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1、最新资料推荐中小企业融资担保法律问题北京市司法局副局长、法学教授（最高人民法院民二庭审判长） 吴庆宝2010年4月第一节 当前民间融资借贷纠纷案件审理难点与对策一、目前民间融资借贷纠纷案件审理的情况2009年，上海、广东、浙江、江苏等地的法官从其本院的审理实践出发，对企业融资和民间融资借贷纠纷案件的审理情况进行了总结，认为目前民间融资借贷纠纷案件呈现出收案数整体上升、诉讼标的额逐年走高、调解难度逐渐加大、以经营性借贷比重为主、借贷利率逐年升高等特点。而随着金融危机影响的逐步深入，由金融危机直接或间接引发的借贷纠纷高潮也初步显现，有了一些新的趋势，如：因赌博、吸毒贩毒等不法原因引起借贷导致纠纷的
2、案件逐渐增多；民间融资借贷趋向专业化，部分当事人反复涉诉，有以非法放贷为业或放高利贷的嫌疑；利用民间融资借贷合同恶意诉讼等。法官们认为，民间融资借贷纠纷案件的审理难点主要在于：1.案件定性难。转化型案件法律关系应认定为借贷还是投资；发生在亲属、恋人间的借贷行为应认定为赠与还是借贷；在权利救济时应选择民间融资借贷还是可以选择不当得利等等；2.事实查明难。原告仅能证明给付事实，但不能提供借款协议，双方对是否属于借贷关系有争议；原告能提供借款协议，但无法证明给付事实，双方对协议是否履行有争议；原告能证明给付事实，也能提供借款协议，但被告对借款协议真伪提出异议等；3.主体认定难。如夫妻双方长期分居，一
3、方举债的，债务主体如何认定；借款人与实际收款人不一致的，债务主体如何认定等。二、民间融资借贷纠纷案件中的主体认定问题(一)夫妻分居期间一方举债的债务主体如何认定从婚姻法和司法解释的现有规定来看，夫妻关系存续期间，一方以个人名义举债的，均应认定为共同债务；但为维护债权人利益，立法设定了两个例外：第一，债权人与债务人明确约定为个人债务的；第二，债权人明知夫妻约定分别财产制的。据此，有观点认为，只有符合这两种例外情形才可认定为个人债务，否则，仍应作为共同债务处理。对于分居期间一方举债的，必须是对方明知，如果仅能证明分居状态，但债权人不知晓的，也不能因分居而认定为个人债务。对夫妻共同债务或一方个人债务
4、的认定，须以现有的法律法规为标准。对此，有学者补充认为，司法解释规定夫妻共同债务以“共同生活”为目的，但事实上这一规定并不能直接判定债的对外效力。因此，在欠缺分居公告或登记制度的前提下，不能以分居为认定个人债务的标准，应以债权人是否知道或应当知道为标准判断债务的对外效力。只有债权人知晓夫妻分居的，才可认定为举债方的个人债务。但也有不同观点认为，虽然按照现有规定夫妻关系存续期间一方举债的，原则上应当作为夫妻共同债务，但分居期间一方举债的，鉴于双方之间的日常家事代理权已中止，举债合意的可能性大大降低，故应作为例外情形予以考虑，宜认定为个人债务，除非债权人或举债方能证明借款用于夫妻共同生活或抚养子女
5、、赡养老人等。另有观点认为“长期分居”可以作为判断有无举债合意的重要参考。婚姻法司法解释对个人债务的认定采用列举式，并不是除此之外都不能认定为个人债务。虽然分居状态下共同举债的可能性小，但不能完全排除这种可能性，因此“长期分居”可以作为判断有无举债合意的重要参考，但不能成为判断的绝对标准。为防止借贷双方的恶意串通，在审理中应关注未举债方的利益保护。夫妻分居一方举债的认定，应综合分析债权人、债务人和未举债配偶方的情况。对于债权人与债务人之间的约定，配偶方可能并不知晓，一旦借贷双方存在恶意串通的情形，配偶的权利将无法获得保护，因此，司法实践中应特别关注未举债方的利益保护。 (二)借款人与实际收款人
6、不一致时债务主体如何认定 有观点认为，原告起诉时应有明确的被告，借款人与实际收款人不一致时，应以借条为凭证，确定借款人为被告。因为钱款的给付往往反映其他法律关系，无法全部涵盖于借贷关系，而且收款人也是根据借款人的指示而确定的，与本案没有直接的法律关系。若同一笔钱款的给付涉及多个主体，且当某些主体下落不明时，追加所有的主体不仅导致案件事实无法查清，更不利于提高审判效率。所以法院在这种情况下，应以借条为依据严格将借款人界定为案件被告。但也有不同观点认为，为查明案件事实，法院在确定借款人为被告的情形下，可以将实际收款人追加为当事人，只有实际收款人能证明受借款人委托的事由，才可免除还款责任。三、民间融
7、资借贷纠纷案件中事实认定的举证责任问题证明借贷关系成立并生效有两个要件，一是借款合同的存在，二是有给付事实，两者缺一不可。但在现实中往往会出现原告能证明给付事实，但不能提供借款协议；原告能证明给付事实，也能提供借款协议，但被告对协议真伪有异议；原告提供书面借款协议，但无法证明给付事实等情形，对此举证责任应如何分配。 (一)双方对基础法律关系的定性有争议时的举证责任分配有观点认为，主张积极事实的当事人负有举证责任。原告通过提供银行转账凭证等证明给付事实，但不能提供借款协议，被告否认借款事实，并提出基础法律关系存在的，应对主张的法律关系承担举证责任；如果被告的抗辩实质性地伤害了原告证据的证明力，则
8、原告应补强证据。还有观点认为，在被告否认借贷关系，却无法对双方发生金钱往来作出合理解释，或者主张双方的基础法律关系为其他，但又无法提供证据证明时，法官应具体案件具体分析，运用经验法则，采优势盖然性标准认定案件事实，不能机械地认定原告举证不能。但不管怎样，被告都负有一定的说明义务。民间融资借贷具有非要式性和实践性的特征，原告固然应尽合理注意义务，但被告不能不顾给付事实而简单地以原告未提供书证为由否认借贷关系，作为收受钱款的一方，无论被告是否以其他法律关系为由抗辩，均不能免除其相应的说明义务。 (二)认定借条真伪时的举证责任分配原告凭落款人为被告的借条起诉至法院，要求被告偿还欠款，被告抗辩否认借条
9、为自己所写，原、被告双方谁负有申请笔迹鉴定的责任？实务研讨中，有部分观点倾向于由原告申请笔迹鉴定，另有部分观点倾向于由被告申请笔迹鉴定。倾向于由原告申请笔迹鉴定的观点又有多种。有的认为，否认者不举证，这是罗马法以来的基本原则。因此，被告否认签名的，不应承担举证责任，而应由原告承担。但如果被告对鉴定不予配合，则应承担拒证责任；有观点从证据控制的角度出发，认为控制证据的一方应当完成举证责任。借条在原告手上，原告就有义务证明签字的真实性，并达到合理的证明力。在笔迹鉴定的结论为“无法判断借条是否为被告所写”的情形下，借条的证明力未达证明标准，应由原告承担败诉后果；还有观点认为法官应先对签名进行审查。原
10、告起诉时提供借条，被告否认签名真实性的，应当着法官的面写下多个签名，由法官先进行对比，认为签名不一致的，则视为被告完成举证义务，举证责任再转移至原告，由原告申请鉴定并预交鉴定费。若鉴定无法得出明确结论的，视为原告举证不能，由其承担败诉后果；另外有观点从风险预见的角度提出原告应承担举证责任。民间融资借贷以现金方式支付，若无证人证言等其他证据证明的，作为债权人的原告将面临信用风险和债务人的违约风险。对于这些风险，原告在出借钱款时应当充分预见到，若仍以此为之，则说明其自行承担了这些风险，据此，借款协议签名真伪的举证责任，应由原告承担。在倾向于由被告申请笔迹鉴定的观点中，有的从否定事实者应承担举证责任
11、的角度加以论证，认为被告答辩“借条不是自己所写”，否定的是事实而不是原告的主张，其负有证明自己主张事实成立的证明责任，应当申请笔迹鉴定，否则将承担举证不能的后果；有的以利益平衡作为理由，认为原告提供了署有被告名字的借条，形式上已经完成了举证责任，法官应权衡原、被告双方的利益，不宜过分加重原告的举证责任。被告对原告提供的借条真伪提出异议的，举证责任转移至被告，应由被告申请鉴定。 (三)有借款协议，但无法证明给付事实时的举证责任分配我国合同法第210条明确规定民间融资借贷以给付为生效要件，借款合同具有实践性特征。据此，有观点认为，原告主张被告在收款后出具的借条本身就是收款凭证，被告否认给付事实的，
12、基于借款合同的实践性特征，借贷关系仅成立、未生效，原告还应进一步证明给付事实，否则诉讼请求不能获得支持。但也有观点认为应按个案具体分析。对具有借款意思表示的书证，应根据当事人的关系、文化、经济实力、普通人对内容的认知程度、双方的诉辩主张等因素综合评定书证的性质是协议还是收款凭证。若为协议的，则仍应对交付事实进行举证；若为收款凭证的，则具体案件具体分析。对于大额借款，应结合案件的情况、经济收入、当地经济水平、普通人认知程度等作进一步审查，仅凭借条不足以认定借贷的存在。对现有小额借款只凭借据就可认定借贷关系的相关规定，有观点认为应废除。无论数额多少，要证明民间融资借贷法律关系，必须证明两个要件，其
13、一为借款合同存在，其二为给付事实，两者缺一不可。方法：合同上签字，收条上签字、捺手印，中间人证明签字。四、民间融资借贷与其他法律关系交织案件的相关问题 (一)对可能侵害国家、集体、他人利益的民间融资借贷案件的审查对此，有观点认为法官应主动审查。在审理被告自认案件时，法官应进一步审查原、被告之间是否存在彼此串通的恶意，是否损害国家、集体或他人的利益，同时应结合借款的数额、用途、双方经济实力等因素作出判断，防止当事人的诉讼欺诈。对于下列情况，法官应特别重视审查：1.诉讼双方关系密切，存在朋友、夫妻等特殊关系；2.庭审过程中，双方没有冲突，相互配合，甚至提供便利；3.陈述事实时含糊其辞，前后矛盾，没
14、有可信的证据佐证，或者干脆委托代理人出庭；4.具有明显调解意向的。例如律师既代理原告、又代理被告调解结案，损害一方合法权益的情形。在审理中，法官可尝试从以下几方面予以防范：1.要求当事人亲自出庭；2.利用案件信息网上查询系统，查找本案当事人近期是否有涉诉、被申请执行的情况；3.视情况要求原告补强证据，或法院依职权调取证据；4.在制作调解笔录时，对可能是诉讼欺诈的当事人，应写明诉讼欺诈的后果，以起到威慑的作用；5.通知利害关系人，依职权追加第三人参与诉讼；6.严肃查处诉讼欺诈的涉案人员。但也有观点认为应遵循诉讼程序。原告提供借条，但无法证明给付事实，被告认可借条及给付事实的，法院可直接认定借贷关
15、系存在，支持原告的诉讼请求，主动审查不仅难度大，还容易导致法官自由裁量不一。(二)民间融资借贷与不当得利的案由选择及权利救济原告仅能证明给付事实，但无法提供借条的，若以“民间融资借贷”为由提起诉讼，往往因未达到证明标准而承担败诉后果，实践中，有的当事人运用诉讼技巧提起不当得利之诉，将证明难题推给被告。有观点认为，此类情形应该禁止。因为不当得利诉讼是基于错误或基础法律关系丧失而导致的，若允许随意提起，将导致不良后果：1.因规避基础关系而导致事实无法查清；在请求权竞合的给付之诉中，不当得利请求权将膨胀，而其他请求权将萎缩，并导致矛盾判决。国外立法认为不当得利是辅助性的诉权，不当得利诉权不具有独立性
16、，只有与基础法律关系同时提出，或基础法律关系已被撤销或无效时才可以提起；2.不当得利的要件之一是缺乏合法依据，但对被告而言，并不必然是积极的给付事实，可能隐含着其他法律关系灭失的事实，法官应通过证明力的权衡，判断原告的主张是否成立，举证责任并不必然转移至被告；3.不当得利是财产的错误给付，处于法律的危险状态，谁造成危险的，应由谁承担举证责任。但也有观点从权利救济和保护的角度提出，应赋予原告选择权。尽管原告无法证明其源于某种基础关系向被告给付钱款，但被告收取钱款的事实是客观存在的，在“返还钱款”这一案由已被取消、且无其他更合适的案由可供选择的情形下，若仍不允许原告以“不当得利”起诉，显然不利于原
17、告的权利救济。 第二节 担保法、公司法在贷款案件中的适用 随着贷款纠纷案件的逐年增多，在审判实践中有许多相同或相似的普遍性问题。贷款纠纷的主要被告往往不是借款人，而是担保人。因为借款人大都在银行的监控范围之内，如果借款人有能力归还贷款，往往用不着上法院打官司。因此从某种意义上说，贷款案子实际上就是担保案子。担保能否有效地降低银行贷款的风险，关键在于保证合同或担保条款签订之时和以后执行过程中，工作人员能否吃透担保法的立法精神，能否全面正确理解担保法条文，能否使保证合同或担保条款真正起到防范风险的作用。 实际工作中，几乎所有的保证人都曾签订过书面的保证合同或在贷款合同担保条款中签字、盖章。可为什么
18、有些保证人能在发生纠纷后不承担保证责任呢？现就普遍存在的四个问题举例谈谈担保法的若干条款在贷款合同中的具体适用。 一、担保法第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据过错各自承担相应的民事责任。” 此条款可以看出担保合同可以在两种意义上设定担保：其一是在贷款合同有效的情况下，保证人为债务人的履约义务进行担保；其是在贷款合同无效或者被撤销的情况下，保证人为作为债务人的一方给银行造成损害应当承担的赔偿责任进行担保。前一种意义的担保具有从合同性质，是担保合同的本来之义。后一种意义的担
19、保不具有从合同的性质，它是由合同当事人另行约定的，担保法第5条所说“当事人另有约定的，按照约定”，应该就是指当事人可以约定在合同无效的情况下，担保人为债务人给债权人造成的损害承担赔偿责任。从以上分析可看出，在贷款合同有效的前提下，保证人为借款人的还款义务担保，一般异议不大，其异议多发生在贷款合同无效的情况下，而且保证人也往往通过主张贷款合同无效来达到逃避保证责任的目的。在贷款合同无效或者被撤销以后，要使保证人仍然承担保证责任，要么是保证人在订立贷款合同或保证合同中有过错，即其缔约过失责任；要么是在贷款合同中的担保条款或者保证合同中对保证责任作出了相应的明确具体的约定，如“贷款合同无效或者被撤销
20、以后，保证人仍对借款人给银行造成的损害承担连带责任。损害包括借款本金、利息以及为实现债权而支付的费用”。【特别注意】在约定保证责任时切忌笼统，否则可能导致担保条款无效，达不到防范银行贷款风险的目的。 案例一：A公司向商业银行B申请贷款500万元，利息按月息2%计算，期限2年，C厂为A公司提供担保，并在贷款合同的担保条款中约定：“保证合同独立存在。贷款合同无效，保证合同仍然有效”。事后因A公司违规炒股巨额亏损，不到2年就面临破产。该商业银行便以A公司和C厂为共同被告，向法院提起诉讼。C厂在诉讼中辩称：1、该贷款合同因利息超过国家规定而无效；2、该条款直接与担保法第5条相抵触而无效。担保法第5条明
21、确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”该合同居然约定“保证合同独立存在。贷款合同无效，保证合同仍然有效。”虽然该法条紧接着又规定了“担保合同另有约定的，按照约定”，但是，对于这一规定显然不能理解为合同当事人可以作出与一般规定相反的约定，而只能理解为当事人在不违背担保合同一般规定的情况下可以作其它约定。因为该一般规定是关于担保合同基本原理的规定，而基本原则不能依当事人的约定而改变的。保证合同的从合同性质并不因为当事人约定了“保证合同独立存在”就具有了独立性。而该担保条款除了对担保合同的一般规定予以否定外，当事人并无其他约定。法院在审理中认为C厂上述抗辩理由成立，驳回了银
22、行要求C厂承担连带责任的请求。 二、担保法第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”。此条款表明，银行与借款人如果达成与原借款合同有关的新协议必须经得保证人书面同意，否则，保证人就可以免除保证责任。在实际工作中，银行与借款人难免要对原借款协议内容作这样那样的变更，诸如：1、在借款人不能按期还款时，银行可能同意借款人延期还款；2、当借款人出现还款困难时银行可能同意借款人免除部分利息或者逾期利息；3、当借款人的经营思路调整后，银行可能同意借款人变更借款用途；4、因情况变化，借款人可能同意银行减少借款数额或分批支借等等。这些
23、现象在实际工作中普遍存在。那么，无论上述哪种情况，不管对保证人有害还是更有利，只要这些变更没有经得保证人的书面同意，保证人的保证责任都有可能得以免除，哪怕这些变更并不保证人的利益。 立法者制定此条款的目的是保护保证人的利益，防止借款人与银行随意变更主合同的内容而扩大保证人的保证责任，同时使借款人的经营活动在保证人的监控之下，减少保证人的风险。但在实际工作中，我们发现即便借款人与银行新达成的协议不影响或者减少了保证人的责任，降低了保证人的风险，保证人依然可以根据担保法第24条规定，免除担保责任。 案例二：A厂向该市商业银行申请150万元贷款用于购买钢材，期限1年，2001年2月10日至2002年
24、2月10日。B公司为此借款提供担保。因钢材行情发生变化，A厂主动要求推迟1个月获得贷款，即将借款期限改为2001年3月10日至2002年3月10日，并将原来的150万元减少到100万元。应该说这些变更对保证人影响不大，甚至减少了保证人的风险。但此案发生后，结果是法院适用担保法第24条规定，免除B公司保证责任，驳回银行要求保证人承担连带责任的诉讼请求。 三、担保法第28条规定：“同一债权既有保证人又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”此条款明确规定，在同一债权既有保证担保，又有物的担保（如有抵押权、质权或留置权
25、），保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。因此，如果债权人放弃物的担保，则保证人在债权人放弃权利的范围内保证责任免除。 在实际工作中，银行为了更好地防范风险，经常要求借款人既有保证人担保，又有物的担保，即通常说的“双保险”。但是，“双保险”往往并不保险，有时甚至使银行全部或者部分丧失收款保证。 案例三：A公司向某银行申请贷款800万元，B厂提供担保。同时，银行又要求A公司将其设备、汽车作该笔贷款的抵押，并签订了抵押协议。事后，A公司擅自将已经抵押的设备、汽车转让给C公司。A公司不能按期归还该笔贷款，银行诉之法院，要求B厂承担还本付息及实现债权费用的连带责任。B厂辩称：根据担保法第28条规定
26、，自己仅对有抵押担保（设备和汽车）以外的贷款部分承担保证责任，A公司非法转让抵押物与已无关。法院认为抗辩理由成立，B厂仅对设备和汽车以外的贷款部分承担连带责任。 四、担保法第30条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担保证责任： 1、主合同当事人双方串通、骗取保证人提供保证的； 2、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”。 此条款直接依据于民法通则的“诚实信用原则”，大家比较熟悉，也容易理解，银行与借款人恶意串通骗取保证人担保的现象很少出现。但是银行信贷工作人员在“转货”过程中，却经常忽视此条法律规定，造成“转贷”风险。 案例四：A厂向银行申请贷款200万
27、元，期限1年，用途“购买木材”，B公司提供担保。贷款到期后，A厂暂时无法归还该笔贷款。银行鉴于A厂仓库有价值近1000万的家具待售，保证人B公司实力又强大，便欲同A厂和B公司长期合作，经过三方友好协商达成另一份新协议：银行向A厂发放贷款200万元，期限1年，用途仍为“购买木材”（实际上是归还前一笔贷款），B公司提供担保。一个月以后，A厂仓库发生火灾，家具全部被烧。银行将A厂、B公司诉之法院，请求B公司承担还款连带责任。B公司则辩称：自己不应当承担保证责任，因为银行与A厂有互相串通骗取保证的情节，即贷款合同用途栏写明“购买木材”，而实际用途却是归还贷款；前一笔贷款也已归还，不存在保证责任。由于银
28、行无法举证B公司事先知道“转贷”事实，法院驳回银行要求B公司承担连带责任的诉讼请求，最终导致银行200万元贷款无法收回。担保法实施10余年来，它为理顺担保关系，保护债权人利益，规范债务人、保证人的权利义务起到了巨大作用，在我国法制进程中是一大亮点。但是担保法有些条款规定得比较原则，实施中难以把握，希望有关部门制定相应的实施细则或者作出司法解释。同时，提醒广大银行工作人员，要特别注意上述四个方面的问题，这是在审判工作中经常遇到的问题。五、公司担保效力与责任认定的几点原则公司担保历来是司法实践中的一个难题，争议很大。这一次公司法的修订从根本上解决了上市公司对外提供担保的效力和责任问题。基本可以从以
29、下几个方面加以认定。1、上市公司可以为关联公司提供担保，为了追求利益最大化，更是为了本公司的利益，上市公司为其关联公司提供担保，已经不为公司法所禁止。这应当属于正常的商事行为，而非法律所禁止的行为。2、上市公司为子公司和其占有控股地位的公司提供担保应当为正常的经营行为，也不为法律所禁止。公司的利润来源是多方面的，子公司就是其一，控股公司也是利润来源之一，合理利用担保这一工具，常常会给公司带来经营上的利润点。3、上市公司之间相互提供担保，相互为了各自利益而为他方提供担保这是平等主体之间公平的有对价的交易行为，同样不为法律所禁止。4、上市公司对外提供担保应当按照公司法所规定的，公司法第16条，第1
30、49条这规定履行相应的审批程序。主要是指应按照公司章程规定、股东大会审议程序的规定，还要履行正常的披露公示程序。5、上市公司为控股大股东提供担保原则上应当予以禁止，但是在大股东提供有效资产抵押或者股权质押的情况下也应当予以准许。故而中国证监会2000年颁布的禁止上市公司对外提供担保以及为配合新的证券法和公司法实施所做出的禁止上市公司提供担保的规定需要慎重对待，不宜一概宣布为违法违规或者无效。6、只要对外担保经股东会或者股东代表大会审议通过，或者权力机构股东会、股东代表大会授权董事会作出的担保行为，一般应当认定为有效，即使因违反法律禁止性规定而被认定为无效，则担保人也应承担无效后的担保责任，这种
31、责任范围实际上与有效担保无异。不必再执行最高法院担保法司法解释第4条、第7条的相关规定与新公司法股东不一致的条款。第三节 动产抵押的几个问题【效力解释】我国担保法第41条规定：当事人以担保法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。此条法律是把抵押登记这样一项物权变动行为当作了作为债权合同的抵押合同生效要件。如果抵押合同无效，则合同没有任何约束力，一方当事人可以毫无顾忌地违约，而另一方当事人对此毫无救济的请求权。所幸担保法解释对此问题有了新的认识，其第56条第2款规定：法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵
32、押人应当承担赔偿责任。此项解释赋予债权以损害赔偿请求权，在一定程度上维护了债权人的利益。但是此条解释仍认为抵押合同登记生效，并没有贯彻区分原则。由于抵押合同没有登记不生效，则抵押人承担的并非违约责任，而应认为是缔约过失责任。为明确债权人与抵押人之间的权利义务关系，就应当确立区分原则：第一，抵押合同是债权合同，其符合自身有效要件时即为有效，不受抵押物是否登记的影响。第二，抵押合同有效成立后，债权人有权请求抵押人履行办理抵押物登记的义务，否则，抵押人应当承担违约责任。第三，登记机关所进行的登记是抵押物登记，而非抵押合同的登记。 【抵押范围】 登记是一项有成本的法律操作，办理登记与查询登记都需要经济
33、上的支出，因此登记制度只有在物的价值达到一定程度时，在经济上才是值得的，就此而言，动产抵押标的物的范围过于广泛并不符合经济上的成本受益理论，普通动产使用价值较小，因此，引入普通动产抵押所获取的收益发挥动产的使用价值也较小。为获取较小的经济收益而投入较大的成本显然是不理智的。因此，在高价值的动产上设置抵押是合理的，而在大多数低价值的动产上设置抵押则是成本大于收益。 从我国担保法的规定来看，动产抵押物的范围并没有受到特别的限制，其第34条第2、4、6项分别规定了可以抵押的动产：抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产，抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产，依法可以抵押的其他财产。
34、其中的第4项可以看做动产权利的抵押权。而第37条规定了禁止抵押的财产范围，此几项规定并没有关于动产抵押物的特别限制，因此，可以认为在我国动产抵押物的范围几乎是不受限制的。有学者指出了动产抵押标的物所应有的特质：行使追及权的动产必须是高度个别化的，有重大价值的，其使用是众所周知的。如果此项动产没有多大价值，公告手续太麻烦，就不太适合行使追及权。同时，如果其使用是隐蔽的，公告就不起多大作用。只有海运船舶、内河船舶、飞机、影片、汽车等符合个别化的要求3。因此，在我国应当对动产抵押标的物的范围作出一定的限定：只有那些价值较大，在生产、生活中发挥较大实际作用的动产可以设定抵押，对于价值量较小，或虽价值量
35、大但在实际生活中并没有多大实际作用的动产则应排除在动产抵押标的物的范围之外。 【抵押公示对抗力】动产抵押公示的对抗力包括三个方面：其一，对抗一般债权人的效力，即优先受偿力；其二，对抗交易第三人的效力，即追及力；其三，与其他动产担保物权并存时的效力。就优先受偿力而言，动产抵押对抗一般债权人是其作为担保物权的必然效力。物权之所以具有对抗力，从形式上来讲是因为物权是一种公示的权利，如果一项权利不经任何公示就得对抗第三人，那就是对第三人利益的严重威胁，也是对法的安全性的严重威胁。我国动产抵押制度兼采公示要件主义和公示对抗主义。第四节 浮动抵押制度执行冲突的协调解决浮动资产抵押权人实行抵押权时与物的所有
36、权、其他担保物权、债权等之间冲突的规则，不能按照债权法从冲突的债权中寻求，只能依照物权法的法理。 适用物权法和担保法及其司法解释确立的物权冲突规则，可解决同一被执行人的多个债权人、同一被执行财产的多种权利负担或多个执行案件执行时发生的权利冲突。浮动抵押制度是指以特别动产作为担保财产设立抵押的一项担保制度。物权法第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”因抵押物包括现有的和将来所有的动产，各个财产不受担保权的支配，
37、抵押人仍可处置其抵押物，从设定抵押权至固定抵押标的物、实行抵押权之前的整个期间，抵押物可继续流动、一直处于“浮动不定”的状态，所以称为浮动抵押。尽管物权法实施时间不长，但浮动抵押制度在1995年10月1日施行的担保法第34条、第42条，及2000年12月1日国家工商行政管理局发布的企业动产抵押物登记管理办法第3条中早有渊源。因此，浮动抵押制度在执行程序中的适用已不新鲜，但面临原有规定和新规定的融洽与完善，同样也就涉及到与其他物权、债权的冲突与协调问题。一、浮动抵押制度中应明确的几个问题1、浮动抵押资产即抵押物的范围虽然抵押物范围处于浮动的、不确定的状态，但依据物权法第181条、第189条之规定
38、，经当事人书面协议并经工商部门办理抵押登记后，抵押人现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品都是抵押标的物。特别是经抵押设定之后在生产、经营过程中新取得的财产，将自动归入抵押物的范围，成为浮动抵押标的物，而且抵押人对抵押财产的处分权不受限制，仍可自由转让财产或设定抵押。虽然物权法没有规定可以设定抵押的动产的详细品名，但通常是指机器、设备、直接生产工具（一般不包括交通运输工具）、原材料、半成品、成品等一般动产，而不包括不动产、知识产权和债权等财产。同时，依照物权法第174条之规定，凡来自抵押财产的一切所得（应存入抵押权人指定专用账户，但在实际操作中难以掌控），包括抵押物出售所得金额、毁损、
39、灭失、征用等所获得的保险金、赔偿金、补偿金，还有出售抵押物所得之金额及天然孳息，还有抵押物毁损后的残留物等均应纳入代位物的范畴。另外，在明了浮动抵押物范围时，应注意到浮动抵押资产的担保范围。依据物权法第173条之规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现担保物权的费用等。这一规定对浮动抵押制度同样适用。2、实现浮动抵押权的条件和方式物权法第181条、第196条从不同角度规定了浮动抵押动产实行抵押权的法定情形，该法第195条规定了关于抵押权实现的条件、途径和方式。浮动抵押虽然是一种特殊的担保形态，但仍属于抵押的一种，同样也适用于上述规定。在司法实务中，除抵押权人与抵押人
40、协商达成一致实现抵押权以外，有两种常见的方式执行浮动抵押动产：一种是在经过诉讼程序确认抵押权人对浮动抵押、动产抵押权后，进入执行程序执行浮动动产；一种是抵押权人未通过诉讼程序，在他案执行抵押人的其他资产时对浮动抵押的动产一并采取查封、扣押等措施执行。最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（以下简称执行规定）第40条规定了对于被执行人所有的其他人享有抵押权的财产，人民法院可以采取执行措施。浮动抵押虽然是一种新的担保制度，但同样适用这一规定，而且抵押权人可依物权法第196条第（4）种情形，以浮动抵押的财产发生固定化主张抵押优先权，而非必经诉讼程序。 执行实践中，执行被执行人所有而抵
41、押给他人的财产的情形时有发生，只是抵押权人可依执行规定第40条、第93条、第94条、最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定第9条、第31条主张优先受偿权罢了。至于是协议还是拍卖、变卖，仅是实现抵押权的方式，不影响对抵押物的处置。二、对执行浮动抵押资产冲突的协调在执行实务中，特别是被执行人资产不能偿还所有债务时，都将面临着浮动资产抵押权人实行抵押权时与物的所有权、其他担保物权、债权等之间的冲突。如何协调和解决这种冲突，应根据物权法定、物权公示、物权公信等物权法的基本法理、规则和规定，并视具体情形，依以下规则予以分别处理：1、有效登记优先规则对于办理了抵押登记的，无论是通过诉讼程序
42、确认，或在执行程序经审查确认，已经过有效登记的特别动产抵押权，一旦浮动抵押资产特定为抵押物，该浮动抵押权即成为固定抵押，抵押权人受偿的效力应当优先于无担保债权人、后序位抵押权人及破产管理人。此抵押权人的效力优先破产管理人，在破产清算程序中，抵押动产不作为破产财产。担保法司法解释第77条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权人与该项财产的所有人归属一人时，该财产的所有权人可以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。该规则强调的是以“成立在先，优先受偿”规则解决担保物权冲突，与执行规定第88条第2款的规则相同。对于依照担保法司法解释第78条规定的两个抵押权之间的冲突，应当是顺序在后的抵押权担
43、保的债权到期，必须尊重顺序在先的抵押权担保的债权，其清偿的范围必须是在先抵押权的抵押权价值之外的部分；在顺序在先的抵押权担保的债权先到期时，根据诚实信用原则，先到期的债权清偿后，剩余的价款要提存，而不能返还给抵押人。对于未办理抵押登记的，不能产生对抗第三人的效力，依照担保法司法解释第76条之规定，应当按照债权平等的原则，按照债权比例清偿。物权法对以上担保法司法解释的规定没有予以否认，应当适用。2、与质权重叠时优先于质权担保法司法解释第79条第2款规定了抵押权与质权冲突时抵押权优先于质权的规则，这体现了不同的物权公示方法产生不同的对抗力。法定登记的抵押权与质权冲突，实务中存在于动产抵押和动产质押
44、。登记的公示方法与交付的公示方法相比，登记具有更高的公信力。这与执行规定第88条第2款确立的依照担保物权成立的先后顺序受偿规则不同。但此类问题难以出现，因为同一动产上同时设立抵押权和质权，可能存在其中一项权利或抵押权或质权无效的情形，无效者必丧失优先受偿权。也可能存在一项权利放弃优先权，而让位于后设立的担保物权。例如抵押在先，质押在后，抵押会让位于质押，质押优先，否则不能合理解释质权人占有质物的合法性、效力优先原则。质权人同意的，质物才可能被抵押，否则难以办理抵押登记。3、与留置权重叠时让位于留置权留置权属于法定优先权。物权法第239条规定：“同一动产上已设定抵押权或者质权，该动产又被留置的，
45、留置权人优先受偿。”担保法司法解释第79条第2款规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”这与执行规定第88条第2款确立的依照担保物权成立的先后顺序受偿规则不同，应当优先适用。留置权存在于加工承揽、保管、运输、委托等合同中，当抵押物被作为加工承揽、保管、运输、委托合同的标的物，涉及执行中债权的清偿时，留置权人优先于抵押权人受偿。例如，某公司将其所有动产抵押给某银行，而公司将某些财产委托给其他公司加工，后来拖欠加工费，被加工单位留置，这样，该留置权优先于先设立的抵押权。拖欠运输费用被留置的属于同一道理，银行的抵押权就要受到限制了。4、让位于浮动抵押物固定化前的所有权人物
46、权法第189条第2款规定：“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”执行规定第88条第2款同时明确了所有权和担保物权优先于债权，该条款规定，多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优于金钱债权受偿。因此，执行人员在审查判断时，要注意把握关键的三点：一是即使是有效登记，也应让位于所有权人或者支付对价的买受人；二是判定是否属于正常经营活动，应从是否遵守了诚实信用、等价有偿、善意取得、善良风俗等原则，是否遵守了公平交易和交易习惯、商业惯例等方面来判断；三是看是否支付了合理价款和交付、占有了抵押的动产。如无偿转让或者以明显不
47、合理的低价转让时，则不予支持。对于符合上述条件的买受人在执行中作为案外人提出异议时，可依此规定予以审查、判断，将该抵押财产退出抵押物的范围，以维护所有权人的利益。例如修订的民事诉讼法第204条的规定，规定了案外人的异议权，再审申请权，另行起诉权等。同时，动产抵押权让位于物的所有权，也是基于物的所有权具有对世性的绝对权、排他权等特征所决定的。只有这样，才不至于将真正的权利人财产予以剥夺。5、与租赁权冲突的协调浮动抵押中的机器、设备、直接生产工具等同样可以被租赁。租赁权属于用益物权的一种。对浮动抵押物已被租赁的动产在执行时就知道先租赁后抵押的，只要租赁合同未到期，承租人仍可主张租赁权；先登记抵押后
48、租赁的，承租人则不能主张继续租赁权。当然，在审查、判断上述执行冲突与协调中，还应注意执行顺位的变化，如抵押权人放弃抵押权或者与抵押人协议变更抵押权顺位（物权法第194条）、优先权超过时效（未在法定期限内主张优先权，如物权法第202条）、优先权标的物自然灭失、依附的债权消灭、优先权标的物强制转让等情形。这些已丧失优先的权利自然让位于后序位权利，如果后序位权利之间还存在冲突，则仍然运用前述规则解决冲突。第五节 应收账款质押中的几个问题物权法第223条将“应收账款”规定为可以作为质押的标的，这一新的规定，较之担保法是一个进步。但在现实生活中，如何将应收账款作为质物，如何操作才能保障债权人的利益，出现纠纷如何对该权利质权进行保全？是人们非常关注的问题。应收账款是指权利人因提供