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1、最新资料推荐财产保全实务问题探讨长期以来，我国民事诉讼法对财产保全立法过于简略，尤其对担保人资格与担保财产的审查，缺乏明确具体的法律规定，增加了人民法院适用上的难度，也是造成各地人民法院在审查受理财产保全申请上存在较大差异性的原因之一，不利于财产保全申请人合法权益的保护。鉴此，笔者通过总结从事财产保全以来的工作经验，提出自己的一些浅见。一、财产保全中的担保(一)财产保全中担保的审查中华人民共和国民事诉讼法(以下简称民诉法)第九十二条第二款规定：“人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的，驳回申请。”该法条就责令提供担保仅作了任意性的规定，而未明确一定的标准，导致在司
2、法实践中很难把握在什么情况下可以责令申请人提供担保，在什么情况下可不责令申请人提供担保。最高人民法院颁布的关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见(以下简称适用意见)第98条规定：“人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定，在采取诉前财产保全或诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”诚然，该司法解释对民诉法规定有所细化，但在实际操作中仍感过于简略、概括。依照上述法条与司法解释规定的文义解释，实践中容易对如下几个问题产生歧义，如何审查担保人资格?如何审查担保财产价值?申请人提供的担保包括哪几种方式?韩象乾教授认为应从申请人胜诉的可能性、采取保全措
3、施能否给被申请人带来损害、注意申请人有否其他目的、申请人的经济状况四个因素加以考虑。根据立法精神结合审判实践，笔者认为：1、对银行等金融机构担保资格的审查银行等金融机构向人民法院起诉的大部分是企业之间借款纠纷，法律事实比较清楚，证据比较充分，银行等金融机构的信用和经济实力较一般的企业为好。况且，银行等金融机构向人民法院提起的借款纠纷，诉讼标的一般较大，要求银行等金融机构在短时间内提供大数额的金钱或价值较高的财产作担保，操作较为困难，作为申请人的银行如动用大量资金须向上级银行履行报批手续，而上级银行对此的审批时间颇为漫长。在正确理解法律对财产保全提供担保立法宗旨的基础上，笔者的做法是对银行等金融
4、机构以借款为案由而提起的财产保全申请，一般准许由其上级银行出具担保书作信用担保。担保书主要内容有担保人名称、被担保人名称、担保内容、担保方式、担保期间等。担保内容是指如申请人向人民法院提出财产保全申请的保全对象、保全标的错误，导致人民法院作出错误的保全措施，造成被申请人经济损害的，担保人愿意负担赔偿责任的承诺。允许申请人的担保人(主要是申请人的分行级别的上级银行)以保证方式作担保，系基于现行广州市基层人民法院审理借款纠纷的受理标的额为600万元以下，以一家分行级银行的自有资金、信用程度和融资能力是足以对因申请财产保全错误造成的经济损失承担赔偿责任的。比照适用意见第109条规定：“诉讼中的财产保
5、全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。在诉讼过程中，需要解除保全措施的，人民法院应及时作出裁定，解除保全措施。”要求担保银行的担保期间承诺从人民法院受理财产保全申请之日起至该案件判决生效或申请执行之日止。实践中常常遇到一些省级或地区分行级银行作为财产保全申请人的情况，他们的上级银行往往远在北京、上海等外省市，是否仍要求申请人的上级银行出具担保书?若遵此执行岂非财产保全申请人要前往北京、上海等地办理担保书不可?笔者认为，从人民法院受理案件时获得的证据分析，作为申请人的原告的诉讼请求是基本会获得人民法院接纳的，即原、被告之间的法律关系明确，法律事实清楚，证据比较充分，而且申请人的注册资金
6、大于保全标的额，可由作为申请人的银行出具担保书，承诺如因申请财产保全错误给被申请人造成损害的愿意承担赔偿责任。反之，一味强调由申请人的上级银行出具担保书，会由于两地文书的来回浪费时间，延误采取保全的有利时机，有违申请人申请财产保全的初衷，亦无法体现制定财产保全的立法本意。不仅会损害当事人的合法权益，而且会损害人民法院的形象，降低当事人对法律和人民法院的信心。2、对非金融机构的企业法人和自然人担保资格的审查因我国尚未建构有关企业法人信用贷款程度、资产负债情况、债务清偿能力的企业法人信用评级和自然人品行的信用审查制度。对非金融机构的企业法人的商业信用目前只是由国家有关部门对一定范围内的企业法人颁发
7、“信得过企业”或“不制售假冒伪劣商品企业”的牌匾，供消费者购物时参考。对于获得牌匾的企业而言，这只是该企业的一种荣誉，该牌匾对获得者只有道义上的责任而无法律上的拘束力。获此荣誉称号的企业出现有违该荣誉称号或者从事商业活动中实施了违反诚实信用原则的行为，也没有相应的法律或监督机制对其商业信用作出新的评定。对自然人信用的审查监督机制更为一片空白，致使对非金融机构的企业法人和自然人担保资格的审查徒添难题，不能简单套用对银行等金融机构担保资格的审查方法。实际操作中，笔者的做法是暂不接纳非金融机构的企业法人和自然人以信用作出的担保。均要求申请人或者其担保人提供金钱、房屋、车辆等作担保。对申请人或其担保人
8、提供金钱作担保的，由人民法院以代管款名义收取，出具代管款收据给交款人，待担保期间届满时发还交款人。对申请人或其担保人提供存折或存单形式作金钱担保的，笔者的做法是受理财产保全申请后即向存折或存单签发银行送达通知，通知该银行由其签发的存折或存单，被其所有权人用于担保。说明用于何种性质的担保，担保的期间等，以避免存折或存单被报失、被公示催告，存折或存单上的金钱被冻结、被领取等可能丧失担保的情况发生。对申请人或其担保人提供房屋、车辆作担保的，笔者的做法是要求申请人或其担保人提交房屋或车辆的权利凭证代管(一般是房产证和车辆行驶证)。笔者曾向房屋、车辆的管理机关送达有关房屋、车辆已作担保的通知，但二者皆回
9、复若要对用于担保的房屋、车辆实施财产保全，应依法送达财产保全裁定书、协助执行通知书等法律文书对有关房屋、车辆实施财产保全，他们不能仅凭人民法院的通知对抗房屋或车辆权利人的要求，否则将面临权利人以不作为提起的行政诉讼。房屋、车辆管理机关对担保通知的性质、作用不理解，容易产生的漏洞是：若申请人或其担保人将担保物权利凭证提交人民法院代管后，以担保物权利凭证原件遗失为由向发证机关提出补发申请，根据有关行政法规，发证单位会要求申请人刊登遗失声明，经过一定期间后予以补发。有见及此，笔者建议由人民法院提请立法、行政机关尽早制定相关法律、法规堵塞这一管理上的漏洞，保障诉讼各方当事人的合法权益。深究通知的含义和
10、用途，一种解释为将某种规定、情况、事项等告诉对方(单位或个人)或普遍告诉有关单位与个人的文件。另一种解释为法院就案件某一特定事项和要求告知有关的人员或机关。国务院办公厅1987年2月发布的国家行政机关公文处理办法规定，发布行政法规和规章，转发上级机关、同级机关和不相隶属机关的公文，批转下级机关的公文，要求下级机关办理和需要周知或共同执行的事项，用“通知”。笔者认为，上述告知担保事项的通知是指人民法院就诉讼中某一特定事项告诉有关单位或个人的文件。含有普遍告诉、共同周知的意思。该通知不等同于具有执行效力的裁定书、协助执行通知书等法律文书。只是将有关房屋、车辆用作担保的事项告诉房屋、车辆管理机关，避
11、免当事人以房屋、车辆权利凭证遗失为由恶意申请补发。3、对担保财产价值的审查人民法院对申请人或其担保人提供的担保财产价值的审查方法，固然有适用意见第98条规定作依据，但对该司法解释是值得探讨的。即对财产保全申请人或其担保人提供担保的财产价值如何审查?以什么标准审查?韩象乾教授认为申请人提供担保的目的在于及时有效的赔偿因不当保全给被申请人造成的损失，从这个意义上讲，申请人担保的数额只要足以赔偿申请错误造成的损失即可，强调担保额应相当于申请保全额显然不符合立法本意。实践中又形成两种观点，一种观点认为应以委托有关机构评定担保财产在申请财产保全时的实际价值为标准对担保财产进行审查。另一种观点认为应以购置
12、担保财产时的价格为标准对担保财产进行审查。笔者同意第二种观点，理由为财产保全属于民事诉讼中的程序性工作，是为了使将来生效的判决得以顺利执行而采取的一种强制性保护措施。申请人或其担保人对担保财产必须拥有全部所有权，或拥有部分所有权而其他共有人明示同意将共有财产用于担保的。对担保财产进行的鉴定往往非短时间内所能完成，这与财产保全客观上存在紧迫性、及时性的特点是相矛盾的。可以申请人或其担保人拥有担保财产所有权时的价值与申请人请求保全数额相等即可，而不应拘泥于担保财产的实际价值必须与申请财产保全的数额相等的老观念中。(二)财产保全的担保与担保法的担保的区别实际操作中人们往往将财产保全的担保与中华人民共
13、和国担保法(以下简称担保法)的担保相混淆。那么二者在概念、运用范围、方式上是否一致呢?笔者认为，二者虽然都称为担保，但在概念、适用范围、方式等方面是有所区别的。1、两种担保的概念不同民诉法第九十二条、第九十三条、第九十五条和担保法都提到了担保，至于何为担保，两部法律没有给出定义。词海对担保的解释分为在民法上，指以确保债权清偿为目的的行为，如保证、抵押、留置等行为;在刑事诉讼法上，指为取保候审、保外就医等提供一定的保证。中国大百科全书。法学卷对担保也没有下定义，只是以条目形式说明债的担保是指为确保债权人的债权得到清偿而承担的特别保法学大词典提到的担保仅指担保物权，是指罗马法中指债务人或第三人为保
14、证债务的履行而向债权人设定的物权。新华词典对担保解释一是指表示负责，保证不出问题或一定办到;二是指法律、法令规定的或当事人协商确定的保证债务切实履行的一种法律形式。笔者认为，担保法的担保是指按照法律规定或当事人约定，确保债权人实现债权、增加债权受清偿机会的一种法律形式。财产保全的担保是指为可能因申请人申请财产保全不当给被申请人造成损害给予赔偿而设定的一种法律形式。2、两种担保的性质不同担保法的担保是属于实体法性质的，是调整平等民事主体之间在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中的权利义务关系的法律形式。财产保全的担保则属于程序法性质的，是调整民事诉讼主体进行民事诉讼活动中的向人民法院申请财
15、产保全时适用的原则、制度。3、两种担保的适用范围不同担保法第二条第一款规定“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”本条以示范性列举的方式阐述了担保适用于借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动范围内。依据财产保全的时间不同，民诉法将财产保全分为诉前财产保全和诉讼财产保全两种形式，即财产保全的担保适用于利害关系人或当事人在起诉前、起诉时或案件受理后直至判决前的范围。4、两种担保的主体及主体之间的法律关系不同担保法的担保的权利义务关系中的主体有债权人、债务人、担保人，他们之间因担保关系而产生了三种法律关系，即债权人与债务人之
16、间的债权债务关系，债务人与担保人之间的委托关系，债权人与担保人之间的担保关系。财产保全的担保关系中的主体有申请人、担保人、人民法院(如申请人以自己的财产或有权处分的财产作担保的，则财产保全的担保关系中只有申请人与人民法院两方主体)，他们之间同样形成三种法律关系，即人民法院与申请人之间的民事诉讼法律关系，财产保全申请人与担保人之间的委托关系(无担保人的无此法律关系)，人民法院与担保人之间的担保关系。人民法院与财产保全申请人、担保人之间并不形成债权债务关系，是财产保全的担保与担保法的担保的根本区别。5、两种担保的方式不同担保法第二条第二款规定“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”本
17、条明确规定了五种的担保方式。笔者认为，从留置和定金的名称、定义、适用范围来讲，都与民事诉讼中人民法院与诉讼保全申请人、担保人之间的关系格格不入的。留置的发生具有法定性，即只有在履行保管、运输、加工承揽三类合同或者法律规定可以留置的其他合同时才适用留置。定金是一种合同担保方式，是为担保合同债权而设立的，合同债务以外的债务之履行，不适用定金担保。财产保全的担保只能引用保证、抵押、质押三种担保方式。二、实施财产保全过程中产生的法律问题民诉法对财产保全的运用只规定了基本原则，适用意见虽弥补了民诉法立法之不足，增加其可操作性，然适用中仍感不足，造成审判实践中适用法律的不同理解，影响了司法的严肃性和统一性
18、，亟需作出系统的司法解释。(一)能否对财产保全被申请人实施搜查实施财产保全过程中，常常遇到被申请人恶意转移、隐匿财产的情况，许多承办法官往往仅凭财产保全裁定书即对被申请人的人身、住所地、经营场所实施搜查。笔者认为这是曲解了民诉法制定财产保全的立法本意。搜查是指人民法院执行人员对不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的被执行人的人身及其住所地，或者财产隐匿地依法进行搜索、查找的措施。适用搜查必须同时具备三个条件：1、生效法律文书确定的履行期限已经届满;2、被执行人不履行法律文书确定的义务;3、认为有隐匿财产的行为。引用梁慧星先生的体系解释方法论，即以法律条文在法律体系上的地位，即依其编、章、节、条
19、、款、项之前后关联位置，或相关法条之法意，阐明其规范意旨之解释方法。从民诉法的章节编排体系上看，关于搜查规定的法条编排在第二十二章，关于财产保全的法条编排在第九章，搜查只能适用于执行程序，不适用财产保全阶段，即人民法院在财产保全过程中对被申请人及其财产、住所地、经营场所不能适用搜查。(二)能否对夫妻共有财产实施财产保全实施财产保全过程中，笔者经常遇到的一种情况是被申请人早已将以其名义登记的全部财产转移给配偶，被申请人本人倒变成孑然一身，了无牵挂的“孤家寡人”，令人民法院作出的生效裁判因被申请人无财产可供保全，债权人因被申请人无财产可偿还而不愿再浪费金钱提起诉讼，亦令债权人对法律权威、人民法院的
20、威信产生怀疑。笔者认为，夫妻共有财产属于被申请人的财产范围。最高人民法院颁布实施的关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定(以下简称经济审判执行民诉规定)第十四条规定：“人民法院采取财产保全措施时，保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被告的财产。对案外人的财产不得采取保全措施。”该条所指“被告的财产”应包括被申请人于法令限制范围内，拥有全面的概括的占有、使用、收益及处分权能之财产;被申请人基于共有关系与其他权利主体共同享有一个财产所有权的一项特定的统一的财产;被申请人在一定范围之内得为使用、收益权能的他人之财产(例如我国国有土地使用权中的使用权能);被申请人拥有到期应
21、得的债权。依照中华人民共和国婚姻法(以下简称婚姻法)第十七条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：(一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”即在婚姻关系存续期间，夫妻各方的一切收入和以此收入所购置的财产，除夫妻个人特有财产及另有约定的以外，均归夫妻共同所有。按照我国现行法及学者通说，夫妻财产共同共有为我国现今财产共同共有的基本类型。17共同共有是指依一定原因成立共同关系之数人，基于共同关系，而共享一物所有权的法律状态。
22、它具有以下法律特征：1、共同共有是不分份额的共有。2、共同共有之发生以数人之间存在共同关系为前提。3、各共有人对共有财产的全部享有平等的权利，承担平等的义务，对外承担连带责任。据此，可认为经济审判执行民诉规定第十四条中所指的“被告的财产”范围应包含夫妻共同所有的财产。由于夫妻双方对共同共有财产不存在份额比例关系，基于共同共有财产而产生的债权债务亦为连带债权债务。如以夫或妻一方名义登记的财产属于婚姻法第十八条所规定的情况：(1)一方所有的婚前财产;(2)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费、人身保险金等费用;(3)遗嘱或赠与合同中指明归夫妻一方的财产;(4)婚后专供一方使用的具有专属
23、性质的日常生活用品;(5)其他应当归一方的财产，如夫或妻一方专用于其职业、业余爱好的专用财产、知识产权的人身部分及知识产权的载体、婚后夫妻一方的科研津贴以及政府津贴、各类比赛的奖金及奖杯等荣誉性物品以及其他与身份密切相关的财产。即人民法院对以被申请人配偶一方名义登记的财产系属于夫妻个人特有财产的不能实施保全外，对其他夫妻共有财产中被申请人拥有份额的财产可依法实施保全。三、实施财产保全过程中遇到的困扰实施财产保全过程中，笔者常常受到一些非法律问题的困扰，就是由协助人民法院实施财产保全措施的具体行政机关、企业自行制定的只在该行政机关、企业内通行的“须知”、“指引”。对不符合该行政机关、企业制定的“
24、须知”或“指引”规定的条件的财产保全协助要求，即使人民法院已经具备法律规定的实施财产保全的条件，即相应的法律文书、被保全标的线索、财产保全措施具体承办人身份证明，亦遭行政机关、企业拒绝履行协助义务。这种情形主要有：第一、银行要求人民法院提供被冻结存款名称、存款帐号、存款种类等依据方协助实施财产保全。第二、房屋管理机关要求人民法院提供被查封房屋所有权人名称、被查封房屋所在地、登记字号等依据方协助实施财产保全。第三、公安车辆管理机关要求人民法院提供被查封车辆所有权人名称、车辆号牌号码、号牌种类、车辆类型、车辆生产厂牌等依据方协助实施财产保全。第四、要求人民法院首先查询标的情况方协助实施财产保全，且
25、规定查询结果仅查询当天有效。笔者认为，银行、房屋、公安等具体行政机关、企业自行制定的部门规章之所以成为人民法院实施财产保全措施的人为障碍，原因在于着眼于本单位的“部门利益”而不愿协助人民法院实施财产保全。银行已经实行商业化体制改革多年，各银行之间存在业务上的竞争，都在大力吸引存款客户、吸收存款，壮大自身实力。银行如过分“热心”地协助人民法院对客户存款实施保全，难免得罪客户，导致客户埋怨流失、存款下降，这是银行所不愿看到的。房屋管理机关要求人民法院首先查询保全标的情况且查询结果仅查询当天有效的规定，缘于为本部门创造收益提供条件。实际操作中，房屋管理机关对人民法院查询保全标的的调查都不同程度上收取
26、不菲的查询费。如当天不能办妥保全手续的，则第二次办理时仍需对保全标的交纳查询费予以查询。民诉法第六十五条第一款规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”该法第一百零三条第一款规定：“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：(一)有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的;(二)银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拨存款的;(三)有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的;(四)其
27、他拒绝协助执行的。”上述法条规定了一切有协助调查、执行义务的单位都有义务协助人民法院调查取证、执行，否则将承担相应的法律责任。现今银行、房屋管理、公安车辆管理等机关、企业已经实现电脑化管理多年，对存款、房屋、车辆的资料已实现全方位的电脑管理，只要提供被查询人名称、或存款帐户号码、或房屋所在地址、或车辆号牌号码、或发动机号码、或车辆底盘号码等线索均能检索出相关信息。银行存款帐户号码只是银行出于方便管理的原因对存款人编定的代表一定含义的一组数字，不能成为是否协助人民法院实施财产保全的先决条件。只要人民法院实施财产保全符合法律规定，协助单位必须无条件及时协助。正是民诉法与最高人民法院有关司法解释区区
28、条文无法容纳下财产保全适用中不断变化涌现的新情况、新问题，各地人民法院在适用财产保全中对法律的不同理解，是造成财产保全规定可操作性不强的原因之一。民诉法颁行于1991年，距今已经十年有余。即使于民诉法颁行次年通过的适用意见，虽对民诉法立法所未及有所弥补，但在实践中仍常感可操作性不强等弱点。民诉法颁行于我国计划经济向社会主义市场经济转变的初级阶段时期，不可避免地仍残留着计划经济年代的一些痕迹，过分强调人民法院在民事诉讼中的主导作用，对当事人的在财产保全阶段的诉讼权利义务规定不明确。亦是造成财产保全措施可操作性不强的原因之一。希望立法机关在制定民事诉讼法典时能加以考量。最新精品资料整理推荐，更新于二二年十二月二十七日2020年12月27日星期日11:10:02