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1、双边投资协定一、双边投资协定的类型与作用一、双边投资协定的类型与作用双边投资协定（Bilateral Investment Treaties）是资本输出国与资本输入国之间签订的，旨在维护健康的投资环境、加强对外国投资的保护，而规范鼓励、保护及促进两国间私人直接投资活动的双边条约之总称。（一）双边投资协定的类型（一）双边投资协定的类型 在国际实践中，广泛意义上的双边投资协定主要有三种类型：1.友好通商航海条约（Friendship,Commerce and Navigation Treaties）这类条约是在相互友好的政治前提下，针对通商航海等事宜全面规定两国间经济、贸易关系的一种贸易条约。2.
2、投资保证协定（Investment Guarantee Agreement）投资保证协定，由美国创立其模式，后被建立有海外投资保险制度的国家相继仿效，故也称为美国式双边投资协定。其特点在于重在对国际投重在对国际投资活动中的政治风险提供保证，特别是与内国的资活动中的政治风险提供保证，特别是与内国的海外投资保险制度相结合，为其提供国际法上的海外投资保险制度相结合，为其提供国际法上的前提与保障。前提与保障。这类协定的内容主要是：（1）承保范围政治风险（2）代位求偿权（3）争端的解决（缔约国之间）3.促进与保护投资协定（Agreement for Promotion and Protection of
3、 Investment）为联邦德国首创其模式，亦称联邦德国式投资协定。其特点是内容详尽具体，以促进和保护两国间私人国际直接投资为中心内容，既包含有促进与保护投资的实体性规定也有关于代位求偿权、争议解决等程序性规定。主要内容如下：（1）外国投资的待遇（2）受保护的投资和投资者（3）国有化与征收（4）货币的汇兑与转移（5）代位求偿权（6）争议的解决（缔约国之间、投资者-东道国之间）（二）双边投资协定的作用（二）双边投资协定的作用1.BIT在国际法上对双方当事人具有法律拘束力，若当事国一方不遵守条约，就会产生国家责任。2.BIT可以顾及当事双方国家的特殊利益，因而易于在互利的基础上谋求协调一致。3.
4、BIT可以加强或保证国内法的效力。4.BIT可以避免或减少法律障碍，保证投资关系的稳定性，促进私人投资活动的发展。负面作用：1.由于发达国家与发展中国家利害对立，BIT的订立、解释及实施上都存在不少困难。2.BIT只是两个国家间的特殊的国际法，仅对双方缔约国有拘束力，而不是一般国际法。3.在某种情况下，BIT对缔约国双方不一定能取得预期效果。二、国际投资协定中涉及投资的基二、国际投资协定中涉及投资的基本内容本内容1.投资的定义2.投资者及其投资的待遇标准（1）公平及公正待遇（2）最惠国待遇（3）国民待遇3.投资的准入4.国有化、征收5.投资原本及利润的汇出6.投资争议的解决三、BIT发展的新动
5、向1.1.在策略上转移阵地、捆绑挂钩、提高标准、在策略上转移阵地、捆绑挂钩、提高标准、逐步推进、修改条约。逐步推进、修改条约。2.2.更加强调投资自由化。更加强调投资自由化。3.3.投资规则的综合化、法典化、复杂化与细致投资规则的综合化、法典化、复杂化与细致化。化。4.4.在加强保护投资者及其投资的基础上，逐渐在加强保护投资者及其投资的基础上，逐渐平衡东道国的国家利益与投资者的个人利益。平衡东道国的国家利益与投资者的个人利益。“投资”的定义一、投资的基本定义经济学一般定义：经济主体为获取预期收益，投入一定量货币或其他资源，进而形成资产（资金），来从事某项产业的经济活动。英汉辞海：为获得收入或利
6、润或购买内在有价值的东西而支付的货币；投入的资产或购买的财产。国际法学者：国际投资是国际间资金流动的一种重要形式，是投资者为获得一定经济效益而将其资本投入国外的一种经济活动。（余劲松）国际投资条约中，国际投资往往被界定为一系列资产。二、国际投资协定中投资定义的基本分类以资产为基础的投资定义(asset-based)以企业为基础的投资定义(enterprise-based)以交易为基础的投资定义(transaction-based)以资产为基础的投资定义(ASSET-BASED)一般规定投资是指各种资产，不仅包括金融资产及经济概念上的资本，还包括具有创造生产能力的所有有形和无形资产。大多以非穷尽
7、方式列举，不仅包括有形资产、股份、可通过诉讼取得的财产权，而且还包括知识产权和特许权等。其目的是保证具有足够的灵活性以将股权投资和非股权投资都包括在内，并允许产生新的投资形式。符合现实情况。2007年9月签订的中华人民共和国政府和大韩民国政府关于促进和保护投资的协定第1条第1款规定：“投资”一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方在投资时的法律和法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产，特别是，包括但不限于：(一)动产、不动产和其他财产权利，如抵押、留置、质押、用益物权和类似权利；(二)公司、企业和中外合营企业的股份、股票、债券、公司债和其他形式的参股；(三)金钱请求权或其他与投资有关的具有经济价值
8、的行为请求权；(四)知识产权，包括著作权、商标、专利、工业设计、工艺流程、专有技术、商业秘密、商名和商誉；(五)法律授予的或依照法律通过合同、授权、许可而获得的权利，包括勘探、提炼、耕作或开发自然资源的权利。作为投资的财产发生任何形式上的变化，不影响其作为投资的性质。以企业为基础的投资定义(ENTERPRISE-BASED)一个国家的实体企业为了获得持续性收益，在另一个国家内建一个国家的实体企业为了获得持续性收益，在另一个国家内建立一个实体企业。立一个实体企业。前者的实体称为直接投资者，后者的实体称为直接投资企业。持续性收益是指投资者与所投资的企业之间存在一种长期关系，且投资者对所投资的企业具
9、有一定程度的影响力。换句话说，即投资是与企业的所有权和控制权相关的，如建立一个新企业，或是购买某一业已存在的企业的多数股权。显然这显然这种定义是将投资定义为直接投资。种定义是将投资定义为直接投资。这种定义方式比以资产为基础的投资定义范围要小，仅包括与所投资企业有关的直接投资，而排除了任何与所投资企业无关的其他类型的投资。1988年的美加自由贸易协定对投资的定义是：（1）建立一个商业性企业；（2）收购一家商业性企业；（3）上述新建企业或收购的企业由进行投资的人来控制；（4）如果企业继续受控于原投资者，那么该企业的股票或其他投资利润归该投资者所有。1990年丹麦-波兰BIT对投资的定义是：在既定投
10、资者对公司的管理事宜具有直接影响前提下，使投资者和公司之间建立一种可持续的经济联系的所有投资。（在以资产为基础定义上作限制）NAFTA第1139条（投资）（a）一个企业；（b）企业的股票；（c）企业的债券，但（）企业是投资者的联属机构，或（）企业债券的原始偿还期不少于3年，但不包括一个国有企业的债券；（d）企业的贷款，但（）企业是投资者的联属机构，或（）企业贷款的原偿还期不少于3年，但不包括对一个国有企业的贷款；（e）所有者有权分享企业所得或利润的企业利益；（f）所有者有权分享企业解散时资产的企业利益；（g）为经济目标或其它商业目标预期或使用的房地产或其它财产，有形资产或无形资产；和(h)来自
11、一缔约方领土上资本或其它资源的许诺在这个领土上经济活动产生的利益，例如，（）涉及一个投资者的财产在缔约方领土上到位的合同，包括交钥匙或建设合同或特许权，或（）实质上取决于一个企业产量、收入或利润的回报合同；但投资不包括（i）金钱请求权，该请求权来自（）只是由于出售货物或服务的商业合同或（）与商业交易有关的信用延期，例如，贸易融资，但不包括（d）中的贷款而产生的金钱请求权；或（j）任何其它金钱请求权但不包括（a）到（h）利益在内。以交易为基础的投资定义(TRANSACTION-BASED)以交易为基础的投资定义，强调投资过程中资本和相关资产的跨国界流动，这种跨国界的交易是在一种对外新建或者收购投
12、资过程中进行的。强调投资者对企业的控强调投资者对企业的控制，适用范围延及投资作出以前。制，适用范围延及投资作出以前。这种方式的投资定义最初使用于双边和区域投资协定中，主要考虑涉及影响资本流动的东道国政策，而不是针对投资来定义的。国际货币基金组织就是使用这种“投资”定义统计国际收支平衡。这种定义方式着眼于资本在国际间的自由流动，而不在这种定义方式着眼于资本在国际间的自由流动，而不在于对外国资本的保护。于对外国资本的保护。2006年OECD资本流动自由化守则附件D第1条规定，“直接投资”被界定为可以建立持久经济联系，伴随着管理控制权的行为，包括 （1）非居民投资者的投资：建立、扩建拥有完全控制权的
13、公司、子公司或分公 司，或收购现有公司，拥有完全所有权的行为；参股新设或现存公司的行为；5年或5年以上的贷款。（2）居民对海外的投资：建立、扩建拥有完全控制权的公司、子公司或分公司，或收购现有公司，拥有完全所有权的行为；参股新设或现存公司的行为；5年或5年以上的贷款。以资产为基础和以企业为基础的投资定义通常在不同的情况下采用。对于纯粹为促进和保护投资的目的而言，一般采取宽泛的定义法，如基于资产的定义。这种定义法可尽量扩大受保护的投资的范围，使各种类型的投资都能得到保护。而对于那些以投资自由化为目的的协定而言，一般采取狭义的定义法，即主要采用基于企业的定义。以交易为基础的定义比较少见。（OECD
14、资本流动自由化守则作为协定本身其目的具有特殊性）三、国际投资条约中投资定义的方式1.开放式投资定义欧式投资条约大多选择“包括但不限于”的定义方式。2003中国-德国BIT：“投资是指缔约一方投资者在缔约另一方境内直接或间接投入的任何资产，包括但不限于下列资产”2002英国-波斯尼亚BIT：“任何种类的资产（every assets），包括但不限于下列资产”2.封闭式投资定义eg NAFTA3.混合式投资定义eg MAI。循环式定义的方式“投资是投资”，既采用“包括但不限于”的方式，也增加了限制性规定，即所有构成投资的资产必须具有投资的特征，所谓投资的特征包括资产及其他资源的转移、对利润的预期和
15、对风险的承担，并将与投资完全没有联系的资产形式排除在外。“投资者”的定义国际投资协定中的投资者国际投资协定中的投资者自然人自然人国家国家 国籍国籍 永久居住永久居住 住所、居所住所、居所 法人法人国家国家 成立地成立地 住所地住所地 资本控制地本控制地国际习惯法中对自然人国籍的确定国际习惯法中对自然人国籍的确定在在Nottebohm案中，案中，ICJ发展了以下国展了以下国际法原法原则：即使：即使一国可以基于其意愿并在立法中一国可以基于其意愿并在立法中给予自然人国籍，但予自然人国籍，但该自然人必自然人必须与一国有与一国有真真实联系系时才才认为此国籍有效。此国籍有效。“真真实联系系”：自然人通：自
16、然人通过文化文化传统、物物质利益利益、个个人活人活动以及以及家庭关系等家庭关系等与一国建立与一国建立联系。系。对于双重或多重国籍的确定于双重或多重国籍的确定问题，在投，在投资协定中定中很少体很少体现，一个例外是，一个例外是MIGA公公约中中对于国籍的于国籍的规定：定：成成员国国籍国国籍优先于非成先于非成员国国籍，国国籍，东道国国籍道国国籍优先于其他国家的国籍先于其他国家的国籍。大多数投大多数投资协定中都以自然人的国籍来确定投定中都以自然人的国籍来确定投资者者 芬芬兰埃及埃及BIT中定中定义投投资者者为：“依照芬依照芬兰法律具法律具有芬有芬兰国籍的自然人；依照埃及法律具有埃及国籍国籍的自然人；依
17、照埃及法律具有埃及国籍的自然人。的自然人。”美国美国乌拉圭拉圭BIT中定中定义投投资者者为：依照美国移民和国：依照美国移民和国籍法案第三章确定籍法案第三章确定为美国公民的自然人；依照美国公民的自然人；依照乌拉圭法拉圭法律律拥有有乌拉圭国籍的自然人。拉圭国籍的自然人。一些投一些投资协定也定也规定了国籍以外的要求来确定投定了国籍以外的要求来确定投资者。者。例如例如德国德国以色列以色列BIT中除国籍外中除国籍外还要求是以色列的要求是以色列的永久居民才能成永久居民才能成为以色列的投以色列的投资者。者。加拿大加拿大阿根廷阿根廷BIT中投中投资者指者指“任何根据任何根据缔约国法律国法律成成为其公民或在其公
18、民或在该缔约国永久居住的自然人。国永久居住的自然人。”ECT对投投资者的定者的定义主要参照了公民国籍的主要参照了公民国籍的标准，但也准，但也 扩展到了永久居住的自然人展到了永久居住的自然人“投投资者是指根据者是指根据缔约国法国法律取得国籍的或是在律取得国籍的或是在缔约国永久居住的自然人。国永久居住的自然人。”一些投一些投资协定中定中还有有对自然人居所或住所的自然人居所或住所的规定。定。加拿大新的外国投加拿大新的外国投资保保护协定范本取代了定范本取代了04年的年的FIPA，但它，但它对投投资者的定者的定义同同样涵盖了在本国永久居住的自然人。但涵盖了在本国永久居住的自然人。但该范本也明确范本也明确
19、规定了若一个自然人定了若一个自然人拥有有缔约国双方国籍的国双方国籍的话，应根据根据该自然人具有的自然人具有的占主占主导的、有效的国籍来确定其属于何国国民。的、有效的国籍来确定其属于何国国民。公司成立地公司成立地标准。也称注册地准。也称注册地标准。一些准。一些BIT中中采用采用“依据依据缔约国法律成立国法律成立”来确定法人国籍，一来确定法人国籍，一般定般定义投投资者不者不仅要求依本国法律成立要求依本国法律成立还要求要要求要在本国注册。在本国注册。英国英国厄瓜多厄瓜多尔、英国、英国南斯拉夫南斯拉夫BIT中将投中将投资者者定定义为：依英国法律成立并在英国注册地公司或：依英国法律成立并在英国注册地公司
20、或企企业优势：成立地不：成立地不轻易易变动，容易确定法人国籍，容易确定法人国籍缺陷：形式上的缺陷：形式上的联系系在在Tokios Tokels 诉乌克克兰案中，法庭支持在立陶宛注册的公案中，法庭支持在立陶宛注册的公司援引立陶宛司援引立陶宛乌克克兰BIT。尽管。尽管该公司有公司有99%的股份属于的股份属于乌克克兰公民。公民。Tokios Tokels公司被公司被认为是立陶宛合格的投是立陶宛合格的投资者者因立陶宛因立陶宛乌克克兰BIT中以注册地来确定公司国籍。中以注册地来确定公司国籍。在在Saluka诉捷克共和国案中。仲裁庭同捷克共和国案中。仲裁庭同样认定注册地定注册地标准准的效力。捷克的的效力。
21、捷克的银行系行系统曾做曾做过重重组和私有化。和私有化。Saluka是是一家在荷一家在荷兰注册的投注册的投资公司，曾公司，曾经收收购了捷克国有了捷克国有银行行IPB的股份，的股份，该公司以捷克政府的行公司以捷克政府的行为违反了荷反了荷兰捷克捷克BIT中有关征收和待中有关征收和待遇的条款遇的条款对捷克政府提起捷克政府提起诉讼。Saluka(荷荷兰)野村欧洲野村欧洲公司（英国）公司（英国）住所地住所地标准。准。为了避免建立空壳公司了避免建立空壳公司滥用用BIT对投投资者的保者的保护，很多国家都要求法人不，很多国家都要求法人不仅要以一国法律成立或注册要以一国法律成立或注册还要要求法人在求法人在该国有住
22、所国有住所进行有效管理才能成行有效管理才能成为合格投合格投资者。者。芬芬兰新加坡新加坡BIT：依芬：依芬兰法律成立并且在芬法律成立并且在芬兰有主要有主要营业地地的法人。的法人。意大利意大利利比利比亚BIT:依依缔约国法律成立并且在国法律成立并且在缔约国境内有国境内有总公司基地。公司基地。东盟：促盟：促进与保与保护投投资协定中也用了注册地定中也用了注册地标准和住所地准和住所地标准准结合来确定投合来确定投资者：依据者：依据缔约国法律注册成立的任何国法律注册成立的任何公司、合伙或其他商公司、合伙或其他商业机构并在机构并在该缔约国能国能够有效控制有效控制。lYaung Chi Oo Trading P
23、te Ltd 诉缅甸甸联合政合政府。法庭最府。法庭最终认定定Yaung Chi Oo Trading Pte Ltd是新加坡的公司，属于是新加坡的公司，属于东盟盟协定中合格定中合格的投的投资者。法庭指出：除非有不当利用者。法庭指出：除非有不当利用协定定进行保行保护的情况存在，否的情况存在，否则若一公司在若一公司在缔约国注册并且有足国注册并且有足够证据据证明在明在该国也国也存在有效管理，存在有效管理，则该公司是公司是缔约国的投国的投资者者。资本控制本控制标准。准。资本控制本控制标准指法人的准指法人的资本由哪国或其本由哪国或其国民国民实际控制，控制，该法人就是法人就是该国的投国的投资者。者。资本控
24、制国本控制国是最是最难确定的也是最不确定的也是最不稳定的，特定的，特别是当法人的股票交是当法人的股票交易易时。这项标准的准的优点是反映了法人和一国的真正利益点是反映了法人和一国的真正利益联系。系。在在Thunderbird 诉墨西哥案中，墨西哥案中，NAFTA仲裁庭仲裁庭对“资本本控制控制”做了如下定做了如下定义：“控制控制”是一种在某一企是一种在某一企业的商的商业活活动中能有效地决定和中能有效地决定和执商商业决策的决策的权力，在某些情力，在某些情况下，况下，“控制控制”还包含多种要素，如技包含多种要素，如技术、市、市场准入、准入、资本本进入、商入、商业秘密和商秘密和商业等。等。瑞典瑞典印度印
25、度BIT：作：作为投投资者的法人可以是公司、合者的法人可以是公司、合伙、社伙、社团依某一依某一缔约国法律成立或注册，或在第三国法律成立或注册，或在第三国成立的公司但国成立的公司但51%的的资产由由缔约国（或国民）享有，国（或国民）享有，或由或由缔约国（或国民）控制国（或国民）控制该公司公司51%以上的表决以上的表决权。MIGA公公约在定在定义投投资者者时用用结合使用注册地和住所地合使用注册地和住所地标准，准，但也将但也将“资本控制本控制”标准作准作为可可选择项。第第13章章A款款阐述了法人述了法人实体作体作为合格投合格投资者的要求：者的要求：该法人需在法人需在缔约国注册，并且在国注册，并且在缔
26、约国是主要商国是主要商业活活动地，或地，或该法人的大多数法人的大多数资本由本由缔约国或国或缔约国国国民所有，但上述情况下，国民所有，但上述情况下，该缔约国不是国不是东道国。道国。比利比利时卢森堡森堡BIT：依据：依据缔约国法律成立并有主要国法律成立并有主要营业所的公司或由所的公司或由缔约国（或国民）直接或国（或国民）直接或间接控接控制的公司。制的公司。Aguas de Tunari,S.A.诉玻利玻利维亚共和国。共和国。Aguas de Tunari（玻利（玻利维亚）国国际自来水公司（开曼群自来水公司（开曼群岛）Bechtel l公司（美国），后公司（美国），后Bechtel将国将国际自来水公
27、司全自来水公司全部股份部股份转让给一家荷一家荷兰籍公司。籍公司。玻利玻利维亚政府反政府反对ICSID管管辖因波政府因波政府认为其从未同意一其从未同意一个在玻国注册的公司个在玻国注册的公司为了以后能得到荷了以后能得到荷兰玻利玻利维亚BIT的保的保护而将自己重而将自己重组成荷成荷兰公司，波政府宣称公司，波政府宣称ADT的股的股权由美国由美国Bechtel公司所有，荷公司所有，荷兰公司公司仅仅是一个空壳公是一个空壳公司并未持有司并未持有Aguas de Tunari的股份。的股份。法庭依据荷法庭依据荷兰玻利玻利维亚BIT审查Aguas de Tunari是是否是一个荷否是一个荷兰公司，公司，BIT中
28、指出：法人依一中指出：法人依一缔约国法国法律成立其律成立其资本却被另一本却被另一缔约国（或国民）直接或国（或国民）直接或间接的控制。本案中接的控制。本案中Aguas de Tunari在玻利在玻利维亚成立，成立，资本由荷本由荷兰公司控制，法庭分析了公司控制，法庭分析了“直接或直接或间接控制接控制”一一词后，后，认为荷荷兰公司直接控制了公司直接控制了ADT，承，承认了了Aguas de Tunari为荷荷兰公司的法律地位公司的法律地位。外资待遇外资待遇国际投资者待遇外国投资者（包括投资）在东道国从事投资活动享有权利和承担义务的状况,它明确了外国投资者在东道国的法律地位、权利义务的标准、投资及其收
29、益等管理上的保护程度,以及在特殊情况下国家征用投资财产时的补偿标准等。公认的三大待遇标准：公平、公正待遇，国民待遇，最惠国待遇。国际投资自由化投资待遇标准的提高 中华人民共和国政府和芬兰共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定中华人民共和国政府和芬兰共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定第 三 条 投资待遇一、缔约一方的投资者在缔约另一方的领土内的投资应始终享受公公平与平等平与平等的待遇。二、对已作出投资的运营、管理、维持、使用、享有、扩张、出售或处分方面，缔约一方给予缔约另一方投资者的投资的待遇应不低于其给予本国本国投资者的投资的待遇。三、就设立设立、征收、运营、管理、维持、使用、享有、扩张、出售
30、或投资的其他处置方面，缔约一方给予缔约另一方投资者的投资的待遇应不低于其给予任何第三国任何第三国投资者的投资的待遇。此外，缔约一方不得对缔约另一方投资者的投资在涉及当地含量或出口实绩要求方面实行不合理或歧视性的措施。四、缔约一方给予缔约另一方投资者投资的待遇，根据投资者的选择，应是本条第二款和第三款规定的待遇中更优惠的待遇。国际投资待遇标准问题即通常所谓的外国投资者待遇标准问题是国际投资关系中的先决条件问题。外国投资者待遇标准实质上就是外国人待遇标准在国际投资领域的具体体现和适用，构成一国投资法构成一国投资法律环境的基础和核心。律环境的基础和核心。在双边投资条约和某些区域性投资条约中，逐渐发展
31、出相对成熟的投资待遇标准。公正与公平待遇标准（Fair and Equitable Treatment Standard）在第二次世界大战之后就开始成为国际投资条约中的重要部分。无论是双边投资条约还是多边投资条约，都不难发现公正与公平待遇标准的身影。设计公正与公平原则的本意在于为投资者提供正当程序，保护投资者免受东道国的不正当行为，该条款主要是发达国家用于保护其在法治欠发达的发展中国家投资的海外投资者。公正与公平待遇标准多边层面的规定多边层面的规定哈瓦那宪章（Havana Charter）波哥大经济协定（The Economic Agreement of Bogota）外国财产保护公约草案（D
32、raft Convention on the Protection of Foreign Property）联合国跨国公司行动守则草案（Draft United Nations Code of Conduct on Transnational Corporations）多边投资担保机构公约（Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agreement）科托努协定（The Cotonou Agreement）外国直接投资待遇指南（Guidelines on Treatment of Foreign Direct I
33、nvestment）双边层面的规定双边层面的规定友好通商航海条约（Treaties on Friendship,Commerce and Navigation）双边投资条约（Bilateral Investment Treaties）公正与公平待遇的起源公正与公平待遇的起源到20世纪90年代初期，公正与公平待遇标准已经发展成为双边投资条约中普遍采纳的投资待遇条款，绝大部分双边投资条约都规定了公正与公平待遇条款，没有规定该标准的条约已属例外情况。新一代的自由贸易区协定（FTA），如美国与澳大利亚、多米尼加及中美洲、智利、摩洛哥、新加坡等签订的FTAs在投资章节中具体地规定了缔约方有义务“给予涵盖
34、投资以符合习惯国际法的待遇，包括公正与公平待遇以及充分的保护与安全。”澳大利亚与泰国的FTA，新加坡和欧洲自由贸易联盟协定也有类似规定。NAFTA自由贸易委员会(Free Trade Commission，FTC)关于第1105条最低标准待遇的解释是：“依照国际法的最低标准待遇：1.第1105条第1款规定，习惯国际法的外国人最低标准待遇，就是提供给缔约他方投资者投资的最低标准待遇。2.公平与公正待遇公平与公正待遇及充分保护与安全的概念不要求给予习惯国际法关于外国人最低标准待遇之外的待遇。3.违反了NAFTA的另一规定或独立的国际协定的裁定不能确定也就违反了NAFTA第1105条第1款的规定。”
35、美国2004年双边投资条约范本（U.S.Model BIT）第5条规定：最低待遇标准：1.每一个缔约方应当给予相关投资以符合习惯国际习惯国际法法的待遇，包括公正与公平待遇及完全的保障与安全。2.明确地说，第1款规定的给予相关投资的最低待遇标准即习惯国际法上外国人应享有的最低待遇标准最低待遇标准。“公正与公平待遇”和“完全的保障与安全”概念并不是在国际最低待遇标准基础之上更进一步的或是额外的要求，也不创设额外的实质性权利。3.违反该协定的其他条款或其他国际协定的规定，并不构成对本条规定的违反。加拿大2004年FIPA（Foreign Investment Protection and Promo
36、tion Agreement）第5条规定：最低待遇标准：1.每一个缔约方都应当给予相关投资符合习惯国际法习惯国际法上外国人最低标准的待遇，包括公正与公平待遇和完全的保障与安全。2.第1款中的“公正与公平待遇”和“完全的保障与安全”并不是习惯国际法上外国人所享有的最低待遇标准最低待遇标准之外的进一步或是额外的待遇要求。3.违反该协定的其他条款或其他国际协定的规定，并不构成对本条规定的违反。公正与公平待遇最低待遇标准一、等同论OECD的一份报告中就认为“公正与公平待遇标准是从已经建立的一般国际法原则中产生的，应当遵守最低标准待遇”。联合国跨国公司中心(The United Nations Cent
37、re on Transnational Corporations)在一项研究中声称，“公正与公平待遇是一项传统的国际法标准，国际法中的权威原则是其固有的因素。”解决投资争端国际中心（ICSID）在多个案件的裁决中也表达了类似的观点。如在CME(Netherlands)v.Czech Republic一案中，ICSID仲裁庭就认定“公正与公平待遇应当适用国际法所接受的标准”。1967年经济合作与发展组织保护外国人财产公约草案的注释就指出：“公正与公平待遇”指的是国际法所确定的各国应给予其境内外国国民的财产的待遇标准。根据该标准，公约所要求的保护水平应该与各国给予其国民的保护水平相当。但是，依据国
38、际法的规定，如果一国国内法规则或国内行政行为达不到国际法的要求时，就应依据这一更加严格的标准行事。实质上，该标准等同于习惯国际实质上，该标准等同于习惯国际法上的法上的“最低标准最低标准”。世行1992年的外国直接投资待遇指南持类似观点二、不同论F.A.Mann指出“公正与公平待遇远超过最低标准待遇，它建立在更加客观的标准基础上，也提供了更高程度的保护在每个纠纷中，判定公正与公平待遇的标准应当是在任何情况下被诉行为是否都是公正或者平等的。”UNCTAD秘书处也在一份调查研究中认为，将二者等同起来是有疑问的，大多BITs并没有对二者的关系作出明确的规定，并不能推论出二者等同的意思。三、公正与公平待
39、遇的性质解析1.公正与公平待遇是其他待遇标准的补充。2.公正与公平待遇对其他实体性条款的补充。3.公平公正待遇条款与国际投资条约中争端解决机制及条约解释机制之间的相互影响。构成公正与公平待遇的要素或者内容1.正当程序原则不仅要求司法公正，即禁止东道国拒绝司法、程序不当及判决不公，而且还要求对待投资者的行政程序公正合理。此外一些仲裁庭在分析专断性概念时对正当程序原则也有所涉及，即整体结果是否是令人震惊或吃惊的。2.透明度要求意味着投资者能够容易地获悉所有与投资项目的有关的所有法律规定，而且，如果缔约一方获悉投资者对其所要遵守的法律规定存在混淆或误解，该缔约方有义务迅速明确其准确的立场并作出明确说
40、明，以便投资者能够确信其行为符合所有相关法律，继续及时地开展投资活动。3.对投资者正当期待的尊重缔约方的行为给投资者带来了合理的、正当的期待，投资者基于该信赖而作为，但东道国未能兑现该期待，导致投资者遭受损失。4.善意原则公正与公平待遇义务是对国际法承认的善意原则的一种表述并且是该原则的一部分。外资国民待遇概述 1、基本内涵 2、适用范围 3、国际投资法规的规定 4、经济影响1 1、基本内涵、基本内涵 含义：含义：一主权国家在条约或互惠的基础上，授予外国国民或法人在投资财产、投资活动及有关的司法行政救济方面以不低于本国国民或法人的待遇。性质：外资国民待遇并非一般国际法义务，性质：外资国民待遇并
41、非一般国际法义务，也没有在国际法上被普遍接受也没有在国际法上被普遍接受 ；是一个相对标准 2 2、适用范围、适用范围投资前阶段准入阶段 美国式的双边投资保护条约力求将国民待遇适用准入阶段；许多国家特别是发展中国家的反对；各国可以实施合理例外投资后阶段营运阶段 民事权益保护；司法行政救济；宏观管理 3 3、国际投资法规的规定、国际投资法规的规定服务贸易总协定（GATS）与贸易有关的投资措施协定（TRIMs）双边投资条约（BITs）多边投资协定（MAI）4 4、经济影响、经济影响更有效的资源配置 某种程度上对东道国经济利益的损害对国内企业的排挤效应 相关相关问题及分析问题及分析1 1、含义、含义
42、“不低于”no less favourable than “等同于”as the same favourable asBLAKLAW DICTIONARY National-treatment clause：A provision contained in some treaties，mercial ones,according foreigners the same righthe same right，in certain respect，as those accorded to nationals。2 2、对外资的限制和优惠问题、对外资的限制和优惠问题“次国民待遇”？“超国民待遇”？国民
43、待遇与对外资的限制和优惠并存最惠国待遇一、最惠国待遇的起源及历史沿革一、最惠国待遇的起源及历史沿革 12世纪，威尼斯也曾向拜占庭皇帝要求同样的特许权，使该城邦商人获得与热那亚、比萨的商人平等竞争的地位。这种在市场竞争中“机会均等”的权利形式，即是最惠国待遇的原始形态。15世纪，“最惠国”开始出现于双边条约的规定并逐渐流行，但大多属于强国迫使弱国单方面给予的。17世纪，欧洲各国普遍重视对外贸易，不允许一国给予另一国特殊权利或待遇，要求利益均沾，其内容一般为涉及通商、航运、关税、赋税、投资、营业、居住、旅行、人身、财产等诸方面的法律权利。1860年，英法签订了具有历史意义的第一个贸易自由双边通商协
44、定“科布登-切维利尔条约”。该协定首创了无条件最惠国待遇的现代模式，为双边条约的多边效应开辟了道路。自此，最惠国条款才真正成为“现代通商条约的柱石”。二战后，随着各国政府积极推行的全球化和自由化经济政策,在国际投资领域内的缔约活动迅速增加。作为自由化进程的一部分,各国政府所缔结的有关投资问题的双边、区域和多边国际条约也在不断增加。在双边层面上,自从1959年第一个双边投资协定诞生,双边投资协定的数目逐年稳定增长。从20世纪90年代后期开始,各国缔结的双边投资协定发展迅猛。在外国投资者的待遇标准上,最惠国待遇作为一个普遍的规则,目前几乎所有的国际投资协定都规定了最惠国待遇条款。二、最惠国待遇的内
45、涵与范围二、最惠国待遇的内涵与范围 1.最惠国待遇：（most-favored-nation treatment，英文简称MFN），是国际经济贸易关系中常用的一项制度，是国与国之间根据某些条约规定的条文，在进出口贸易、税收、通航等方面互相给予优惠利益、提供必要的方便、享受某些特权等方面的一项制度，又称“无歧视待遇”。2.最惠国待遇原则包含四个要点：（1）自动性；（2）同一性；（3）相互性；（4）普遍性。所谓国际投资中的最惠国待遇，是指东道主将其授予第三国的投资者的待遇给予来自享受该待遇国家的投资者。最惠国适用于所有形式的投资活动，例如经营、养护、护用、销售等。从历史上看，存在多种形式的最惠国条
46、款，它们可以是单边的或者互惠的，有条件的或者无条件的，有限制的或者无限制的。在投资领域，最惠国条款具有与其他领域的最惠国条款相同的基本结构，它们往往是互惠的（双方或者缔约方都受其约束）、无条件的并适用于所有与投资有关的活动。在很多投资协议中，最惠国待遇的适用对象不仅有外国投资者，还有其投资活动，如NAFTA第1103条的规定等。不同协议中的最惠国条款所涵盖的投资活动也有一些变化。不同协议中的最惠国条款所涵盖的投资活动也有一些变化。NAFTANAFTA使用的使用的术语包括术语包括“开业、收购、扩大、管理、经营、运作、销售以及其开业、收购、扩大、管理、经营、运作、销售以及其他对投资的安排他对投资的
47、安排”；能源宪章协定涉及；能源宪章协定涉及“所有与投资有关的所有与投资有关的活动，包括管理、养护、使用、享受或安排活动，包括管理、养护、使用、享受或安排”。这些条款的目标。这些条款的目标就是要覆盖所有可能的投资运作。就是要覆盖所有可能的投资运作。三、最惠国条款适用的例外 1.基于公共秩序而不适用最惠国条款一些国家在BIT中明确规定，缔约一方基于维护公共安全、公共秩序、国民健康或者道德的需要，可以不对缔约另一方投资者的投资实行最惠国待遇。2.最惠国条款不适用于某些特定事项自20世纪90年代以来，加拿大、美国都遵循在协定附录中对最惠国待遇（以及其他待遇）规定不适用于特定事项或者保留作为“不符措施”
48、的实践。3.最惠国条款不适用于某些特定类型的条约随着各国缔结条约的增多以及综合性公约的发展，通过专门条款把特定事项排除于最惠国条款适用范围之外已不能满足时间的需求，所以，许多国家在BIT中以专门条款把某些特定类型的条约完全排除于最惠国待遇的适用范围之外。也有观点把这种特定类型条约的优惠表述为通过某类条约赋予“关联国家”的待遇。4最惠国条款不适用于以前所签条约在某些情况下，有的国家可能认为所签订条约中赋予外国人的待遇过于优惠，从而想在以后签订的BIT中把优惠幅度缩小或者不再赋予外国人某些优惠，但又担心受益方通过引用最惠国条款而享受到以前所签订BIT中的某些优惠。同时，通过以上几种限制方式也无法实
49、现其意图。在这种情况下，有的国家干脆在BIT中规定最惠国待遇不适用于以前条约中的待遇。四、四、ICSIDICSID仲裁庭关于最惠国条款的实践仲裁庭关于最惠国条款的实践 各各国国在在签签订订BITBIT的的最最惠惠国国条条款款时时所所使使用用的的用用语语并并不不一一致致。如如果果BITBIT明明确确指指出出最最惠惠国国条条款款适适用用于于争争端端解解决决程程序序，这这是是最最惠惠国国条条款款毫毫无无疑疑问问便便可可以以适适用用。如如果果BITBIT并并未未就就最最惠惠国国条条款款可可否否适适用用于于程程序序性性待待遇遇作作出出明明确确表表态态，而而是是采采用用极极为为笼笼统统的的措措辞辞，如如声
50、声称称对对“投投资资以以及及投投资资者者”给给予予最最惠惠国国待待遇遇等等，那那么么，在在这这种种情情况况下下最最惠国待遇是否可以适用于争端解决规定？惠国待遇是否可以适用于争端解决规定？在在ICSIDICSID仲仲裁裁庭庭的的断断案案实实践践中中，仲仲裁裁庭庭对对这这种种情情况况下下的的最最惠惠国国条条款款是是否否能能够够适适用用于于争争端端解解决决问问题题尚尚未未取取得得一一致致意意见见，歧歧义义甚甚多多。可可大大体体分分为为有有限限适适用用、完完全全适适用用、基基本本不不适适用用以以及及完完全全不不适用四种。适用四种。（一）墨菲兹尼案（一）墨菲兹尼案（20002000年）：有限适用年）：有