善的技术、生产体系。2015-2020年,泵行业规模以上企业数量总体呈现减少趋势,国内泵行业市场集中度整体较低。2、与发达国家相比存在较大技术差距,技术含量高、附加值高的产品核心技术仍由国外龙头

4、企业掌握伴随着“十三五”期间重大工程泵类产品的国产化率的提高,当前已经基本满足了国家经济建设发展的需要。虽然中国水泵行业企业在国民经济建设中实现了较大的技术跨越,然而就行业当前整体现状而言,我国与工业发达国家相比,依然存在差距。国内水泵制造企业所承担的大多是产品的低端加工环节,自主化的广度和深度依然有待提高,特别是企业自主开发能力薄弱,国民经济发展所急需的技术含量高、附加值高的产品核心技术尚未掌握。比如,当前已经开始国内制造的核电站成套设备中的核级泵产品以及百万千瓦超临界、超超临界火电站成套设备中的高压锅炉给水泵芯包产品;大型石化成套技术装备中所需的高压小流量泵、耐腐蚀化工流程泵、煤液化用耐蚀

5、耐磨离心泵、容积泵等的关键核心技术,大多仍需依靠引进,这便是国内泵行业企业需要重点攻关的方向。3、水泵行业集中度整体较低,近年集中度不断提升泵行业一直是一个千亿级别的大市场。2020年,泵行业规模以上企业主营业务收入6为1,781.04亿元,较2017年、2018年同期水平有所下降,但较2019年同期水平增长5.59%,近三年行业规模总体保持稳定。我国泵行业集中度整体较低,但是2015年以来行业集中度不断提升,行业前十大企业主营业务收入占当年行业主营业务收入的比例由2015年的7.96%逐年提升到2020年的17.74%。4、规模以上企业盈利水平近年来有所下降,但利润率整体有所增强就规模以上企

6、业的盈利情况来看,自2015年以来,行业盈利水平有所下降,但利润率总体有所增强。2015-2020年,行业利润总额总体有所下降,2017年行业利润总额达到172.59亿元,系2015年以来最高水平。2018年利润总额有所减少,但在2019年、2020年分别回升至140.21亿元、140.38亿元。行业利润总额占营业收入比例自2015年以来总体呈上升态势并在2019年到8.31%的最高水平,2020年该比例回落至7.88%,总体看,近年来行业盈利水平保持稳定。三、 必要性分析1、现有产能已无法满足公司业务发展需求作为行业的领先企业,公司已建立良好的品牌形象和较高的市场知名度,产品销售形势良好,产

7、销率超过 100%。预计未来几年公司的销售规模仍将保持快速增长。随着业务发展,公司现有厂房、设备资源已不能满足不断增长的市场需求。公司通过优化生产流程、强化管理等手段,不断挖掘产能潜力,但仍难以从根本上缓解产能不足问题。通过本次项目的建设,公司将有效克服产能不足对公司发展的制约,为公司把握市场机遇奠定基础。2、公司产品结构升级的需要随着制造业智能化、自动化产业升级,公司产品的性能也需要不断优化升级。公司只有以技术创新和市场开发为驱动,不断研发新产品,提升产品精密化程度,将产品质量水平提升到同类产品的领先水准,提高生产的灵活性和适应性,契合关键零部件国产化的需求,才能在与国外企业的竞争中获得优势

8、,保持公司在领域的国内领先地位。四、 项目简介(一)项目单位项目单位:xxx投资管理公司(二)项目建设地点本期项目选址位于xxx(以最终选址方案为准),占地面积约27.00亩。项目拟定建设区域地理位置优越,交通便利,规划电力、给排水、通讯等公用设施条件完备,非常适宜本期项目建设。(三)建设规模该项目总占地面积18000.00(折合约27.00亩),预计场区规划总建筑面积32486.48。其中:主体工程20759.04,仓储工程5788.80,行政办公及生活服务设施3294.80,公共工程2643.84。(四)项目建设进度结合该项目建设的实际工作情况,xxx投资管理公司将项目工程的建设周期确定为

9、24个月,其工作内容包括:项目前期准备、工程勘察与设计、土建工程施工、设备采购、设备安装调试、试车投产等。(五)项目提出的理由1、不断提升技术研发实力是巩固行业地位的必要措施公司长期积累已取得了较丰富的研发成果。随着研究领域的不断扩大,公司产品不断往精密化、智能化方向发展,投资项目的建设,将支持公司在相关领域投入更多的人力、物力和财力,进一步提升公司研发实力,加快产品开发速度,持续优化产品结构,满足行业发展和市场竞争的需求,巩固并增强公司在行业内的优势竞争地位,为建设国际一流的研发平台提供充实保障。2、公司行业地位突出,项目具备实施基础公司自成立之日起就专注于行业领域,已形成了包括自主研发、品

10、牌、质量、管理等在内的一系列核心竞争优势,行业地位突出,为项目的实施提供了良好的条件。在生产方面,公司拥有良好生产管理基础,并且拥有国际先进的生产、检测设备;在技术研发方面,公司系国家高新技术企业,拥有省级企业技术中心,并与科研院所、高校保持着长期的合作关系,已形成了完善的研发体系和创新机制,具备进一步升级改造的条件;在营销网络建设方面,公司通过多年发展已建立了良好的营销服务体系,营销网络拓展具备可复制性。伴随着“十三五”期间重大工程泵类产品的国产化率的提高,当前已经基本满足了国家经济建设发展的需要。虽然中国水泵行业企业在国民经济建设中实现了较大的技术跨越,然而就行业当前整体现状而言,我国与工

11、业发达国家相比,依然存在差距。国内水泵制造企业所承担的大多是产品的低端加工环节,自主化的广度和深度依然有待提高,特别是企业自主开发能力薄弱,国民经济发展所急需的技术含量高、附加值高的产品核心技术尚未掌握。比如,当前已经开始国内制造的核电站成套设备中的核级泵产品以及百万千瓦超临界、超超临界火电站成套设备中的高压锅炉给水泵芯包产品;大型石化成套技术装备中所需的高压小流量泵、耐腐蚀化工流程泵、煤液化用耐蚀耐磨离心泵、容积泵等的关键核心技术,大多仍需依靠引进,这便是国内泵行业企业需要重点攻关的方向。(六)建设投资估算1、项目总投资构成分析本期项目总投资包括建设投资、建设期利息和流动资金。根据谨慎财务估

12、算,项目总投资10554.50万元,其中:建设投资8565.43万元,占项目总投资的81.15%;建设期利息232.67万元,占项目总投资的2.20%;流动资金1756.40万元,占项目总投资的16.64%。2、建设投资构成本期项目建设投资8565.43万元,包括工程费用、工程建设其他费用和预备费,其中:工程费用7464.77万元,工程建设其他费用859.47万元,预备费241.19万元。(七)项目主要技术经济指标1、财务效益分析根据谨慎财务测算,项目达产后每年营业收入18100.00万元,综合总成本费用14008.50万元,纳税总额1920.57万元,净利润2994.50万元,财务内部收益率

13、22.45%,财务净现值5080.53万元,全部投资回收期5.73年。2、主要数据及技术指标表主要经济指标一览表序号项目单位指标备注1占地面积18000.00约27.00亩1.1总建筑面积32486.48容积率1.801.2基底面积11520.00建筑系数64.00%1.3投资强度万元/亩315.172总投资万元10554.502.1建设投资万元8565.432.1.1工程费用万元7464.772.1.2工程建设其他费用万元859.472.1.3预备费万元241.192.2建设期利息万元232.672.3流动资金万元1756.403资金筹措万元10554.503.1自筹资金万元5806.333

14、.2银行贷款万元4748.174营业收入万元18100.00正常运营年份5总成本费用万元14008.506利润总额万元3992.677净利润万元2994.508所得税万元998.179增值税万元823.5710税金及附加万元98.8311纳税总额万元1920.5712工业增加值万元6517.6613盈亏平衡点万元6613.58产值14回收期年5.73含建设期24个月15财务内部收益率22.45%所得税后16财务净现值万元5080.53所得税后五、 企业税务风险的防控(一)设立税务风险管理机构(岗位)企业应结合业务特点和内部税务风险管理的要求,建立科学有效的职责分工,制衡机制和税务风险管理的岗位

15、责任制。设置税务管理机构和岗位,明确各个岗位的职责和权限,确保税务管理的不相容岗位相互分离、制约和监督。(二)风险识别和评估企业应该对导致税务风险的内部及外部风险因素进行详细评估。其中,企业内部税务风险因素包括:企业经营理念和发展战略,税务规划以及对待税务风险的态度,组织架构、经营模式或业务流程,税务风险管理机制的设计和执行,税务管理部门设置和人员配备,部门之间的权责划分和相互制衡机制,税务管理人员的业务素质和职业道德,财务状况和经营成果,对管理层的业绩考核指标,企业信息的基础管理状况,信息和沟通情况,监督机制的有效性及其他内部风险因素。企业外部税务风险因素包括:经济形势和产业政策,市场竞争和

16、融资环境,适用的法律法规和监管要求,税收法规或地方法规的完整性和适用性,上级或股东的越权或违规行为,行业惯例,灾害性因素及其他外部风险因素。(三)风险应对策略和内部控制企业应根据税务风险评估的结果,考虑风险管理的成本和效益,在整体管理控制体系内,制定税务风险应对策略,建立有效的内部控制机制,合理设计税务管理的流程及控制方法,全面控制税务风险。对于发生频率较高的税务风险,企业应建立监控机制,评估其累计影响,并采取相应的应对措施。(四)信息与沟通信息化是企业建立税务风险管理体系的基础,企业应根据自身的业务特点和成本效益原则,将信息技术应用于税务风险管理的各项工作,建立涵盖风险管理基本流程和内部控制

17、系统各环节的风险管理信息系统。在此基础上,建立税务风险管理的信息与沟通制度,明确税务相关信息的收集、处理和传递程序,确保与管理层和相关业务部门保持良好的沟通和反馈,发现问题及时报告并采取应对措施。六、 税务风险的含义及分类企业税务风险是指企业的涉税行为未能有效遵守或被认为违反税收法规,而导致企业未来利益的可能损失或者不利的法律后果。从法律规范角度看,企业税务风险分为违反税务管理的法律风险、违反纳税义务的法律风险、违反发票管理与使用的法律风险等。其中违反纳税义务的法律风险,主要包括企业税务违法风险、主观非故意而结果违法的法律风险、税收政策调整或税务机关的责任导致的企业税务风险、客观上少缴税的无责

18、任税务风险。(1)税务违法风险没有追溯期限的限制,税收征管法规定偷税可无限期追征,同时行政处罚法虽规定两年的时效,但由于纳税行为的连续性,税务违法往往在公司持续经营过程中长期存在,时效因偷税行为再次发生而中断,从而使行政处罚期限延长,企业对税收违法行为不能存侥幸心理。(2)非故意行为导致结果违法的税务风险,主要是指纳税筹划造成的税务风险。纳税筹划是企业税务管理的重要内容,其目的是合法节税,而不是非法偷税。但由于税收实务操作过程中缺乏合法节税与非法偷税的判断标准,从而加大税务风险防范与控制的难度。即使没有税收违法的主观故意,但客观上产生了税收违法的结果,导致税务风险的发生。(3)税收政策调整或主

19、管税务机关的责任,给企业带来的税务风险。税收政策调整给企业带来的税务风险。税收是国家宏观经济调控的重要手段,税收政策随着国家总体经济形势的发展或产业结构的变化会作相应调整。如税收的开征与取消,税率与退税率的升与降、出口退税项目与范围的扩大与缩小,甚至征管方式的改变等,都会给纳税人带来重大影响。主管税务机关的责任。主管税务机关的责任导致纳税人不缴或少缴税款的问题,法律有明确规定,税收征管法第五十二条规定,由于税务机关的责任,致使纳税人少缴税款的,税务机关在3年内可以要求纳税人补缴税款,但是不得加收滞纳金。但实际的情况是由于调查取证难,即使最终取得公正的结果,作为相对人的企业实际承担了本不该承担的

20、风险责任。(4)客观上少缴税的无责任税务风险。一般来说,无责任就无风险,之所以在税收实务领域会产生无责任状态下的法律风险,这与税收的执法环境有关。所谓客观上不缴或少缴税的无责任税务风险,是指纳税人已经按照由主管税务机关事先确定的纳税标准与纳税方式,依法履行了纳税义务,但按其业务的规模可能应当缴纳更多的税收,实际的纳税数额与业务的规模不相适应,从而导致税务风险的产生。全国首例律师涉嫌偷税案就是一个典型案例。陈德惠及其律师事务所被主管税务机关审核确定为“小型户”,按定额征收办法纳税,也就是说该事务所从纳税的角度讲是不需要建账的,只要按税务机关核定的税额,并按税管人员的要求,填表申报纳税即完成依法纳

21、税义务。由于不采取查账征收,所以事务所根据内部管理的需要建立财务会计账簿,开展会计核算,与纳税没有关系。但税务机关出具的司法鉴定和公诉人的公诉意见均认为该事务所采取另立记账凭证、少列收入,进行虚假的纳税申报,构成偷税罪,一审法院认定其偷税额达114万余元,判处罚金115万元,陈德惠本人被判有期徒刑4年。虽然陈德惠最终被二审法院判决无罪释放。但已被关押两年多。这可以称得上是无端飞来的牢狱之灾。企业税务风险中,违反税务管理的法律风险、违反发票管理与使用的法律风险以及企业税务违法风险等,这些法律风险要么属于企业为获取非法利益而故意实施的违法或犯罪行为,要么属于企业相关人员的业务能力欠缺造成的。法律风

22、险的形成带有强烈的主观性,法律风险较为容易识别,原因较为简单,基本属于企业自身能够识别的法律风险,无须评估者在法律风险评估过程中予以识别。因此本书仅对纳税筹划的法律风险进行较为详细的说明。七、 合同签订前隐藏的法律风险这类法律风险往往表现为合同对方的主体资格和履约能力方面。因为合同签订前没有对合同对方作必要的调查和了解,与主体资格有瑕疵的当事人或代理人签署合同,最后导致合同无效或合同效力待定。合同主体即民事主体,是指在民事法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的人。交易主体包括自然人、法人和其他组织。合同主体与签约主体是两个不同的概念,合同主体是实际承担合同权利义务的民事主体;而签约主体是实

23、际签署合同的人,可能是代理人或者代表人。现实的交易中,经常不是当事人出面,代理人和代表人实际从事着洽谈和签订合同的责任。1、代理人及法律风险在经济发达的今天,大量的合同签订是由代理人完成的。代理的意义主要体现在两个方面:代理扩大了民事主体的活动范围;代理可以补充某些民事主体资格上的不足。根据法律规定,代理人在代理权限内,以被代理人的名义进行民事活动,由被代理人直接承受其法律后果。代理人从事交易活动常见的法律风险有以下几点。(1)无权代理的法律风险。经济交往最常见的代理权限产生是基于被代理人的授权,当代理人没有经过授权,一旦发生纠纷,企业不能要求被代理人承担责任,而代理人往往没有能力承担责任,给

24、企业造成的损害非常严重。(2)超越权限代理的法律风险。不少企业在交易时比较注意对方代理授权书的审查,而这种审查往往停留在是否具有授权以及授权的真实性,但对授权的具体内容核实较为马虎。超越权限代理,同样使企业面临合同效力不确定的法律风险。(3)代理人的法律风险。企业担任他人的代理人时,若授权内容较为含混,企业对外活动是否在代理权限范围内存在争议,一旦代理活动未能正常进行,则被代理人可能要求企业承担超越代理权限造成的损害责任。2、代表人及法律风险不少企业经营者持有“谁签合同,谁就是合同当事人”的浅显认识,在并未弄清实际的签约主体与当事人之间的关系情况下,就签订合同,使自己掉入了合同陷阱。(1)授权

25、缺陷的法律风险。我国法律规定了法定代表人制度,除此之外企业其他人员对外签订合同,必须具有授权委托。若因授权缺陷导致合同将来被认定无效,给企业带来的法律风险是巨大的。即使是长期合作的业务员,由于是否离职很难查证,因此企业仍然应当坚持对其授权情况的审查,在实践中因业务员离职后仍使用原企业名称对外订立合同的纠纷屡见不鲜。(2)公司章程限制的法律风险。若公司章程对法定代表人的职权范围进行了限定,而公司章程属于公众可以获得并知悉的内容,则法定代表人超越职权从事交易,相应合同的效力将受到质疑。这种法律风险较为隐蔽,企业需要更加注意。这种法律风险防范成本较高,但在重大交易活动中应当予以考虑。3、交易主体对合

26、同的影响(1)限制民事行为能力人订立的合同。限制民事行为能力人原则上由其法定代理人代其订立合同,若独立订立合同,须经其法定代理人追认,方为有效。追认权制度旨在保护限制行为能力人及其法定代理人,但力求平衡,法律赋予相对人催告权和撤销权,以避免因合同关系动荡不定给相对人造成利益损失。企业经营者通常都会注意到签约对方是否具有完全的民事行为能力,企业经济活动一般也不会有未成年人卷入,但在一些特殊情况下,也难免存在这样的法律风险。如某企业在寻找企业形象代言人时,决定找某年少的世界冠军,而该人获得冠军时刚满17周岁,本人同意了企业的邀请,遂签订了合同。后其法定代理人主张该合同无效,导致企业前期投入拍摄的广

27、告及其他宣传都无法使用,给企业造成了较大损失。(2)无权代理人订立的合同。无权代理是指行为人没有代理权而以他人的名义所实施的代理。无权代理发生的原因主要有:行为人自始就没有代理权;行为人所为的代理行为超越代理权;行为人的代理权消灭。无权代理人订立的合同,按照法律规定存在多种法律效力情况,而不同的法律效力结果面临的法律风险也各不相同。表见代理证明不力的法律风险。若无权代理行为构成表见代理,则按照合同法第四十九条规定,代理行为应当有效,即合同为有效合同。然而表见代理构成需要满足一系列条件,这些条件都需要企业提供证据证明,若企业签订合同时仅仅要求查阅了对方相关证明材料,而并没有与合同一并备案,将面临

28、证明不力的法律风险。效力待定的不确定法律风险。若无权代理不构成表见代理,根据合同法规定,在被代理人追认之前,合同效力待定。这种效力待定的不确定状态,使企业面临着准备履行合同还是做好补救措施的两难境地。其性质属于不确定的法律风险。实践中,企业在签约时没有审查出代理权限问题,很难在合同签订后识别无权代理人订立合同的法律风险,通常要等到实际引发法律危机,企业才认识到法律风险的存在。(3)无权处分人订立的合同。无权处分人与相对人签订的合同,并不是合同无效的当然理由,故合同法第五十一条规定:“无处分权的人处分他人的财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”根据法律规定的含义

29、,若无权处分人订立的合同事后权利人不追认,且行为人未取得处分权时,合同无效。但合同无效并不能对抗善意第三人,第三人可以根据善意取得制度获得相关权利。在实际的经济交往中,无权处分人并不像想像的那么容易识别。如某集团名下有若干紧密关联的公司,在外部看来其资产都归属该整体,若与其中A公司签订合同,但标的物属于集团的B公司,在法律上而言就属于无权处分人签订的合同,合同相对人将面临合同无效的法律风险。若该项财产属于行政机关登记的不动产、专利等,合同相对人则无法说明自己在签订时属于善意,相关损失只能自行承担了。4、合同主体欺诈的法律风险在商业竞争中,一些经济主体会利用法律既定规则实现不法目的。故意设置法律

30、陷阱引诱其他经济主体上当,这种有预谋的法律风险较之前面的不当签约造成的损害更大。尤其在国际贸易中,利用合同主体进行的欺诈形式多样,是经常遇到的法律风险类型。(1)有限责任的恶意利用及法律风险。有限责任公司的主要特点是公司以全部注册资本为限对外承担责任,股东以出资额为限对公司债务承担有限责任。蓄意欺诈者以很低的资本注册有限责任公司,取得当事人资格,签订大宗合同,欺诈另一方合同当事人,给其造成巨大经济损失。在出现较大的赔偿责任或者损害时,则申请公司破产清算。这种有限责任的恶意使用在国际贸易中经常遇到。不当利用有限责任的事情不仅仅存在于一些不法商人中,一些较大的公司为避免国际贸易所带来的巨大法律风险

31、,也常常利用这种方法来降低风险。通过成立若干个注册资本低的子公司,再以子公司对外签订贸易合同,若合同正常履行,则公司会以母公司的财力和人力确保合同正常履行;但是若合同出现较大法律风险,则牺牲掉子公司以避免母公司卷入诉讼。2005年底修订的公司法第二十条第三款规定:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”在此之前,我国法律没有关于滥用公司有限责任的相关规定。法律虽然有了原则性规定,但企业遇到对方恶意利用有限责任,同样面临着法院最终认定的不确定性法律风险。在我国信用体系尚未建立之前,企业只能依靠自身衡量交易对方的信用程度。(2

32、)虚构合同主体及法律风险。合同主体是合同权利义务的最终承担者,若与法律意义上并不存在的交易对方签订合同,则企业无法确定到底谁该承担合同的权利义务,因此,企业面临的法律风险非常巨大。利用注册要求差异虚拟合同主体。在普通的经济活动中,虚构合同主体是较容易发现的,但是由于各国、各地区的公司注册有不同的规定,在国际贸易中由于这种注册的差异性导致的虚拟合同主体有时不易被发现。如国际贸易中,经常会遇到合同当事人一方为没有注册资本的贸易行、商行,只有营业证明,不能提供法人资格、注册资本及法人地址的证明或公证书,这类人往往被称为“皮包商”,其不能从事直接的货物买卖,与这类商人交易风险也很大。利用挂靠等方式虚拟

33、合同主体。通过挂靠、借用名义等方式签订合同的情况在实践中时有发生,这种情况下实际履行合同的主体与名义上的合同主体并不符合,同样属于虚拟合同主体。由于实际履行合同的主体缺乏相应资格或经济实力较弱,更易发生履行合同困难的情况。按照法律规定,尽管企业可以在发生纠纷时追究被挂靠方的责任,但解决该法律纠纷付出的代价对企业而言已经构成严重的法律风险。5、主体变更的不当利用及法律风险合同都是通过签订合同的双方当事人实施所规定的行为来履行的,称之为亲自履行原则,签订合同的双方当事人就是合同履行主体。但是,由于商业活动变动的频繁,履行合同的主体变更是常见的。若交易对方恶意利用主体变更,将给企业带来法律风险。(1

34、)合同转让的主体变更法律风险。如合同当事人一方声称自己无法履约,向对方建议由第三方代替自己履约,从而导致将合同义务交由一个履约能力较差的当事人履行,将产生法律风险。(2)公司分立或合并的主体变更法律风险。当公司分立或合并时,主体必然发生变更。公司法第一百七十七条规定:“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是,公司在分立前与债务人就债务清偿达成的书面协定另有约定的除外。”在交易对方发生分立时,通常情况都会确定分立后的一个公司负责履行特定合同,这种时候对方要求企业签订特定的确认书,将直接导致实际承担责任的当事人变化。6、主体不适格及法律风险法律对一些商业活动主体有特殊要求,在从事这样的经

35、济活动时,若主体不适格则可能导致合同无效,或不能产生预想的法律效果。一些商人利用这种规则,故意制造主体不适格情况进行欺骗,给当事人造成法律风险。无权代理、公司内部机构或分支机构、无行为能力人等缺乏民事主体资格的组织或个人对外签订合同也属于主体不适格的情况,但这些情况较容易识别,在此不再作详细讨论。当主体符合普通的民事主体资格,仅仅在特定交易中属于不适格主体时,带来的法律风险就更具有隐蔽性,普通经营者难以准确识别。(1)无权处分人。当交易主体无权处分合同标的,将影响合同效力。这种情况并非只存在买卖合同,如技术秘密许可合同,许可方并非技术秘密的合法拥有人,甚至是许可方侵权获得的技术秘密,带来的法律

36、风险危害不容忽视。一些市场主体利用无权处分,将自己能够控制的合同标的以非权利人名义签订合同予以处置,一旦感觉交易对自己不利,就主张合同无效,阻止交易进行。而根据法律规定,企业只能追究其缔约过失责任,产生的损害十分严重。(2)不具有法定的资格。法律规定一些商业活动只能由具有特定资格的民事主体才能进行,而普通民事主体从事这些活动将导致主体不适格。这类关于法定资格的规定,常见于一些部门法规,建筑、医药等技术要求较高的行业。若因不符合法定资格将导致合同无效,企业面临的法律风险损害通常难以预计。(3)违反法律禁止性规定。法律禁止一些主体从事特定交易活动,若对方恶意利用这种禁止性规定导致合同无效,企业同样

37、面临法律风险。如众所周知在经济交往中为提高自己履约能力的可信度,常常采用提供担保的方式,担保法第八条、第九条明确规定,国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位不得作为保证人,以这样的主体提供担保实质上并没有任何担保效果。(4)合同义务部分为第三人才能履行。这种主体不适格情形更为隐蔽,合同主体并非不符合合同所有内容,而是合同部分内容必须特定第三人才能完成,这样会导致部分合同内容无效或效力待定。这种情况需要认真理解合同内容才能够准确识别。常出现在与集团公司合作,为交易方便将若干个公司共同履行的义务纳入到一个合同中约定。八、 合同产生纠纷时的法律风险该类法律风险主要是指在合同可能产生纠纷

38、时应对措施不力而导致己方日后在仲裁或诉讼中处于不利境地。在我国,合同纠纷的解决途径有两种:提请人民法院诉讼解决;提交仲裁机关仲裁。二者只能选择一种,如选择了仲裁,就不能到法院进行诉讼,即合同当事人自己已放弃了诉讼的权利,所以认为仲裁和诉讼可并存是错误的。仲裁与诉讼的主要区别如下。启动程序的条件不同。如果没有在合同中明确约定仲裁条款和具体的仲裁机构,案件就只能通过法院诉讼解决。受案范围不同。仲裁机构一般只受理民商、经济类案件,不受理婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷案件和刑事、行政案件。管辖级别不同。仲裁机构之间不存在上下级之间的隶属关系,仲裁不实行级别管辖和地域管辖。当事人可以在全国范围内任意选

39、择信誉好的仲裁机构,而不论纠纷发生在何地、争议的标的有多大,而法院实行级别管辖和地域管辖。根据当事人之间发生的争议的具体情况来确定由哪一级法院及由哪个地区的法院管辖。无管辖权的法院不得随意受理案件,当事人也不得随意选择。公开程度不同。仲裁一般不公开进行,所以如果案件商业秘密需要保密的,最好选择仲裁裁决。人民法院审理,一般应当公开进行,但涉及国家秘密、个人隐私或法律另有规定的,不公开审理。离婚案件、涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。选择裁判员的权利不同。在仲裁中,当事人可以根据自身的情况来选择仲裁机构、选择仲裁员,甚至选择仲裁的时间和地点,选择适用的实体法。而法院诉讼中

40、,当事人无权选择审判员。当然,如果有法定情形的,当事人可以要求审判员回避。所以,仲裁更加具有灵活性。终局的程序不同。仲裁实行一裁终局制,仲裁裁决一经作出就立即生效。而法院诉讼则实行两审终审制,一个案件经过两级人民法院审理。一个案件一审法院审理后,当事人还可以上诉到上级法院。二审法院审理结束后案件即告终结,发生法律上的效力。因此,仲裁的时间效率更高,能更快得到裁决结果。至于合同纠纷的解决地点,我国民事诉讼法第二十五条规定,合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。如果选择仲裁的,也可以通过合同条款约定管辖地点。所以,只要企业

41、能在合同条款谈判中占主动权的,应尽量利用该法律条文的规定,约定由自己所在地的法院或仲裁机构管辖。这样就可以避免异地诉讼。当事人万一在合同履行中遇到问题,应积极主张自己的权利,并保留相关证据。争取在自己所在地以有利的方式解决纠纷,以保护自己的利益。九、 企业法律风险的防范原则与解决办法(一)企业法律风险的防范原则企业法律风险防范是一个系统工程,在实施过程中要注意把握好以下几个原则。(1)依法治企原则。既然法律风险不可避免,那么问题的关键就在于如何防范和规避企业法律风险。虽然造成企业法律风险的因素是多方面的,但是,从客观上看,最主要的还在于合同管理把关不严、重大决策中法律审核不严、协调不当,从根本

42、上说在于企业依法经营观念淡薄。因此,从战略选择来看,防范和规避企业法律风险,关键在实行依法治企。防范企业法律风险,必须认真贯彻依法治企的基本方略,不断提高企业的法治意识。运用法律对企业各项活动进行法律审查、监督与管理,包括建立防范投资风险的出资人的法律监督机制和防范经营风险的所出资企业的内部法律监督机制,把依法履行出资人职责、依法维护出资人的合法权益结合起来,与依法维护所出资企业的经营自主权、加强企业依法经营管理结合起来,做到守法经营,正当获利,壮大企业,造福社会。(2)预防为主的原则。从过程和结果来看,避免和解决企业法律风险无非是“事先防范”和“事后补救”两种方式。前者是从积极主动的角度出发

43、,预防各种风险和纠纷;后者是在风险或纠纷发生后,妥善处理,减少损失,维护自身利益。大量的经营实践证明,有效的事先防范,可以为企业节约管理成本,增加效益,提高业绩。一个依法治企工作做得好的企业,不仅仅是其“打官司”的能力强,更重要的是其避免纠纷、消除诉讼隐患的能力高和业绩好。因此,从企业来说,应该坚持以事前防范法律风险和事中控制法律风险为主,以事后补救法律风险为辅。应立足于事先防范,通过专业法律人员参与经营决策、参加企业管理和承办具体法律事务,降低企业在经营活动中因法律问题产生的风险,消除隐患,减少法律纠纷对企业正常生产经营活动的影响,避免损失的发生。(3)紧贴中心的原则。防范企业法律风险的根本

44、目的在于为企业生产经营、发展壮大创造良好的外部环境。只有在为提高企业经济效益服务的前提下,才能体现出自身的价值,获得勃勃生机和源源活力。因此,防范企业法律风险要注意处理好与日常生产经营工作的关系,紧紧围绕最大限度地提高企业经济效益这个目标,贯穿到产供销的各个环节中去。比如主动为决策提供科学的法律依据,进行决策活动的合法性审查,参与各种制度的建立与合法性审查,参与生产经营活动的合法性监督与指导、合同的谈判、起草、修订及合同管理队伍的建设培训、企业工商登记、商标、专利事务、诉讼与非诉讼事务等。(二)企业法律风险的解决办法在大范围、整体性的法律风险视角下,解决法律风险的方法主要有4种:避免风险、降低

45、风险、转移风险和保留风险。1、回避风险在法律风险识别、分析和衡量工作完成后,若发现法律风险属于高风险或严重风险,继续原来的行为方式将会给企业带来巨大的损失,这种情况下可以采取主动放弃原先承担的风险或完全拒绝承担这种风险的行动方案,这就是回避风险。但回避方法解决法律风险有它的一些缺陷,如某些法律风险无法回避,有些法律风险并非完全由企业行为控制因而无法回避,以及在回避风险的同时也意味着放弃收益等。2、降低风险降低风险是指有意识地采取行动防止或减少法律危机的发生及所造成的企业最终损失。其降低风险的途径主要有3条:通过对影响法律风险损害结果的因素进行控制,以降低法律风险的发生概率或损害程度;在法律风险

46、之外,通过其他积极行为实现对法律风险的控制;通过改变法律风险之间的关联因素,实现法律风险净效应的降低。3、转移风险当发现某项法律风险是企业无法承受的,但又不能避免时,可通过适当的行为将风险转移给其他单位和个人。转移的方式主要有法律途径转移方式和保险方式,但风险转移是有成本的,企业应权衡风险转移的成本和它可能带来的损失减少或收益增加。4、接受风险接受风险是指企业在现有的法律风险水平上,不采取任何措施降低法律风险的可能性和影响,也不采取其他进一步的措施,由企业自行承担法律风险的对策。十、 法律风险的含义及分类法律风险是指在法律实施过程中,由于行为人作出的具体法律行为不规范而导致的,与其所期望达到的

47、目标相违背的法律不利后果发生的可能性(向飞,陈友春,2006)。正确认识法律风险,必须澄清以下几个模糊认识。(1)法律风险并不是违法风险。违法风险是指违反法律规定而使预期权益得不到实现的可能性。违法风险仅是法律风险最常见的一种表现形式,但法律风险绝不等同于违法风险。由于法律规则及法律实践同样存在不确定性,在一些合法的情况下由于其他因素考虑不充分,同样会为企业埋下法律风险,即法律不确定性的法律风险。此外,法律监控活动虽然不直接涉及法律行为的选择,但由于法律监控活动的优劣,将影响法律行为是否能够以本来面目出现。缺乏效果的法律管理流程不能实现企业目标,缺乏效率的法律管理流程虽然能够实现企业目标,但耗费了过度的成本。因而,缺乏效果或者缺乏效率的法律管理流程导致不利后果的可能性同样属于法律风险,即法律监控中的法律风险(流程法律风险),它主要有证据的缺失、证据的歪曲和证据时间的延迟3种类型。(2)法律风险并不等同于法律责任。法律责任是行为人由于不当行为或法律规定而应承担的某种不利的法律后果。法律风险中包含了法律责任的不利后果,但这种责任本身仍然仅是可能性,并不必然导致法律风险。十一

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