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1、试谈以行政机关为主体的行政自由裁量权控制问题(陈鹭 行政管理 2120141780 )摘要：十八届三中全会提出要继续深化我国行政权力改革，现代行政权的核心“行政自由裁量权”成为了学者们热议的话题。绝对的权力将导致绝对的腐败，那么如何控制这一权力就成了我们不得不研究的问题。传统的控制包括立法控制和司法控制，虽然有效但仍有其固有弊端，需要佐以其他控制手段，才能使行政自由裁量权健康运行。关键词：行政自由裁量权;立法控制;司法控制党的十八届三中全会顺利召开，我国国内各个领域将进行性新一阶段的广泛而深刻改革。在行政改革领域，行政权的运行问题成为了学者们近年来的研究焦点。根据十八届三中全会发布的决定我们不
2、难看出，在行政改革进程当中，行政权力在运行过程中的变革将主要发生在两个领域。在国民经济领域，正式确定了市场在资源配置过程当中起决定性作用，转变了原先行政权力在资源配置过程中干预过多的状况，将行政权力从资源配置过程中抽了出来。同时，政府将继续强化提供经济服务的职能，继续完善市场体系、减小行政干预以及加强市场监管。在社会民生领域，决定提出，“要紧紧围绕更好保障和改善民生、促进社会公平正义，深化社会体制改革推进社会领域制度创新，推进基本公共服务均等化，加快形成科学有效的社会治理体制，确保社会既充满活力又和谐有序” 中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定，2013年11月12日中国共产党第十八届中
3、央委员会第三次全体会议通过。政府既要积极提供公共服务，增加其所提供公共服务的广度和深度，不断提高公共服务的水平，增加人民的满意度。同时，也要大胆的下放权力，积极向社会购买服务，扶持市民社会发展，一切以政府的效率为前提，倡导社会自治。国家的行政权是伴随国家权力的产生而产生的，功能及形式总在不停发生变化，大部分主要国家都是从专制干预到放任自由再到积极干预，美国就是一个典型的例子，随着现代社会不断发展，市场的作用越来越强，社会出现了积极自制的现状，这也使得行政权不得不发生变革，进行理性的让权或职能转变。近几年来，关于行政权的研究主要集中在行政自由裁量权上。对行政自由裁量权的定义众说纷纭，王岷灿认为：
4、凡法律没有详尽规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，就是行政自由裁量权。” 王氓灿:行政法概要.1983年出版的统编教材。这是该书对行政措施分类时指出的,可以说是我国对自由裁量权概念的最早表述。朱新力在行政法学原理中说：“我国的行政自由裁量应当是行政主体在法定权限范围内就行为条件、行为程序、作出作为与否和作出何种行为做合理选择的权力” 朱新力:(行政法学原理,浙江大学出版社,1995年版.第258页、264页。等等，虽然它们的定义不同，但是不难看出，众多行政法学研究者对于行政自由裁量权的实质理解是一致的：行政自由裁量权是指行政主体在法律规定的幅度和范围内，依据法定
5、职权和法定条件，在各种可能采取的措施中进行选择的权力。它是现代行政权的核心，是一种真正的和实质的行政权力。纵观五年来对于行政自由裁量权的研究，我们不难发现，对其研究主要在三个层面：控制、限制与缩减、基准。 王春磊，刘明昭，林玉玉：进与退: 行政权理论研究的“深化改革”兼及的关注方向，江汉大学学报（社会科学版），2014年8月第31卷，第4期。关于行政自由裁量权的限制与消解，笔者认为研究可能为时过早。首先，行政权力是便随着经济和社会的发展而发展的，在发展的过程中又受到当前经济社会的制约和影响，使每一时代的行政权力都与当前时代的经济和社会紧密契合，密不可分，谈到消解何其容易。再者，行政自由裁量权是
6、提高行政效率的必要条件，一旦将其限缩和消解，将会有更多的利益关系人因不满行政处罚而走上行政诉讼的道路，会造成行政效率的大大降低以及行政资源的大量损失。关于行政自由裁量权的控制问题，应是当下对于其比较主流的研究，因为绝对的权力导致绝对的腐败，如果不对权力实施必要的控制，那么这一权力必定有滋生腐败的可能性，结合当前反腐的大趋势，对其进行研究实属必要。那么当前对于行政自由裁量权的控制问题，大体有三种看法，其一是立法控制，其二是司法控制，其三是程序控制，这三种对行政自由裁量权的控制方法都有其合理性所在，同时也具有一些固有弊端。一、立法控制的局限性根据我国1982年宪法表述，我国的立法机关是全国人民代表
7、大会及其常务委员会，在现实生活中，虽然其主要负责立法相关事宜，但是其已经能够在很大程度上积极地涉足行政事务，我们无法忽视人大及其常委会通过立法手段和监督手段对行政自由裁量权进行监督的事实，但立法控制还是存在固有的缺陷。（一） 、法律法规与行政行为的对应关系问题如果我们假设，立法控制能够完全规范行政自由裁量权，也就是说，现实行政过程中的每一种行为及其裁量标准都应在法律规范中得到体现，这样我们才能保证所有的自由裁量都有法可依，有矩可循。但是现实情况显然无法满足这一要求。首先：法律具有滞后性，社会的发展速度过快，人们的前瞻性不足，对尚未出现的问题考虑不周，只有在问题出现之后才能去制定法律法规来约束人
8、们的行为，故表现为滞后性。社会在不断发展，行政部门在行政过程中会遇到许多新的问题和状况，而这些问题和状况在之前的法律里是无迹可寻的，那么该不该处罚，如何处罚，在这两个问题上其实立法机关就已经失去了控制，比如在互联网快速发展、自媒体崛起的现状之下，有的大V转发不实信息损害政府形象，那么该不该罚，怎么罚，在当时的法律法规当中都没有一个明确的解释说明，直到问题发生很久，刑法才规定了“网络诽谤”这一罪名（信息被转发500次或点击量超过5000，属情节特别严重）。 最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释，该司法解释于2013年9月10日起施行。其次，立法
9、机构成员知识范围与预测能力有限，他们并非百科全书式的全才。现实中的行政情节是无法预测的，任何个人甚至集体的猜想和预测都是片面的，不能科学的规范和控制行政行为。再次，从现实行政情况来看，依靠立法来控制行政自由裁量权在技术上难度颇大，比如当行政力量刚刚进入一个新领域的时候，一切处于摸索阶段，其所有行政活动都处于“摸着石头过河”的状态，立法机关根本无法为一个未知的状态进行立法，即使生拉硬拽进行立法，其后也必定面临修改的风险，影响法律的尊严和权威。（二） 、立法机构的组织结构与人员构成问题首先，我国的人民代表大会制度属于代议制，需要反映整个国家和人民的意愿，其组成人数相对较多，而若要让较多人数的人大代
10、表相互妥协最终达到一致意见的话，将会是一个十分漫长的过程，难免会导致立法效率低下，而同时，当代社会高速发展，新的情况又层出不穷，此消彼长之间，立法速度将远远落后于行政自由裁量权的发展速度。同时，我们无法忽视，历史也一次又一次证明，多数人所表达的意见一定是正确的吗？比如三峡大坝的方案，到底是对是错，成果有谁享受，苦果由谁承担，相信自会有历史的评判。所以立法机关赋予行政机关的自由裁量权也许并不符合实际情况。其次，从我国人民代表大会的人员组成来看，专业技术人员比例较小，在社会分工不断细化的今天，行政自由裁量权的实施领域必定专业化更强，对专业问题的裁量会越来越明显，那么用“外行”来给“内行”立法，控制
11、“内行”的行为，显然是不科学的。再次，客观上来讲，我国行政机构数量庞大，从中央直属部委到地方行政机关，如果单纯依靠立法机关进行立法控制的话，那么如何在其有限的人力物力财力的条件下，去调研和审核所有行政部门中的行政行为，就成为一个近似不可能的难题，制定出来的法律法规难免有疏漏之嫌疑。总之，依靠立法对行政自由裁量权进行控制的总体思路没有问题，也取得了一些成效，但是正如之前所言，这一方式是存在固有弊端的，需要用其他方式进行弥补，而且，单纯强调立法控制的最大问题是消减了执法人员的工作主观能动性，凡事都用条条框框规定好，那么行政人员在处理事物的过程中难免会出现畏首畏尾的情况，降低行政效率，严重地将有损政
12、府形象和公信力。二、司法控制的弊端(一） 、司法控制的主动性问题一般而言司法对于行政自由裁量权的控制体现在行政诉讼上，其原则是“不告不理”，也就是说，即使出现了行政自由裁量权的错用和滥用，那么如果受害一方因为种种原因选择不进行行政诉讼，那么司法机关也不会让该案件进入审判程序。而现实中被害人“忍气吞声”“多一事不如少一事”“民不与官斗”的思想是普遍的，所以依靠司法审判的方式控制行政自由裁量权的情况相对少见。（二） 、司法控制的范围问题行政机关的行为大体分为三类，合法合理、合法但不合理、违法。 胡亚球 陈 迎：论行政自由裁量权的司法控制，法尚研究，2001年第4期。司法机关对行政案件的审查仅仅也只
13、能局限于违法行为，对合法但不合理的案件，甚至是行政人员的不良行为和作风是无权审查的。也就是说，司法机关只能在有限范围内对行政机关的自由裁量权控制，在更为广大的空间内，司法是触及不到的。（三） 、司法控制的滞后问题司法控制的方式是行政诉讼，也就是一种事后的控制，可以理解成一种“亡羊补牢”，但是不可否认，错误和伤害已经铸成。而最佳的切入时间应当是现场干预，也许靠司法控制来完成这一任务显得过于困难，也只能依靠行政机关的自我约束来进行了。（四） 、法官的自由裁量权与行政自由裁量权的重合问题 即使案件按照预期进入司法程序，面对复杂的案情法官在进行判决的时候也会有多个备选选项，并且这些备选选项看上去都“正
14、确”，这样法官就有运用其自由裁量权的余地了，也许面对同一案件，不同的法官会做出不同的判决，哪怕是同一个法官在不同时期也会做出不同的判决，影响判决结果的最主要因素就是法官的主观意见，那么不难看出，法官的自由裁量权和行政自由裁量权并无本质上的区别，所以对于这两种同质的权力我们无法比较谁更正确于谁，用一种自由裁量权去判断另一种自由裁量权是否合理，本身是不科学的。（五） 、司法控制的成本问题一旦进入进入司法途径，那么对于诉讼双方来说就意味着要付出高昂的成本，这一成本不单纯是诉讼费用，还包括漫长的诉讼周期，即财务成本和时间成本，在双重成本的压力之下，所有相关人都将行政诉讼视为“万不得已的最后一条路”。不
15、难看出，行政诉讼第一会消耗行政机关的成本，浪费财力，降低效率，第二会浪费公民的成本，在一定程度上会加剧“官民”之间的矛盾，加之当前社会媒体的空前发达，势必会造成蝴蝶效应，不论事实如何，都会有损政府的形象。三、新型控制模式初探无论是传统的立法控制还是司法控制，不难看出，都是运用权力来制约权力，都是由国家权力对行政自由裁量权进行集中的统一的控制，意图是好的，显示了把权力关在笼子里的决心，但是弊端我们也分析过了，也许这些传统控制方式并不能有效解决当前中国行政自由裁量权的限制问题。新型的控制是相对于集中控制而言，以行政机关为主体，在不违反法律法规的前提下，将行政自由裁量权的细则交由各个行政机关自我制定
16、、引导监督、并进行绩效评估。（一） 、行政自由裁量权的清单 最近有学者提出“权力清单”这一概念，权力清单”制度指的是基于政府权力透明的一项简政放权的重大举措。它的目的在于提升行政效率、简化政府行政程序，理顺部门审批职责、归并交叉重复审批事项、区分行政审批和行政管理事项，将行政审批和行政监管相对分离。 余亚萍：“权力清单”政府行政改革研究，法制与社会，2014年9月下。我们可以将这一概念借鉴到行政机关的行政自由裁量权的范围确定上。首先，行政权力随着经济和社会的发展而发展，社会分工越细化，行政权力就会随着越细化，那么专注于这一行业领域的行政机关就拥有了立法机关和司法机关不具备的优势：长期一线行政经
17、验以及更高比例的专业人士。由他们来初步制定本机构所需的行政自由裁量权清单，会更加全面、科学、符合实际情况，当然要加以必要的监督，不能一张白纸任其书写，不允许自由裁量空间过大。其次，在制定其部门权力清单的时候，要特别注意确定好“范围”和“格次”。范围指的是本部门行政自由裁量权的上限和下限，将本部门该管的事情要写到位，非自己部门的权力不能任意添加。“格次”问题是在“范围”确定后，将相对宽泛的行政自由裁量权进行细化和量化的过程。比较常见的形式是进行细则编写，制定标准来区分行政处罚的不同等级。比如治安管理处罚条例第70条规定，“以盈利为目的为赌博提供条件或者参与赌博赌资较大并情节严重的，并处500元以
18、上3000元以下罚款”，在处理这一问题时，就要分好格次，什么情况算情节特别严重，什么时候罚500，什么时候罚3000.。各行政部门拥有长久的执法经验和丰富的先前判例，最接“地气”，相信一定能够将这一清单列好，既不越位，也不失位。再次，当行政自由裁量权清单正式确立，并且将“范围”和“格次”都确定好之后，先确定它是否合法，然后要向全社会进行信息公开，进行意见反馈，最终确定权力清单，并以此为依据行使自由裁量权。（二） 、建立完善的联动监督机制 首先，要上下联动。发挥层级监督的优势，以中国的行政体制来说，上级部门对下级部门的监管是最直接和有效的，所以对行政部门行政自由裁量权执行的过程监督，主体应当其主
19、管上级部门完成，可以选用的传统的执法检查、考核奖惩、年终汇报等形式，发现问题当时反馈，限时整改，情节严重的撤销相关责任人执法资格。这是一种高效的预防和解决行政自由裁量权力被误用和滥用的机制，其成本要远远小于立法控制和司法控制。 杨霞：行政层级监督中信息不对称问题及其治理对策分析，构建和谐社会与深化行政管理体制改革研讨会暨中国行政管理学会2007年年会文献,第1076页。其次，要内外联动。除了层级监督之外，还应引入外部监督机制。广开群众言路，设立信息交流与反馈渠道，如新疆阿勒泰地区委员会所有职能部门都被规定在办公室显眼位置必须张贴地区效能办电话，鼓励群众检举行政不作为行为。促进群众合法实施自己的
20、监督权，这个炎以来可以弥补层级监督，将上级部门在报告中看不到的事情直接传递给相关负责人，补充层级监督机制的不足。（三） 、用绩效评估制度控制行政自由裁量权建立合理的绩效评估制度能够从内部有效的衡量行政人员的行为是否合乎标准，行为是否缺位和越位，能够用量化直观的方式来反映行政人员是否称职，并可决定其今后一段时间内是否有能力继续代表政府行使该权力。首先，绩效评估标准应当较之以往有所转变，当前的绩效评估一般是以行政机关内部评价为主，可行政行为又基本是对外的，那么在进行绩效评估的时候就应当拓宽渠道，重构评价体系，多听外部意见。这样一来人人都是监督者，可以有效制约行政人员的行政为，同时在一定程度上可以看
21、出社会对政府服务的需求方向，及时进行调整，更好地发挥政府职能。其次，尝试进行行政人员工作满意度动态评估，对动态满意度持续较高的工作人员给予奖励，正向激励其他行政工作人员向其学习，同时对动态满意度较低的工作人员进行教育与重点监控，情节较为严重的通过调岗等方式削减其行使行政自由裁量权的可能性。四、总结虽然立法控制和司法控制有着不可避免的固有劣势，但也并不能对其进行全盘否定，在当代社会立法控制和司法控制必不可少，但并非一家独大，还需要其他的控制方法针对其缺点进行补充，传统控制与新型控制的关系并非对立，而是合作。新型控制从权利范围的确认到权力行使的监督，都是以行政部门为主体，在一定程度上克服了立法控制与司法控制的不足，增强了对行政自由裁量权控制的专业性和可行性，算是一种行政权力改革的积极尝试，但是在现实当中的可行性尚待验证，还有很长的路要走。