《论经济法是如何产生的.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论经济法是如何产生的.docx（13页珍藏版）》请在taowenge.com淘文阁网|工程机械CAD图纸|机械工程制图|CAD装配图下载|SolidWorks_CaTia_CAD_UG_PROE_设计图分享下载上搜索。
1、论经济法是如何产生的 【内容提要】经济法作为一个法部门，其法律特性迥异于民商法、行政法。按传统的公法与私法标准划分其归属，存在着争议和矛盾。经济法在法域归属、法本位、调节机制、规制范围、基本原则、法律规范之性质、调整模式、法律关系、法律责任、程序法等10个方面更多地体现了社会法特性。如果将法部门按私法社会法公法三元结构划分，经济法宜纳入社会法法域，作为社会法的一个部门法。 【关键词】经济法 当经济法作为一个法部门，导入中国法学界时，经济法便陷入了征战不休的境地先是与民法、商法，尔后又是与行政法，现在似乎又陷入了与劳动法、社会保障法等社会法的混战中。笔者认为：经济法在法域归属、法本位、调节机制、
2、规制范围、基本原则、法律规范之性质、调整模式、法律关系、法律责任、程序法等10个方面都迥异于民商法、行政法，而与劳动法、环境法等具有更大的相似性。因此，姑且命之为社会经济法。 一、社会法：经济法的法域归属 沿用大陆法系的分析方法，一国的法律体系应先分法域，在法域之下，再分法部门。目前，学术界的主流观点是：按法律性质，将法律分为公法、私法法域。但是，这种二元法律结构，不足以划分实存法，也不足以反映社会结构。这是因为：第一，以典型的西方文明史来看，自18世纪下半叶开始，公司、企业作为法律上的人，始获承认，形成波澜壮阔的法人运动，导致劳工运动、消费者运动、环保运动展开，几个世纪以来的社会发展呈现出反
3、抗压制妥协合作的轨迹。如何能以反映简单商品经济的市民社会政治国家的二元社会结构论来涵盖法人运动以后的社会发展轨迹呢?第二，第二次世界大战以后，随着欧美国家经济政策的日益民主化，出现了许多在战前所未曾有过的非政府组织(社团)，导致各国政府作为社会公共利益的唯一代表的合法性受到质疑。这种非政府组织在经济领域中所发挥的调控与干预作用，是其他社会组织，甚至是政府所不可比拟的。因此，按传统的市民社会政治国家社会结构论，又如何能解读这种社会变迁呢?第三，20世纪60年代以后，东亚国家和拉美国家迅速崛起，这些国家和其所在地区处于急剧现代化的环境里，一些传统的组织具有了现代性，而一些导入的现代组织又楔入了传统
4、的内容。如新加坡的家庭组织，演变成具有社团互济特点之组织。按市民社会政治国家的二元社会结构论，显然难以解释。第四，冷战结束后，当西方自由主义者还沉浸在历史终结的喜悦中，整个世界却出现了超越左与右的趋势。这种第三条道路在美国克林顿、英国布莱尔、德国施罗德等新一代政治家主导之下，迅速风靡西方世界。传统的市民社会政治国家理论对此又是捉襟见肘。第五，正在崛起的中国，加入WTO已成定局。在中国完全融入经济全球化的进程时，那种以民族国家为基本预设前提的市民社会政治国家理论更遇到了前所未有的现实挑战。因此，面临上述诸多问题，传统的市民社会政治国家理论无法应对，显得力不从心。基于此，笔者提出一种三元社会结构论
5、，力图解释上述社会现实。(注：参见郑少华：社会法的勃兴与中国社会法之使命，政法高教研究1997年第3期。)这种三元社会结构论是用市民社会团体社会政治国家来描述的：(1)人不仅仅是自利的经济人，即市民，而且，不仅仅参与政治生活，成为公民，更重要的是：在现代社会，人为了满足其需求，实现其尊严，参与团体，缔结团体契约，成为社会人，即团体之一成员。(2)所谓的团体社会，源自人们的二次社会契约。笔者认为：人们由于对第一次社会契约的不满，自然产生了种种无法解决的社会问题，因此，产生二次社会契约的缔结将原先让渡给政府(国家)的一部分权力，让渡给社团，将原先保留在个人(市民)手中的一部分权利，让渡给社团。这种
6、让渡是一种动态的平衡。因此，笔者谓之为团体社会产生的动态的社会契约基础。 以市民社会政治国家的二元社会结构论来描述社会现实结构，奠定了法律按私法公法划分的法律二元结构。这种法律的二元结构，亦不足以解释随着18世纪下半叶开始的社会变迁所呈现出的法制史与法学史上的若干问题。而以市民社会团体社会政治国家的三元社会结构为基础的私法社会法公法的法律三元结构论，则有助于解释法律之变迁与法学史上的若干新现象：其一，垄断资本主义的出现使各种社会矛盾趋向激化，战争、经济危机等灾难频繁来临，旧的利益结构急剧变动，新的利益结构正在形成，新旧利益的冲突不可避免;与此同时，资本主义法律制度与资产阶级革命时期提出的民主和
7、法治理想之间的距离越来越大，由工业革命所带来的社会问题和公害日益严重。在这种情况下，资本主义国家不得不关注以往与国家不相干的劳动、福利、教育、经济等方面的问题，并运用政治的和法律的手段予以调节。于是，劳工法、社会保障法、环境保护法、公共交通法、经济法等社会立法不断制定出来，法律的社会化成为时代的潮流。(注：参见张文显：20世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社1996年版，第114页。)对于这种法律的社会化，若按私法公法二元法律结构来解释：将上述社会立法归入私法，则与私法自治原则相矛盾，也有违私法的自由、平等之理念;若归入公法则为公权力无限介入私域创造了理论上的合法性，进而导致社会自由、个人权力保
8、障等现代化社会的基本准则丧失贻尽，其极端便是纳粹主义的抬头。所以，应按私法社会法公法三元法律结构来解释法律的社会化现象将上述社会立法纳入社会法，既可保障私法自治层面的个人权利，又可阻却国家对私域的干涉，利用团体社会(有社会学者称之为社会中介层)来实现人的尊严和社会之安全。其二，在法律的社会化(socializationoflaw)同时，又出现了法律社会化(legalsocialization)现象。后者不同于前者。后者是指人在法律方面的社会化，是人的整个社会化的一个方面。(注：参见张文显：20世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社1996年版，第114页。)这种人的整个社会化，以笔者的理解来看，是
9、针对古典社会理论而言的。但是现实生活中，古典式的民事交往模式是不存在的，它必然涉及到极为复杂的社会关系不仅仅有交易成本的存在，而且有社会成本的存在。于是，现代社会理论提出了不同于古典社会理论的概念即人的社会化、法律社会化问题。马斯洛提出人有五大需求。笔者认为满足人的安全、尊严、幸福之需求，从法学理论层面上说，应依靠法律社会化来解决即我们的法律不能仅仅将人看作原子化的市民(私法)，也不能仅仅将人看作原子化的公民(公法)，更重要的是要还原人的本性，把人看作须臾不可离开团体的社会人(社会法)。这就是私法社会法公法法律三元结构论对实现法律社会化的一个贡献。 既然我们确定了私法社会法公法的法律三元结构论
10、，那么我们再来看看，经济法是否属于社会法法域：其一，经济领域在古典社会科学看来，向来属于私域，但正是法律的社会化现象出现，使一些调整经济的法律之性质不同于古典的民商法，而成为经济法。其二，现代经济法产生的背景，是由于存在信息不充足、自然垄断、垄断、外部效应等市场失灵情况，市民社会发生危机，而政治国家的一味介入又导致寻租等政府失灵现象，因此需要团体社会的出场，以挽救市场失灵，克服政府失灵，促进社会的和谐发展。而经济法显然是团体社会的重要规则。其三，经济法与在法律的社会化背景下出现的环境法、劳动法、社会保障法等具有更大相似，而迥异于私法的民商法、公法的行政法。其四，经济法是将民商法下的市民还原为消
11、费者、中小投资者;将抽象的商人还原为中小企业、大企业，即按它们不同的社会角色，设置不同的权利与义务。其五，经济法所追求的目标是整体社会利益。综上，我们可以得出结论：经济法是社会法法域下的一个法部门。 二、社会本位：经济法的本位观 本位，依王伯琦先生之说，乃指法的基本观念，或基本目的，或基本作用。在前述背景下诞生的经济法，与劳动法、社会保障法、环境法等成为社会本位法制之一部。因此，经济法的本位，即为社会本位。 (一)经济法体现社会整体经济利益 从社会学的角度来看，个人利益、国家利益、团体利益、社会公共利益共同构成了一个社会利益的结构。衡量一国的社会规范是否有秩序、社会利益是否有机互动，关键在于：
12、在社会利益结构中，个人利益、团体利益、国家利益、社会利益是否等差有序，形成一种互动的良性的利益格局。个人利益，是个人为了满足自己的利己心之需，追求个人利益，实际上是市场交换得以展开的人性基础。团体利益，则是为了满足团体的成员之需求。以公司为例，若将公司视为法律上所拟制的人，与自然人没有什么区别，它要追求个人利益。但若将公司视为社会团体，则公司要满足其成员(股东、雇员、供应商、消费者等关系人)的需求。国家利益，是指为了满足国家(政府)自身的需求。在一些情况下，国家为了满足其社会成员之需求，往往自称是为了国家利益，但实际上是在追求社会利益。社会公共利益，则是为了满足社会全体成员之需求，在许多国家中
13、，一些社会弱势团体，如消费者组织会声称它代表社会利益，这主要是因为这些社会弱势团体在追求团体利益时，实际上是促进了社会利益的实现。从法学的角度来看，私法是为了实现个人利益，是谓权利本位。公法是为了体现国家利益，是谓权力本位。但基于历史上国家暴政的惨痛教训，先贤们设计出以民权制约行政权作为公法发展的一条底线，但公法在本质上是为了体现国家利益、政府利益的。而社会法则是体现团体利益，特别是社会弱势团体之利益以及社会公共利益。国家在某些场合下，也会追求社会公共利益，在其追求社会公共利益时，则也成为社会法的主体。 我们又可以将社会公共利益划分为经济利益、政治利益和文化利益等。今天，更重要的无疑是正在发生
14、的商法的变化，它正在变成受政治与社会方面的考虑支配的经济法，在这里公法与私法密切地交织在一起。(注：法勒内达维德：当代主要法律体系，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第85页。)经济法体现了社会整体经济利益：反垄断法的最终目的是为了维护有序的竞争秩序，实现竞争者的利益，促进社会整体经济利益;消费者权益保护法的目标是维护消费者权益，促进社会整体经济利益;国民经济稳定增长法的目的是在市场经济的体制下促进经济持续地适当地增长，同时保持物价稳定、高就业率和外资平衡。 (二)经济法保障社会经济安全 在一个社会结构的安排中，其是否合理，还取决于能否实现个体安全、国家安全与社会安全。个体安全，就是个人的
15、基本权利是否能得到有效保障，即所谓免于饥馑、免于恐怖的权利;国家安全，则是作为一个主权者，其基本的主权是否能得到保障，免遭外来势力的破坏;社会安全，则是社会共同体的政治、文化、经济权利能否得到保障。一国的法律秩序，就是要保障个体安全、国家安全与社会安全。但法律是有分工的：私法侧重于保障个体安全，公法侧重于保障国家安全，而社会法则重在保护社会安全。在社会法中，作为一个法部门，经济法则重在保障社会经济安全：反垄断法扼制垄断者与垄断行为，其目的在于实现市场秩序的安全;消费者权益保护法强化消费者权益，实现消费者主权理念，保护消费安全;国民经济稳定增长法要促进经济适当增长，保持物价稳定、高就业率和外资平
16、衡，实际上是为了实现经济领域内的社会安全。在这里，有人或许会提出：商法，特别是票据法中的外观主义，也是为了实现交易安全，难道票据法也是经济法吗?笔者的回答是：第一，票据法应属于商法，即私法，它主要是从个体安全角度来实现交易安全;第二，现代商法的确出现了社会化的趋势，因此，票据法中某些规范具有很强的经济法(社会法)特征;第三，经济法实现交易安全，是从社会安全角度来进行的。 (三)经济法追求经济领域内的社会公平 社会公平的现代概念应该是：每个社会成员，仅仅因为他是社会成员之一，就有权不仅享受其他成员所提供的个人生活所需，而且有权享受每一个人都想得到的而实际上确实对人类福利有益的一切好处和机会。(注
17、：参见美彼得斯坦、约翰香德：西方社会的法律价值，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第85页。)法律为了实现这种社会公平，就应该这样设计：第一，采取普遍原则。不问每个人的社会地位，坚持在基本自由、基本人权面前人人平等，私法从私的方面保障每个市民的基本财产权、基本自由，公法在公的方面保障每个公民的参政权、结社权、自由权等。第二，采取区别对待原则，这是普遍原则之补充。在下述情况下，应采取区别对待原则：(1)社会中的贫寒阶层，对他们提供基本社会保障;(2)贫寒阶层的子女，由国家或社会向他们提供受基本教育的机会;(3)中小企业的发展，提供特殊扶持政策;(4)新兴产业，提供促进政策;(5)其他
18、主义者，如环保主义者等，提供支持政策。从法律角度来说，上述须采取区别对待原则的领域，正是社会法之使命所在。 经济法是在经济领域内实现社会公平：其一，通过反垄断法和反不正当竞争法，扼制大企业的垄断行为，促进中小企业与其他合法竞争者的有效竞争，维护消费者权益。其二，通过国民经济稳定增长法，促进国内就业，提供社会成员的就业机会;稳定物价，避免中低收入阶层遭受通货膨胀之苦;促进经济适当增长，为后代人提供发展机会。其三，通过消费者权益保护法，维护消费者之权益。其四，通过产业政策法，促进落后地区经济和新兴产业的发展。其五，通过中小企业促进法，扶持中小企业的发展。其六，通过合作社法，促进社会成员(主要是社会
19、中下层成员)的互助、互济，以谋共同发展之道。 (四)经济法促进社会合作 在漫漫的人类历史长河中，人类之间的相互倾轧占据大部分时间。基于这种惨痛的人类记忆，人类试图开出一条社会合作的新路来：劳动者与资本者之间的合作，消费者与厂商之间的合作，社会弱势群体与社会强势团体之间的合作等，以达双赢之局面。团体社会理论存在的现实意义之一，就是要将社会合作的人类理想变成现实。自然，社会法的奋斗目标之一，也是为了实现人类的这种理想。 经济法，在经济领域内架起了社会合作的桥梁：(1)通过消费者团体，促进消费者之间、消费者与厂商之间的合作;(2)通过将公司视为社团，促进股东与其他公司关系人之间的合作;(3)通过合作
20、社，促进合作社成员之间的合作;(4)通过公众参与，促进经济政策的民主化，实现社会经济合作。如此，以增强社会资本。 三、社会调节：经济法的调节机制 从一个市场经济体制下的社会角度来看，对社会资源的配置模式应分为市场调节机制、社会调节机制与国家(政府)调节机制。所谓市场调节机制，是指以市场价格为信号，在人们的自利心驱使下完成交易合作，以满足人们日常基本生活之需要。它是建立在社会分工的基础上的。所谓政府调节机制，是指以国家公权力为媒介，以人们的基本人权为保障所完成的政治生活的交往模式。而社会调节机制，一般来说，则是指国家以社会管理者的身份(在这种情况下，国家实际上充当为一个超级社会团体)或社团(非政
21、府组织)以社会公信力为媒介完成的一种社会生活交往模式。它是为了克服诸多社会问题(如经济危机、通货膨胀、公害等)来实现人的全面尊严和社会安全，它是建立在社会资本之基础上的。社会调节机制主要包括了社会公共干预措施、社会保障措施、社会交涉措施、社会自治措施等。(注：参见董保华、郑少华：社会法关于第三法域的探索，华东政法学院学报1999年第1期。) 从法律的角度来看，民商法尤其是商法是市场调节机制的内部构成，(注：参见郑少华：商法与经济法：市场经济的重要法律制度设计，法商研究1995年第5期。)而公法则是国家调节机制的重要构成，社会法则成为社会调节机制的重要规则。经济法主要是从经济领域来完成社会调节机
22、制的规则构筑： 1.以法人运动为契机，消费者运动、经济民主化运动等纷纷展开，政府作为社会经济干预的唯一主体之合法性遭到质疑。消费者组织、商会、同业公会、工会等非政府组织(社团)也成为调节社会经济生活的主体。 2.经济法通过强化社会资本，克服病态社会资本，即建立社会经济生活中的中小企业与大企业、消费者与经营者、合作社与公司、调控主体与被控主体之间良性的、互动的合作扩展秩序，以达经济和谐发展之目的。 3.经济法不仅运用奖励措施政府奖励、社团(包括基金会)奖励与资助，促进技术进步与新兴产业的发展，而且建立社会评价机制(包括信誉评估等)。 4.经济法要求国家在制定经济政策时，不仅要有专家委员会意见(如
23、德国经济稳定与增长促进法第2条第1款第1项)，还要有听证会，听取社团、公众代表的意见(如中华人民共和国价格法)。 5.对自然垄断企业的管制，采取了公众参与的机制。 四、经济团体社会：经济法的规制范围 在市民社会团体社会政治国家中，社会法对应团体社会，其平等的社会关系与不平等社会关系结合，成为社会法的规制范围。(注：参见董保华、郑少华：社会法关于第三法域的探索，华东政法学院学报1999年第1期。)作为社会法的一个法部门，经济法的规制范围，则是经济领域内的团体社会： 1.公司作为商人，由商法来规制。也就是说，在商法看来，公司仅仅是个以营利为主要目的的社会组织，围绕这个目的，商法构筑起一整套公司制度
24、(如资本多数决定、董事职责、股东权益等)。但在现代社会，公司不是单纯的营利组织，而是肩负一定社会责任的社会性组织。这是因为：(注：参见刘俊海：公司的社会责任，法律出版社1999年版，第6页。)其一，根据社会伦理的要求，公司应当追求共同的善。即对所在社区的贫寒家庭提供必要的道义上的物质帮助和非物质鼓励，对生态问题应尽职而不仅仅单纯遵守当地政府的环境标准，对所在社区的道德维持应作出榜样。其二，根据关民理论，公司不仅对股东，而且对供应商、消费者、员工等都应尽社会义务。公司应当保障上述公司关系人所具社会角色的权益。因此，当公司成为团体社会之一社会团体时，就由经济法等社会法来规制。 2.消费者权益的特殊
25、法律保护，取决于消费者团体的壮大和成熟。消费者的安全权、自由选择权、知情权、受尊重权都离不开消费者的结社权即消费者自由组成不同的消费者团体以对抗厂商，获取自身权利的保护。因此，消费者权益保护法，从本质上说是团体社会之法。 3.当政府作为一个超级社团，即政府在履行社会管理者职能时，与其他社团对经济进行调控时，经济法即是经济领域的团体社会之法。 4.在经济领域，成员与社团之间、社团之间、社团与政府之间所形成的社会关系，组成了动态的团体社会，由经济法进行规制。 五、公共干预与公众参与：经济法的基本原则 按照日本学者星野英一的意见，对法律原则可作如下分类：其一，关系法律全体的原则，例如一般法与特别法的
26、关系的原则。其二，作为制度的根据在学问所主张的原则。其三，表明民法典内在的基本价值的原则。其四，比较纯粹的法技术的原则。(注：转引自梁慧星：民法总论，法律出版社1996年版，第39页。)那么，对于社会法来说，作为制度的根据在学问中所主张的原则，笔者称之为根本原则，应是社会自治原则。因为：第一，根本原则应是介于法本位与基本原则之间的中位概念。社会自治一则反映了社会本位观，二则可涵容社会公共干预与公众参与的基本原则。第二，社会自治不同于民法中私法自治的根本原则。私法自治主张权利本位、契约自由及过失责任等，而社会自治弥补私法自治的不足，主张社会本位、社会关系契约及社会责任，以图借社团之力来弥补个人之
27、力的不足。第三，社会自治符合第二次世界大战以来主权国家遭受一定限制、非政府(社团)在现实社会中发挥越来越大作用的趋势。而笔者与董保华先生原先所主张的扶植弱者，倾斜立法作为社会法的原则应该是比较纯粹的法技术原则。(注：参见董保华、郑少华：社会法关于第三法域的探索，华东政法学院学报1999年第1期。)表明社会法内在基本价值的原则应该是：社会公共干预与公众参与两原则。因为：它们能反映社会整体利益(社会公共利益)、社会安全、社会合作等社会法内在的基本价值;社会自治本质上就是社团自治作为社团，能调控和干预社会生活;公众参与，就是公众获得社会成员之资格，以缔造社团，既克服市场失灵，又克服政府失灵，以全面实
28、现人的尊严与幸福之过程。下面，分别阐述确立社会公共干预与公众参与原则的主要意义。 1.社会公共干预。这是指国家以社会管理者的身份或社团对社会生活进行调控、调节、管制的措施和手段。(注：参见郑少华：经济法的本质一种社会法观的解说，法学1999年第2期。)作为社会法的基本原则，其主要意义在于构成一个国家(政府)社团一个人(公司)的等差有序的社会调节的权力结构。政府可以以社会管理者的身份制约社团的不正当的利己倾向，而社团可以以自身的名义或其成员之名义制约政府(国家)，防止政府滥用行政权力，构成合理的有机社会治理结构，构成调控管制、禁止劝告、惩罚奖励、抑制扶植的硬软权力谱系，以最大限度整合社会资源，实
29、现社会和谐发展。这有利于社团的壮大与成熟，在最大限度上克服了由于政府权力更迭对经济、社会、文化发展造成的震荡。 2.公众参与。这是指公众通过结社等方式参与社会生活，影响和引导社会发展。作为社会法的基本原则之一，其意义在于将体制外的民众自力救济方式转化为体制下的权利诉求，以避免大规模的不满现状的反体制动荡;通过体制内的最大限度参与，可以实现社会民主，增强社会资本，以促进国家民主在高水平的层面上实现;通过公众参与，可以保障公众的私权、社会权以及公民权;既可避免政府失灵，也可避免市场失灵。 在经济领域，经济法正是实践了上述两原则，进而形成有别于民商法与行政法的基本法律制度。包括：(1)利用金融、财税
30、政策之调节功能，调控宏观经济;(2)通过消费者组织，保障消费者之权益;(3)利用产业政策，鼓励与扶植新兴产业之发展，抑制甚至禁止夕阳产业的发展，扶植和鼓励落后地区经济的发展;(4)将消费者运动、劳工运动、经济民主化运动纳入体制内，强化经济生活中的公众参与机制。 六、强制性与任意性、禁止性与倡导性之结合：经济法规范之特征 从法律规范的性质来说，任何现代法部门的法律规范都兼有强制性规范、任意性规范。但是，我们从学术意义上分析，应当承认下述三个前提：其一，从现实法的部门来说，民商法以任意性规范为主、以强制性规范为辅，行政法以强制性规范为主、以任意性规范为辅;其二，从学术层面上说，民商法本质上是由任意
31、性规范构成的，行政法本质上是由强制性规范构成的;其三，现代法律是近代法律经法律的社会化而发展起来的。因此，从现实法律来看，民商法也有强制性规范，行政法也有任意性规范，这是法律互动的结果。但就社会法来说，它典型地反映了强制性规范与任意性规范结合的特点。(注：参见董保华、郑少华：社会法关于第三法域的探索，华东政法学院学报1999年第1期。) 作为社会法的一个法部门，经济法规范鲜明地反映了强制性规范与任意性规范、禁止性规范与倡导性规范结合的特征。因为：(1)在经济领域内，社团的形成既是个人选择的过程(契约性、任意性)又是个人选择的结果(固定性、强制性)。(2)为防止社团的官僚主义与暴政，一方面必须禁
32、止社团侵犯基本人权，因此，经济法要用一些强制性规范保护社团成员的基本权利(不可让渡之权利);另一方面，还要利用社团竞争机制，促进社团竞争，因而，经济法具有了任意性规范。(3)如前所述，团体社会具有的硬软权力之性质，决定了经济法规范兼具禁止性规范与倡导性规范。 七、社会基准、团体契约、个人契约：经济法的调整模式 就社会法而言，从法规权利义务到现实权利义务，中间还有约定权利义务这一环节，并形成三个层次的调整模式。第一层次是宏观的层次，涉及社会基准;第二层次是中观的层次，涉及团体契约;第三层次是微观层次，涉及个人契约。(注：参见董保华、郑少华：社会法关于第三法域的探索，华东政法学院学报1999年第1
33、期。)这种采用纵坐标的调整模式，尚有两个前提需要交待：第一，国际社会中的一些国际性组织或国际公约之规定，其基准规定通过各国政府承认进入社会基准中去，其团体契约性质之规定则进入团体契约之模式;第二，这里所言的个人契约仍不同于私法契约，原因在于这种个人契约中，个人被还原为社会人，而非均质的原子化的市民。如消费契约不同于一般的民事契约。 作为社会法的一个法部门，经济法也是可以采用这种调整模式的：(1)在社会基准层面，经济法设置了对中小企业、消费者等经济社会的弱势群体的最基本保障，限制了大企业、厂商等经济社会强势团体的不当行为;(2)在团体契约层面，采用区别对待原则，对行业协会、同业公会等社会强势团体
34、与消费者组织、中小企业卡特尔设置不同的权利和义务，在此基准上，让团体的对内契约约束其成员和对外契约宣示与倡导非成员的行为充分展开，而这种团体契约往往比社会基准更有利于对社会弱者之保护;(3)在个人契约层面，如消费契约，就考虑到消费者的特殊身份以及消费者组织的特殊约定，进而更有利于保护消费者权益。 八、社会公共性：经济法的法律关系 法律规范通过一定的调整模式作用于现实生活，形成现实的权利义务关系，即法律关系，以往的经济法论著，多倾向于以民法的思维来论述经济法律关系，其原因在于没有认真分析社会关系。 在经济领域，两个主体之间的某一行为的社会关系实际上并不是单一的。以一个卖主(甲)和一个买主(乙)为
35、例说明之：甲将一个杯子卖给乙，作为平等主体之间发生单纯的买卖关系，涉及到债权契约与物权契约的关系，由民商法来调整。而当我们把甲、乙还原为现实生活中的社会角色，则乙是个消费者，这个买卖关系则又涉及到三层关系：维护乙的最基本权利与保障最基本的交换秩序，形成由社会基准调整的基本消费关系;维护乙所在的消费者团体的利益和消费者作为具体的消费者团体成员之利益，形成由团体契约调整的消费关系;维护乙作为现实消费者的特殊利益，形成由个人契约调整的消费关系。上述三层关系实际上都涉及到个人(主体)间的社会的公共性的需求。因此，我们可以说，经济法的法律关系，是由经济法调整社会的公共性的社会关系而形成的权利义务关系。这
36、种法律关系必然具有以下特点：(1)在社会基准作用下，其权利与义务往往是合一的;(2)在团体契约作用下，其权利与义务具有对称性;(3)在个人契约作用下，弱者之权利多，而义务少，强者则义务多、权利少。因此，我与董保华先生将社会法的这种法律关系的特点，称之为权利义务的不守恒性。(注：参见董保华、郑少华：社会法关于第三法域的探索，华东政法学院学报1999年第1期。) 九、社会责任：经济法的法律责任 社会法的法律责任是一种社会责任。这主要是从以下几方面强调的：第一，随着法律的社会化进程，出现了公法、私法相溶合的趋势，出现了在现代立法过程中，某一具体法律采用民法责任、行政责任、刑事责任并用的法律责任设置结
37、构;第二，出现了一些既不能归入私法也无法纳入公法而应是典型的社会法的法律责任制度，如两罚制、惩罚性赔偿责任;第三，过错责任的归责原则让位于无过失责任原则;第四，单一救济方式演变成多种救济方式以及综合救济方式的出现。 在经济领域内，经济法的法律责任亦为社会责任。在这里，笔者以三项法律责任制度为例，讨论经济法的法律责任。 1.惩罚性赔偿责任。所谓惩罚，应该是公权所为。所谓赔偿，乃填充损失也，系私法所为。而惩罚性赔偿则有机地融入了公法与私法因素，演变成一种社会责任。在工业发达国家，惩罚性赔偿制度运用范围较广，而在我国实存经济法中则运用较少。我国除了消费者权益保护法第49条针对欺诈行为以外，基本上没有
38、惩罚性赔偿制度。在我国运用较广的是有论者谓之中国特色的惩罚性赔偿行政处罚+民事赔偿。笔者以为，行政处罚+民事赔偿的责任模式不是不能运用，但相对惩罚性赔偿制度来说，有如下几个弊端：其一，使行政机关拥有了过大的权力，而又缺乏必要监督，成为寻租现象盛行的制度性根源;其二，当事人是否受惩处，还取决于举报机制，由于受害人缺乏经济诱因，对于小额的赔偿往往不履行索赔之权利，这样，便使侵权行为屡禁不绝;其三，在这种模式下，行政机关代表社会公益的合法性根本不可能遭受质疑，这不符合社会法的发展理念，也不利于团体社会的发展。 2.强制性的产品责任保障制度和赔偿基金会。在社会化大生产的情况下，若将产品责任一律交由生产
39、厂商承担，消费者之权益难以得到足够的经济支持。因此，必须建立一种合理的社会承担机制建立强制性的产品责任保险制度，利用商业保险体制来分散风险;建立社区、社会产品赔偿基金会支付必要之赔偿金。对行政机关不当决策造成的损失，先行弥补，然后取得代位索赔权，利用团体诉讼机制向国家索赔。这种赔偿基金会经费来源于：社会公众捐款;所在地的公司、企业一定比例的费用支持;国家(包括中央政府或地方政府)财政补贴。 3.资格罚。在社会法中，参加团体的条件之一是：必须具有成员的资格。因此，当某一公务人员或商人违反了有关法律受到惩罚时，除了承担刑事责任和在一定时间不得从事特定的商业行为外，还得受到资格罚即在一定时间内，他作
40、为普通消费者，要受到一些资格上的限制，如不得购买一定金额之上的消费品、日常消费交易行为必须向有关机关申报。 十、以团体诉讼、公众诉讼为中心：经济的程序法 社会法的实体权利之实现，必须依赖社会法独特的诉讼机制予以保障。社会法的程序法包括团体诉讼、公众诉讼、集团诉讼、小额诉讼、诉讼援助计划等，即所谓的公益诉讼机制。 在经济法中，其程序法是以团体诉讼与公众诉讼为中心展开的。所谓团体诉讼，即仅仅是社团，针对垄断行为、不正当竞争行为、侵犯消费者权益行为，为社会公共利益、团体利益、其成员利益，以团体之名义向法院提起诉讼，以此来抵御政府行政机关和厂商的不法行为。所谓公众诉讼，即指对于行政机关与厂商的不法行为，任何人都可为社会公益，以自己的名义，提起诉讼，以实现社会正义。 十一、结论 从上述10方面把握，可以将经济法与民商法、行政法较好地划分开。而作为社会法域中的一个法部门，经济法与劳动法、社会保障法、环境法、教育法具有更大的相似性。笔者认为，在法域下划分法部门，关键在于按其所在的社会专业领域来划分，如在社会法下，按经济领域、劳动领域、社会保障领域、环境领域、教育领域划分不同的法部门。 13